LVwG Tirol LVwG-2022/43/2035-16

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.^a Schmalzl über die Beschwerde der AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch deren Geschäftsführer BB, gegen den Bescheid der Stadt Y vom 04.05.2022, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Tiroler Bauordnung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang, entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

Die AA (im Folgenden: die Beschwerdeführerin), deren Geschäftsführer BB ist, ist Miteigentümerin des Anwesens Adresse 2, **** Y bzw des Grst **1, KG X, nach dem Wohnungseigentumsgesetz. Dieses Miteigentum mit einem Anteil von 70/1473 ist verbunden mit dem Wohnungseigentum an der Wohnung Top 204. Das Grst **1, KG X, ist im Flächenwidmungsplan der Stadt Y als Kerngebiet ausgewiesen.

Für das betreffende Gebäude wurde mit Bescheid vom 29.11.2010, Zl ***, sowie mit Änderungsbescheid vom 02.08.2011, Zl *** die Baubewilligung erteilt. Diesen Bescheiden langen jeweils Bauansuchen der CC vom 28.05.2010 bzw vom 28.06.2011 zu Grunde.

Bewilligter Verwendungszweck der gegenständlichen Wohnung Top 204 ist „wohnen“.

Die Beschwerdeführerin betreibt in der betreffenden Wohnung Top 204 ein Gastgewerbe in der Betriebsart Apartmenthaus.

Mit Bescheid vom 04.05.2002, Zl ***, untersagte die Stadt Y (im Folgenden: die belangte Behörde) der Beschwerdeführerin „die weitere Benützung der Wohneinheit Top 204 in der Adresse 2 zu dem über den bewilligten Verwendungszweck als Wohnung hinausgehenden Zweck, nämlich zur gewerblichen Beherbergung, sowie die Überlassung dieses Tops an Dritte zur gewerblichen Beherbergung mit unverzüglicher Wirkung“.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde und beantragte in dieser die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Mit Erkenntnis vom 11.11.2022, Zl ***, wies das Landesverwaltungsgericht die obige Beschwerde als unbegründet ab. Diese mit der wesentlichen Begründung, dass zur Beurteilung, ob eine Verwendungszwecksänderung nach § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 bewilligungspflichtig ist, auf die abstrakte Einflussmöglichkeit abzustellen sei und nicht darauf, ob eine Maßnahme tatsächlich von Einfluss ist. Da in Ansehung der vorliegenden Widmung als Kerngebiet gemäß § 40 Abs 1 TROG 2022 die Vereinbarkeit dieser Nutzung mit den Festlegungen des Flächenwidmungsplans überprüft werden müsse, liege eine bewilligungspflichtige Verwendungszwecksänderung vor.

Mit Schriftsatz vom 28.12.2022 erhob die Beschwerdeführerin gegen dieses Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Mit Erkenntnis vom 14.04.2023, VwGH Ra 2023/06/0001-12, hob der Verwaltungsgerichtshof das oben zitierte Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichts vom 11.11.2022 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts auf. Der Verwaltungsgerichtshof führte aus, er habe bereits wiederholt festgestellt, dass der Gesetzgeber als Zweck einer mündlichen Verhandlung die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör sowie darüber hinaus auch die mündliche Erörterung eine nach der Aktenlage strittigen Rechtsfrage zwischen den Parteien und dem Gericht vor Augen hatte (Hinweis auf VwGH Ra 2015/05/0051 vom 29.03.2017). Geht es um die Beschränkung des Gebrauches des Eigentums des Revisionswerbers, wie eine Angelegenheit eines civil rights iSd Art 6 EMKR vor (Hinweis auf VwGH Ra 2016/05/0014 vom 04.11.2016). Ist eine Verhandlung nach Art 6 EMRK geboten, ist eine Prüfung der Relevanz des Verfahrens mangels der Unterlassung einer solchen Verhandlung nicht durchzuführen (Hinweis auf VwGH Ra 2015/06/0089 vom 14.04.2016). Da gegenständlich sowohl Rechtsfrage als auch ein maßgebliches sachverhaltsbezogenes Vorbringen zur Einordnung vorgelegen sei, hätte das Landesverwaltungsgericht daher eine mündliche Verhandlung durchführen müssen. Da es dies unterließ, sei sein Erkenntnis mit Unrichtigkeit des Inhaltes belastet und daher aufzuheben gewesen. In Hinblick auf das fortzuführende Verfahren bemerkte der Verwaltungsgerichtshof in einem Obiter Dictum, dass das Landesverwaltungsgericht keine nachvollziehbaren Feststellungen zum Verwendungszweck des Gebäudes getroffen und nicht ausgeführt habe, welche bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften aufgrund der Verwendungsänderung auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteile Einfluss haben könnten (Hinweis auf VwGH 2000/06/0037 vom 26.05.2000). Sollten im vorliegenden Fall – wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht – sämtliche relevanten bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften für die Nutzung der betreffenden Wohnung als Ferienwohnung bereits geprüft worden sein, sei nicht erkennbar, inwiefern diese Nutzung auch nur abstrakt Einfluss auf die Zulässigkeit des Gebäudes in Hinblick auf die bau- und raumordnungsrechtlichen Vorschriften haben könnte und daher bewilligungspflichtig wäre.

