LVwG Kärnten KLVwG-2272-2278/43/2023

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seinen Richter xxx über die Beschwerden 1. des xxx, xxx, xxx, 2. xxx GmbH, xxx, 3. des xxx, xxx, 4. des xxx, xxx, diese vertreten durch xxx, Rechtsanwältin, xxx, und 5. des xxx, xxx, vertreten durch xxx GmbH, xxx, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 29.08.2023, Zahl: xxx, mit dem der mitbeteiligten Partei (xxx GmbH, xxx, vertreten durch die xxx OG, xxx), eine Baubewilligung erteilt wurde, zu Recht:

I. Den Beschwerden wird

F o l g e g e g e b e n ,

der angefochtene Bescheid wird

a b g e ä n d e r t,

indem das Bauansuchen der mitbeteiligten Partei vom 05.08.2021, zuletzt in der Form der Nachreichung vom 14.07.2023, korrigiert am 20.11.2023,

abgewiesen wird.

II. Gegen diese Entscheidung ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Verfahrensgegenstand sind Anrainerbeschwerden gegen die Erteilung einer Baubewilligung für das Bauvorhaben „Abbruch des bestehenden Hotelkomplexes xxx und Neuerrichtung von drei Einzelgebäuden mit einer zweigeschossigen Tiefgarage auf Grundstück xxx, KG xxx“. Dieses Grundstück ist nach dem Flächenwidmungsplan, genehmigt mit Bescheid xxx, als „Bauland-reines Kurgebiet“ gewidmet und ist dafür der Teilbebauungsplan xxx, Verordnung des Gemeinderates der Marktgemeinde xxx vom 10.01.2019, Zahl: xxx, in Geltung.

I. Verfahrensgang:

Die Ordnungsnummern im Folgenden beziehen sich, soweit nicht anders erwähnt, auf die Nummerierung in der Aktenvorlage der belangten Behörde.

1. Mit einem Baubewilligungsansuchen vom 05.08.2021 beantragte die mitbeteiligte Partei bei der belangten Behörde die Erteilung der Baubewilligung für das Bauvorhaben „Abbruch des bestehenden Hotelkomplexes xxx; Neuerrichtung von drei Einzelgebäuden (Hotelsuiten mit vorgelagerten Balkonflächen) und einer zweigeschossigen Tiefgarage“. Zum damaligen Zeitpunkt bestand die Liegenschaft EZ xxx, KG xxx, der das Baugrundstück zugeschrieben ist, noch aus vier Grundstücken (xxx, xxx, xxx und xxx); wobei die drei erstgenannten Grundstücke in späterer Folge zu einem Grundstück vereinigt wurden.

2. Dem technischen Bericht „Abbruchkonzept Bestandsgebäude“ (ON 5) ist zu entnehmen, dass im Zuge des Abbruches alle Bestandsgebäude bis zur Fundamentunterkante abgetragen werden sollen (Seite 2). Eine Aufnahme des Geländes vor und nach Abbruch des Gebäudebestandes enthielt dieses Konzept nicht, sondern nur Darstellungen der abzubrechenden Objekte. Im Zuge der Einreichung wurden der Architekturbeirat und die Ortsbildpflegekommission befasst (ON 54), die auf Unschlüssigkeiten im vorgelegten Betriebskonzept hinwiesen (ON 54a).

3. Mit Verbesserungsauftrag vom 13.01.2022 (ON 55) wurden umfangreiche Verbesserungen insbesondere hinsichtlich des Betriebskonzeptes angefordert. Mit Schriftsatz vom 19.01.2022 wurde das ursprüngliche Betriebskonzept ergänzt (ON 61 und 94). Im Rahmen der Vorprüfung (ON 79), datiert mit 14.02.2022, wurden unter anderem Mängel des Projektes hinsichtlich Überschreitung der zulässigen Geschossanzahl, der Überschreitung der Baulinie und der GFZ festgestellt. Diese und andere Mängel wurden mit Schreiben vom 21.04.2022 (ON 81) mitgeteilt und gleichzeitig die dahingehende Verbesserung aufgetragen. Insbesondere wurde darauf hingewiesen, dass das Bestandsgelände in allen Ansichten darzustellen ist. Mit Schriftsatz vom 18.05.2022 (ON 90) wurden ein geändertes Bauansuchen, sowie verbesserte Pläne nachgereicht. Das Gelände sei in allen Ansichten eingetragen und eine für die Beurteilung von Gebäudehöhe und GFZ relevante 120-cm-Linie in den Grundrissen dargestellt worden (Baubeschreibung, Ansichten Haus A und B, Grundrisse erstes Untergeschoss und Erdgeschoss).