Am 03.08.2023 führte das Landesverwaltungsgericht Tirol eine mündliche Verhandlung durch, in welcher der hochbautechnische Amtssachverständige DD befragt wurde.

Die Änderung des Verwendungszweckes der betreffenden Wohnung von Wohnen ihn Gastgewerbe (Apartmenthaus) ist insbesondere in Hinblick auf die Anforderungen nach der OIB-Richtlinie 2 relevant. Es können sich hier geänderte Anforderungen ergeben, da für Beherbergungsbetriebe abhängig von deren Bettenanzahl gesonderte Regelungen insbesondere in Hinblick auf die Ausbildung von Trennwänden und Trenndecken zu unterschiedlichen Einheiten die Installation von vernetzten Rauchfernmeldern und die Installation einer Sicherheitsbeleuchtung vorgesehen sind.

II. Beweiswürdigung:

Beweis wurde zunächst aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Akt der belangten Behörde sowie die Vorbescheide vom 29.11.2010 und vom 02.08.2011.

Die Eigentumsverhältnisse betreffend die verfahrensgegenständliche Wohnung sind dem Grundbuch zu entnehmen.

Der Verwendungszweck der gegenständlichen Wohnung Top 204 ist den bereits oben genannten Unterlagen zu entnehmen wie folgt:

1. Bauansuchen vom 28.05.2010: Beschreibung des geplanten Vorhabens als „Errichtung eines Wohn + Bürogebäudes“

2. Bescheid vom 29.11.2010: Dreizimmerwohnung (Baubeschreibung im Vorspruch: „im 2. Obergeschoss werden 3 Dreizimmer- und 1 Einzimmerwohnung […] untergebracht)

3. „Grundriss 2 OG“ des Arch EE vom 12.05.2010, Plannr. M2_ 100512 (im Spruch des oe Bescheid zu dessen Inhalt erklärt und versehen mit einem Genehmigungsvermerk der belangten Behörde):

a. „Wohnungen“ (diese Festlegung betrifft jeweils das komplette 2. und 3. OG, im Gegensatz zur Ausweisung der Verwendungszwecke „Tiefgarage“ bzw „Büro“ in den unteren Etagen und „Maisonetten“ in den obersten Etagen)

b. die einzelnen Bereiche der Top 204 sind ausgewiesen als Garten, Wohnküche, Bad, WC, Zimmer, Zimmer

4. Bauansuchen vom 28.06.2011: keine Veränderung in Hinblick auf die Ausgestaltung oder den Verwendungszweck der Wohnung Top 204

5. Bescheid vom 02.08.2011: keine Veränderung in Hinblick auf die Ausgestaltung oder den Verwendungszweck der Wohnung Top 204

Die Widmung des betreffenden Grundstücks als Kerngebiet ist dem TIRIS-Tiroler Raumordnungsinformationssystem zu entnehmen.