4. Mit Schriftsatz vom 05.05.2022 (ON 94) wurden ein ergänztes Betriebskonzept, der Entwurf eines Hotelnutzungsvertrages und eines Kauf- und Bauträgervertrages vorgelegt. Eine Ausstattungsbeschreibung vom 17.05.2022 (ON 109) enthält unter anderem eine Darstellung der Trennwände zwischen Terrassen und Balkonen durch Holzlamellen (Seite 11, Ansichten Seite 4 ff).

5. Die nunmehr bescheidgegenständlichen Pläne wurden mit Datum 17.05.2022 unter der Bezeichnung „Einreichung Änderung“ eingereicht; ON 113 ff. Die Überprüfung der GFZ-Berechnung erfolgte durch die Amtssachverständige der Behörde (ON 126). Auf diese Planvorlage erfolgte ein weiterer Verbesserungsauftrag (ON 127), der unter anderem auf die bauliche Ausnutzung hinwies (Punkt 2. der erforderlichen Verbesserungen), und darauf, dass die rechnerische Einbeziehung der Geschosse, welche mehr als 120 cm herausragen, vom Bestandsgelände (hier: vom „interpolierten Gelände“) aus zu erfolgen habe; dies unter Hinweis auf § 5 Abs. 8 des Teilbebauungsplanes.

6. Mit Beschluss des BG xxx zur TZ: xxx wurden die Grundstücke xxx und xxx mit dem Grundstück xxx, KG xxx, vereinigt. Mit Schriftsatz vom 10.09.2022, ON 130, wurden nachgebesserte Unterlagen eingereicht. Insbesondere sei zur Berechnung der Bruttogeschossfläche eine Bemaßung der Punkte, ab denen der Baukörper mehr als 120 cm aus dem Bestandsgelände herausrage, erfolgt und seien die Pläne mit einer Höhenkote der Fertigfußbodenoberkante versehen worden.

7. Die BGF-Berechnung, ON 132, enthielt keine gesamthafte Darstellung des für die Ermittlung der GFZ herangezogenen „interpolierten Geländes“, sondern lediglich pro Bauteil eine Schnittdarstellung. Mit Schriftsatz vom 27.10.2022 (ON 154) erging ein weiterer, hier nicht relevanter Verbesserungsauftrag; die Baubeschreibung wurde mit 03.11.2022 (ON 160) neu gefasst. Mit Schreiben vom 16.12.2022, Zahl: xxx, ON 165, teilte ein schalltechnischer Amtssachverständiger mit, dass schalltechnische Beurteilung des Vorhabens auf Basis der vorliegenden Unterlagen nicht möglich sei. Daraufhin holte der Projektwerber eine Schallemissionsprognose (ON 172) ein.

8. Mit Schriftsatz vom 14.02.2023 (ON 177) wurde zur Aktenzahl: xxx eine Bauverhandlung für den 09.03.2023 ausgeschrieben, die bekannten Beteiligten wurden persönlich geladen und diese Kundmachung zur öffentlichen Bekanntmachung angeschlagen. Mit Schriftsatz vom 08.03.2023, an diesem Tag auch bei der Behörde abgegeben, wurden durch xxx (Fünftbeschwerdeführer) Einwendungen erhoben. Das Vorhaben sei widmungswidrig, in den Plänen werde ein typisches Appartementhaus dargestellt. Die zulässige Geschossflächenzahl werde überschritten; insbesondere seien bei den Baukörpern B und C weite Teile der unteren beiden Geschosse in die GFZ-Berechnung einzubeziehen. Durch die Tiefgarage würden nicht unerhebliche Lärmemissionen ausgehen. Die Darstellung der Abstandsflächen sei in den Plänen unzutreffend und würden diese jedenfalls unterschritten; weiters wurde auf statische Probleme und die Verletzung des Ortsbildes hingewiesen. Beigelegt wurde auch eine „Erklärung über die Errichtung“ der mitbeteiligten Partei, wonach diese ein reiner Bauträger sei.

9. Von den weiteren (Erst – bis Viert-) Beschwerdeführern wurde eine gemeinsame Eingabe eingebracht, in welcher folgende Einwendungen erhoben wurden:

In den Planunterlagen sei anstatt des projektierten Geländes ein „interpoliertes Gelände“ für die Berechnung der Abstandsflächen herangezogen worden, genaue Maße des Abstandes zur Grundgrenze würden in den Plänen fehlen; der Grenzverlauf sei in den Einreichplänen unrichtig dargestellt; das Ortsbild werde beeinträchtigt, das Bauvorhaben sei widmungswidrig, weil durch das gegenständliche Projekt die widmungsgemäße Verwendung der Baugrundstücke nicht gesichert sei; durch das gegenständliche Bauvorhaben sei eine Schluchtenbildung verbunden, die dem Bebauungsplan widerspreche; es sei die Geschossanzahl um jeweils ein Geschoss zu reduzieren; weiters wurde auf die Versickerung, die Zunahme des Verkehrsaufkommens, Belastungen durch Lärm-, Geruchs- und Einblicksimmission und CO₂-Belastung hingewiesen.

In der Verhandlungsschrift (ON 218) wurden diese Einwendungen wörtlich übernommen. In der Verhandlung wurde die Amtssachverständige der belangten Behörde zu diesen Einwendungen befragt. Ihren Berechnungen lag die Annahme zugrunde, dass das Bestandsgelände durch das „interpolierte Gelände“ richtig dargestellt worden sei (Seite 16).

10. Mit Schriftsatz vom 13.03.2023 (ON 220) wurden ein Abstandsflächenplan sowie diverse vermessungstechnische Unterlagen nachgereicht. Mit Schriftsatz vom 19.04.2023 (ON 231) teilte die belangte Behörde mit, einen nichtamtlichen Sachverständigen beauftragt zu haben, um den Einwendungen hinsichtlich der widmungsgemäßen Verwendung des Baugrundstückes Rechnung zu tragen. Auf Aufforderung der Behörde wurden dazu ein Hotelnutzungsvertrag (ON 246) und ein Wohnungseigentumsvertrag (ON 245) von der mitbeteiligten Partei vorgelegt und dem Gutachter übermittelt. Im tourismusfachlichen Gutachten vom 16.06.2023 (ON 251) wies der Sachverständige zunächst auf eine Unschlüssigkeit der Bestimmungen der jeweiligen Verträge hin (Seite 17), weil durch den Wohnungseigentumsvertrag der Abschluss eines Hotelnutzungsvertrages nicht bestimmt sei; die Vertragsentwürfe seien zum überwiegenden Teil branchenüblich (Seite 18); ob die touristische Bewirtschaften der Suiten durch die Eigentümer eingeschränkt bzw. verunmöglicht werde, könne erst nach Vorlage der finalen Wohnungseigentums- und Hotelnutzungsverträge festgestellt werden (Seite 19). Eine andere als touristische Nutzung könne aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht ausgeschlossen werden (Seite 19 unten) und wäre erst nach Inbetriebnahme im laufenden Betrieb überprüfbar (Seite 20). Es würden dem Eigentümer der Wohnungseigentumsobjekte zwar keine Nutzungs- und Verfügungsrechte zugestanden, die über einen typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, über welche Verfügungsrechte der Eigentümer bei einer allfälligen Möglichkeit zur Eigennutzung verfüge, könne derzeit nicht bestimmt werden (Seite 21). Daher seien etliche Ergänzungen des Projektes zwecks unmissverständlicher Aufklärung der potenziellen Käufer und Gewährleistung der touristischen Bewirtschaftung empfehlenswert (es folgen sechs Vorschläge ). In Punkt 4.7. werden acht Auflagenvorschläge formuliert, „um eine umfassende touristische Bewirtschaftung zu gewährleisten und die Verwendung als Freizeit – oder Hauptwohnsitz auszuschließen“.

11. Mit Schriftsatz vom 05.07.2023 (Verbesserungsauftrag, ON 255) wurde der mitbeteiligten Partei aufgetragen, das Betriebskonzept im Sinne dieses Gutachtens zu verbessern und zu ergänzen. Mit Schriftsatz der mitbeteiligten Partei vom 13.07.2023 (ON 261), wird die Absicht dargestellt, in Erledigung dieses Verbesserungsauftrages diverse Verbesserungen in den Vertragswerken vorzunehmen; entsprechende Vertragsentwürfe wurden nicht vorgelegt (ON 261 und 262).