Die Nutzungsart der verfahrensgegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung zur gewerblichen Vermietung an wechselnde Gäste ist unstrittig – insbesondere beruft sich selbst der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auf diese Tatsache. Ein entsprechender Auszug aus dem GISA - Gewerbeinformationssystem Austria, wonach am Standort durch die AA ein Gastgewerbe in der Betriebsart Apartmenthaus betrieben wird, liegt im Behördenakt ein.

Die Feststellungen betreffend die Einflussmöglichkeit auf die Zulässigkeit nach bau- und raumordnungsrechtlichen Vorschriften konnten aufgrund des in der mündlichen Verhandlung am 03.08.2023 vom hochbautechnischen Amtssachverständigen abgegebenen schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachtens getroffen werden. Dieses wurde vom Vertreter der Beschwerdeführerin nicht in Zweifel gezogen.

III. Rechtslage:

§ 28 Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022), LGBl Nr 44/2022 (WV), lautet (auszugsweise):

㤠28

Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs 2 und 3 nichts anderes ergibt:

a) der Neu-, Zu- und Umbau von Gebäuden;

b) die sonstige Änderung von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden;

c) die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann; hierbei ist vom bewilligten Verwendungszweck bzw. bei Gebäuden oder Gebäudeteilen, für die aufgrund früherer baurechtlicher Vorschriften ein Verwendungszweck nicht bestimmt wurde, von dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck auszugehen; keiner Baubewilligung bedarf in Gebäuden mit mehreren Wohnungen die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen, wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, soweit die Verwendung von Wohnungen zur gewerblichen Beherbergung von Gästen vor dem 1. September 2021 begonnen wurde;

[...]“

§ 29 Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022), LGBl Nr 44/2022 (WV), lautet (auszugsweise):

„§ 29

Bauansuchen

(1) Um die Erteilung der Baubewilligung ist bei der Behörde schriftlich anzusuchen. Beim Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden ist im Bauansuchen der vorgesehene Verwendungszweck anzugeben.

Büroklammer“

§ 46 Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022), LGBl Nr 44/2022 (WV), lautet (auszugsweise):

„§ 46

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

Büroklammer

(6) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese – außer im Rahmen einer kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen – durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

a) wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben handelt, für das eine Baubewilligung nicht vorliegt,

b) wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben handelt, das ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige oder ungeachtet einer Untersagung nach § 30 Abs 3 fünfter Satz ausgeführt wurde,

c) wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw. dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt,

d) wenn er eine bauliche Anlage, die keiner Benützungsbewilligung nach § 45 Abs 1 bedarf, ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 44 Abs 2 oder ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs 1 dritter Satz benützt,

e) wenn er ein Gebäude im Sinn des § 45 Abs 1 ohne Vorliegen einer Benützungsbewilligung benützt,

f) wenn einem Auftrag nach § 34 Abs 11 dritter oder vierter Satz nicht oder nicht ausreichend entsprochen wird,

g) wenn er einen Wohnsitz entgegen dem § 13 Abs 3 oder 8 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 als Freizeitwohnsitz oder ungeachtet des Erlöschens seiner Eigenschaft als Freizeitwohnsitz (§ 16 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022) weiter als Freizeitwohnsitz verwendet oder

h) wenn er im Rahmen einer Hofstelle entgegen dem § 44 Abs 9 erster Satz oder 10 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 eine gewerbliche Tätigkeit ausübt, und zwar hinsichtlich der weiteren Ausübung dieser Tätigkeit.

Im Fall der Untersagung der weiteren Benützung hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen zur Durchsetzung dieses Verbotes, wie eine entsprechende Beschilderung, die Anbringung von Absperrungen und dergleichen, aufzutragen. Bei Gefahr im Verzug kann die Behörde die bauliche Anlage durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt räumen.

Büroklammer“

§ 13 Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 (TROG 2022), LGBl Nr 43/2022 (WV), lautet (auszugsweise):

„§ 13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

a) Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen; dies jedoch nur dann, wenn

1. Gemeinschaftsräume mit einer Gesamtfläche, bei der auf jedes der Beherbergung von Gästen dienende Bett zumindest eine Fläche von 0,5 m² entfällt, vorhanden sind,

2. gewerbetypische Dienstleistungen, zu denen insbesondere die Raumreinigung in regelmäßig wiederkehrenden Zeitabständen und das regelmäßige Wechseln der Wäsche zählen, erbracht werden und weiters

3. die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson seitens des Betriebes gewährleistet ist;

nicht als Gemeinschaftsräume im Sinn der Z 1 gelten Wellness-Bereiche, Schiräume und sonstige Abstellräume, Sanitärräume und dergleichen,

b) Kur- und Erholungsheime, die von öffentlichen oder gemeinnützigen Einrichtungen oder Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe erhalten werden,

c) Wohnungen und sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen,

d) Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten, die im Rahmen der Raumvermietung während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen); entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitze, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat; Ferienwohnungen in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, sind zusammenzuzählen.

Sind in einem Gebäude oder in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, Ferienwohnungen und Wohnungen oder sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen, untergebracht, so darf die Zahl der Wohnungen insgesamt drei und die Zahl der Betten insgesamt zwölf nicht überschreiten.“

§ 38 Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 (TROG 2022), LGBl Nr 43/2022 (WV), lautet (auszugsweise):

„§ 38

Wohngebiet

(1) Im Wohngebiet dürfen errichtet werden:

a) Wohngebäude einschließlich der hierfür vorgesehenen Abstellmöglichkeiten für Kraftfahrzeuge samt den dazugehörigen Rampen und Zufahrten, wenn deren Anzahl 10 v. H. der nach § 8 Abs 1 der Tiroler Bauordnung 2022, LGBl. Nr. 44/2022, in der jeweils geltenden Fassung erforderlichen Abstellmöglichkeiten nicht übersteigt,

b) Gebäude, die der Privatzimmervermietung oder der Unterbringung von nach § 13 Abs 1 lit d zulässigen Ferienwohnungen dienen,

c) Gebäude, die neben Wohnzwecken im untergeordneten Ausmaß auch der Unterbringung von Büros, Kanzleien, Ordinationen und dergleichen dienen,

d) Gebäude für Betriebe und Einrichtungen, die der Versorgung der Bevölkerung des betreffenden Wohngebietes mit Gütern des täglichen Bedarfs oder der Befriedigung ihrer sozialen und kulturellen Bedürfnisse dienen und die unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten die Wohnqualität in diesem Gebiet, insbesondere durch Lärm, Geruch, Luftverunreinigungen oder Erschütterungen, und dessen Charakter als Wohngebiet nicht wesentlich beeinträchtigen.

(2) Im Wohngebiet können Grundflächen als gemischtes Wohngebiet gewidmet werden. Im gemischten Wohngebiet dürfen neben den im Abs 1 genannten Gebäuden auch öffentliche Gebäude, Geschäfts- und Verwaltungsgebäude, Gebäude für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen mit höchstens 40 Betten und Gebäude für sonstige Kleinbetriebe errichtet werden, die unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten die Wohnqualität im betreffenden Gebiet, insbesondere durch Lärm, Geruch, Luftverunreinigungen oder Erschütterungen, und dessen Charakter als Wohngebiet nicht wesentlich beeinträchtigen.

Büroklammer“

§ 40 Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 (TROG 2022), LGBl Nr 43/2022 (WV), lautet (auszugsweise):

„§ 40

Mischgebiete

(1) Mischgebiete sind das allgemeine Mischgebiet, das Kerngebiet, das Tourismusgebiet und das landwirtschaftliche Mischgebiet. In den Mischgebieten dürfen die im § 38 Abs 1 lit a, b und c genannten Gebäude sowie nach Maßgabe der Abs 2 bis 5 sonstige Gebäude errichtet werden, die unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten die Wohnqualität im betreffenden Gebiet, insbesondere durch Lärm, Geruch, Luftverunreinigungen oder Erschütterungen, nicht wesentlich beeinträchtigen. Gebäude für Anlagen von Seveso-Betrieben dürfen in Mischgebieten nicht errichtet werden.

(2) Im allgemeinen Mischgebiet dürfen die im gemischten Wohngebiet zulässigen Gebäude und Gebäude für Betriebe errichtet werden. Für das allgemeine Mischgebiet oder für Teile davon kann aus den im § 39 Abs 2 lit b bis e genannten Gründen festgelegt werden, dass außer den im gemischten Wohngebiet zulässigen Arten von Betrieben nur bestimmte weitere Arten von Betrieben zulässig oder bestimmte weitere Arten von Betrieben nicht zulässig sind.

(3) Im Kerngebiet dürfen die im gemischten Wohngebiet zulässigen Gebäude und Gebäude für Gastgewerbebetriebe, für Veranstaltungs- und Vergnügungsstätten, wie Theater, Kinos und dergleichen, sowie für sonstige Betriebe und Einrichtungen, die der Befriedigung der sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Bevölkerung dienen, errichtet werden.

Büroklammer“

IV. Erwägungen:

1. Einfluss auf die Zulässigkeit nach bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften

a. Begründung des bekämpften Bescheids

Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen damit, dass die vorliegende Nutzungsänderung „auch dahingehend zu beurteilen wäre, inwieweit diese gewerbliche Nutzung aufgrund der Widmung des Bauplatzes überhaupt zulässig ist“. Daher sei eine abstrakte Einflussmöglichkeit auf die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit jedenfalls gegeben und stehe somit fest, dass es sich um eine bewilligungspflichtige Verwendungszwecksänderung nach § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 handle.

b. Beschwerdevorbringen

Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass es sich bei der Nutzung der gegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung, zur gewerblichen Beherbergung von Gästen, um keine bewilligungspflichtige Verwendungszwecksänderung gemäß § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 handle. Die Wohnung sei in der der baurechtlichen Bewilligung zu Grunde liegenden Tekturplanung als Wohneinheit geplant worden, weshalb als genehmigter Verwendungszweck die Nutzung als Wohnung angenommen werden könne. Dass nunmehr eine Vermietung als Ferienwohnung vorliege, stelle keine Nutzungsänderung vor, die sich auf die baurechtliche und/oder raumordnungsrechtliche Zulässigkeit auswirken könne. Dies, da beide Nutzungsarten eine Wohnnutzung darstellen würden und somit dieselben bautechnischen Anforderungen nach der TBO, den technischen Bauvorschriften und den OIB-Richtlinien erfüllen müssten. Außerdem sei das gesamte Gebäude stets als Wohn- und Geschäftshaus konzipiert worden, sodass in Hinblick auf die Brandschutzvorgaben, die Fluchtweggestaltung usw die Baubewilligung auch gewerbliche Anlagen umfasse. Unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs VwGH 2001/06/0002 vom 19.04.2001, führte die Beschwerdeführerin aus, es sei hinsichtlich der baulichen Zweckbestimmung (hier: des Wohnzwecks von in einem ehemaligen Zollamt vorhandenen Dienstwohnungen) auf die Bausubstanz abzustellen. Aufgrund der gegenständlich gleichbleibenden Wohnnutzung sei auch keine abstrakte Einflussmöglichkeit auf die baurechtliche Zulässigkeit gegeben.

In Hinblick auf einen möglichen Einfluss auf die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit führte die Beschwerdeführerin aus, dass das betreffende Gebäude im Kerngebiet gemäß § 40 Abs 3 TROG 2022 gelegen sei. Im Kerngebiet dürften nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften unter anderem Gebäude für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen mit bis zu 40 Betten errichtet werden. Es ergebe sich somit aus der Flächenwidmung des Bauplatzes keinerlei Einflussmöglichkeit auf die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit der gastgewerblichen Vermietung der betreffenden Wohnung. Auch eine abstrakte Einflussmöglichkeit – wie von der belangten Behörde erblickte – sei nicht gegeben, vielmehr hätte die belangte Behörde „in der verfahrensgegenständlichen Fallkonstellation [...] aufgrund der bestehenden Flächenwidmung „Kerngebiet“ bereits auf den ersten Blick zum Schluss gelangen müssen, dass durch die gastgewerbliche Nutzung der Top 204 keine abstrakte Einflussmöglichkeit auf die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit im Hinblick auf die Flächenwidmung des Bauplatzes besteht, da Gastgewerbebetriebe im Kerngebiet unzweifelhaft zulässig sind.“

c. Rechtliche Beurteilung

i) Raumordnungsrechtlicher Aspekt

Den gegenständlich relevanten Vorschriften des § 46 Abs 6 lit c bzw. § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 ist ausdrücklich zu entnehmen, dass bei der Beurteilung, ob ein geänderter Verwendungszweck vorliegt, grundsätzlich ein Vergleich mit dem bewilligten Verwendungszweck anzustellen ist. Nur dann, wenn aufgrund früherer baurechtlicher Vorschriften ein Verwendungszweck nicht bestimmt wurde (ausdrücklich § 28 Abs 1 lit c leg cit), ist diesbezüglich auf den aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck abzustellen.

Seit Inkrafttreten der TBO, LGBl Nr 42/1974 am 01.01.1975 schließen Baubewilligungen für den Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden auch deren Verwendungszweck mit ein (§ 27 Abs 1 TBO 1974, heute § 29 Abs 1 TBO 2022). Dementsprechend wurde, wie oben zu Punkt II. festgestellt werden konnte, der Verwendungszweck der gegenständlichen Top 204 mit „wohnen“ festgelegt. Ebenso konnte festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin in der Top Nr 204 eine gewerbliche Vermietung in der Betriebsart Apartmenthaus, zur Beherbergung von Gästen/Touristen betreibt.

Aufgrund seiner Widmung als Kerngebiet gemäß § 40 Abs 3 TROG 2022 sind auf dem betreffenden Grst **1, KG X, folgende Nutzungen zulässig:

 gemäß § 40 Abs 1 iVm § 38 Abs 1 lit a, b und c TROG 2022:

Wohngebäude samt Abstellmöglichkeiten für KFZ; Privatzimmervermietung, nach § 13 Abs 1 lit d TROG 2022 zulässige Ferienwohnungen (Gebäude mit höchstens 3 Wohnungen, Hauptwohnsitz des Vermieters im Haus); Büros, Kanzleien, Ordinationen und dergleichen

 gemäß § 40 Abs 3 iVm § 38 Abs 2 TROG 2022:

öffentliche Gebäude, Geschäfts- und Verwaltungsgebäude, Gebäude für Gastgewerbebetrieben zur Beherbergung von Gästen mit höchstens 40 Betten und Gebäude für sonstige Kleinbetriebe, „die unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten die Wohnqualität im betreffenden Gebiet, insbesondere durch Lärm, Geruch, Luftverunreinigungen oder Erschütterungen, und dessen Charakter als Wohngebiet nicht wesentlich beeinträchtigen“

 gemäß § 40 Abs 1 iVm Abs 3 TROG 2022:

Gebäude für Gastgewerbebetriebe, für Veranstaltungs- und Vergnügungsstätten und für sonstige Betriebe und Einrichtungen, die der Befriedigung der sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Bevölkerung dienen,„die unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten die Wohnqualität im betreffenden Gebiet, insbesondere durch Lärm, Geruch, Luftverunreinigungen oder Erschütterungen, nicht wesentlich beeinträchtigen“

Wie die obige Aufstellung der in der Widmungskategorie Kerngebiet zulässigen Nutzungen zeigt, ist auf dem verfahrensgegenständlichen Grst **1, KG X, zwar eine reine Wohnnutzung uneingeschränkt zulässig (§ 40 Abs 1 iVm § 38 Abs 1 TROG 2022), wohingegen die Errichtung von Gastgewerbebetrieben sowohl im Anwendungsbereich des § 40 Abs 3 iVm § 38 Abs 2 TROG 2022 als auch in jenem des § 40 Abs 1 iVm Abs 3 TROG 2022 stets an deren immissonstechnische Verträglichkeit geknüpft ist. Es ergibt sich daher, dass im Gegensatz zur Verwendung der Top 204 zu herkömmlichen Wohnzwecken (wie bewilligt) bei deren Nutzung zur Ausübung eines Gastgewerbes eine Immissionsprüfung erforderlich wäre. Im Bauverfahren wurden folglich nicht sämtliche relevanten bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften für die Nutzung der betreffenden Wohnung als Ferienwohnung bereits geprüft. Somit liegt gegenständlich eindeutig eine Verwendungszwecksänderung vor, die auf die Zulässigkeit des betreffenden Gebäudeteiles nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann. Eine solche Änderung würde daher gemäß § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 einer Baubewilligung bedürfen, wie bereits in den erläuternden Bemerkungen aus 1998 ausdrücklich festgehalten – eine „möglicherweise raumordnungsrechtlich relevante Verwendung“ ist bewilligungspflichtig. Die in Abwesenheit einer solchen praktizierte geänderte Nutzung hatte zu einer Benützungsuntersagung nach § 46 Abs 6 lit c TBO 2022 zu führen.

ii) Bauordnungsrechtlicher Aspekt

Ungeachtet der Tatsache, dass sich schon aufgrund der oben dargelegten raumordnungsrechtlichen Überlegungen eine Bewilligungspflicht der gegenständlichen Verwendungszwecksänderung ergibt, ist zum Beschwerdevorbringen, soweit es sich auf bautechnische Belange und Erfordernisse bezieht, auf die obigen Feststellungen zu Punkt I. zu verweisen. Demnach kann sich die gegenständliche Änderung des Verwendungszwecks auch auf die baurechtliche Zulässigkeit auswirken. Dies, da im Gegensatz zum reinen Wohnzweck für die Errichtung eines Beherbergungsbetriebs weitere brandschutztechnische Maßnahmen (zB Trennwände, Trenndecken, vernetzte Rauchwarnmelder, Sicherheitsbeleuchtung) in Betracht kommen (OIB-RL 2 Punkt 7.3). Wie den obigen Feststellungen zu Punkt I. entnommen werden kann, sieht der aktuelle Bewilligungsstand für die gegenständliche Einheit den Verwendungszweck Wohnen vor. Weder war daher in den seinerzeitigen Bauverfahren eine Prüfung in Hinblick auf die erwähnten brandschutztechnischen Erfordernisse nötig noch bescheinigt die erteilte Baubewilligung – ungeachtet der aufgrund der sonstigen Nutzung des Gebäudes erfolgten Ausführung – dass die verfahrensgegenständliche Wohneinheit den betreffenden Erfordernissen entspricht. Auch aus diesem Grund bedarf die aktuell vorgenommene Nutzung als Gastgewerbe einer Baubewilligung nach § 2 Abs 1 lit c TBO 2022.

2. Freizeitwohnsitzliche Nutzung

Die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass sich die Benützungsuntersagung zwar unzweifelhaft auf § 46 Abs 6 lit c TBO 2022 beziehe, die belangte Behörde jedoch trotzdem randlich angemerkt habe, dass der Sachverhalt im Hinblick auf eine freizeitwohnsitzliche Nutzung zu beurteilen wäre. Ein solcher liege jedoch nicht vor, da die Beschwerdeführerin unzweifelhaft am Standort einen Gastgewerbebetrieb zur Beherbergung von Gästen im Sinne der GewO 1994 betreibe.

Wie die Beschwerdeführerin zutreffend feststellte, stützt sich die Benützungsuntersagung gegenständlich nicht auf eine unzulässige freizeitwohnsitzliche Nutzung – das diesbezügliche Beschwerdevorbringen geht daher ins Leere.

Der Vollständigkeit halber ist aus zu führen, dass im Fall eines Bauansuchens zur Änderung des Verwendungszwecks der gegenständlichen Wohnung eine Abgrenzung freizeitwohnsitzlicher vs gastgewerblicher Nutzung im betreffenden Bauverfahren zu erfolgen hat – das vorliegende Erkenntnis präjudiziert diese Frage nicht.

V. Ergebnis

Die gegenständliche Nutzung ist als eine Änderung des Verwendungszwecks iSd § 28 Abs 1 lit c TBO 2022 zu qualifizieren, für welche eine Baubewilligung erwirkt werden müsste. In Ermangelung einer solchen erfolgte die von der belangten Behörde ausgesprochene Benützungsuntersagung zu Recht. Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.^a Schmalzl

(Richterin)