12. Die bezughabenden Unterlagen, sowohl zur Vermessung als auch im Hinblick auf das Betriebskonzept, wurden den Parteien schriftlich zum Parteiengehör übermittelt (ON 253). Mit Schriftsätzen ON 265 und ON 266 hielten die Beschwerdeführer ihr bisheriges Vorbringen aufrecht, ohne dass allerdings auf die tourismusfachliche Begutachtung weitere begründete Einwendungen erhoben wurden. Im Hinblick auf die Grundstücksgrenze wurde die Überprüfung durch einen Vermessungstechniker beantragt.

II. Angefochtener Bescheid:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 29.08.2023, Zahl: xxx wurde der mitbeteiligten Partei die Baubewilligung nach Maßgabe näher beschriebener Unterlagen und unter ca. 30 Auflagen erteilt. Nach wörtlicher Widergabe der Einwendungen und von Teilen der Verhandlungsschrift sowie der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen stellte die Behörde, soweit für diese Entscheidung maßgeblich, fest, dass der Verlauf des Ursprungsgeländes nicht mehr rekonstruierbar sei und dieses durch Interpolierung zwischen den Höhenlagen an der westlichen und östlichen Grundstücksgrenze konstruiert worden sei; dies entspreche den Definitionen im Erläuterungsbericht zum Teilbebauungsplan und sei das so ermittelte Gelände in den Schnitten als „prognostiziertes Ursprungsgelände“ eingezeichnet. Der ursprüngliche Hangverlauf werde annähernd wiederhergestellt. Der in den Einreichplänen dargestellte östliche Grenzverlauf sei für die Behörde schlüssig und entspreche der aktuellen Katastermappe. Die Bauwerberin habe mit Schreiben vom 13.07.2023 Ergänzungen bzw. ergänzende Aussagen zum zukünftigen Betriebskonzept bzw. Betrieb vorgenommen und ausgeführt, dass die Vertragswerke zusätzlich entsprechend ergänzt würden und somit eine Eigenvermietung an Gäste durch die Wohnungseigentümer sowie die unentgeltliche Eigennutzung ausgeschlossen sei. Nachdem das Baubewilligungsverfahren ein Projektgenehmigungsverfahren sei, sei Gegenstand des Verfahrens die Beurteilung des dargestellten Projekts anhand der Einreichunterlagen. Insbesondere sei der vom Bauwerber angegebene Verwendungszweck im Bauverfahren maßgeblich. Im Hinblick auf die Feststellungen des Gutachters sei es im Lichte des § 18 Abs. 11 K‑BO zur Gewährung der Aufrechterhaltung der Übereinstimmung des Vorhabens und seiner Verwendung mit dem Flächenwidmungsplan erforderlich, die Auflage vorzuschreiben, dass die Appartements nur touristisch im Rahmen eines Gast- oder Beherbergungsbetriebes genutzt werden dürften (Auflage 1. „Hochbau“). Zumal ein Hotelbetrieb beabsichtigt werde, sei dafür auch eine gewerbebehördliche Genehmigung erforderlich. Am Verfahrensgrundstück sei das natürliche Gelände (Urgelände) im Zuge der Erstbebauung mit dem Hotelkomplex xxx unnatürlich abgegraben und begradigt wurde. Es seien entlang der westlichen Grundstücksgrenze auch Böschungen und Stützmauern errichtet worden. Im Lichte der Intentionen des Gesetzgebers (gemeint wohl: Verordnungsgebers) und der Definition des Bestandsgeländes im Erläuterungsbericht zum Teilbebauungsplan xxx könne im gegenständlichen Verfahren das für die Beurteilung der baulichen Ausnutzung und Geschossanzahl maßgebliche Bestandsgelände aus den Anschlusshöhen an den Grundstücksgrenzen und dem natürlichen Gelände abgeleitet bzw. interpoliert werden. Aus den gesagten Gründen seien die Einwendungen bezüglich widmungswidriger Verwendung, Überschreitung der Ausnutzbarkeit des Baugrundstückes und Nichteinhaltung der Abstandsvorschriften als unbegründet abzuweisen. Ebenfalls sei der Einwand in Bezug auf Überschreiten der Bebauungshöhe als unbegründet abzuweisen.

III. Beschwerdevorbringen:

Mit Schriftsatz vom 05.10.2023, somit rechtzeitig, erhoben sechs Anrainer gemeinsam Beschwerde. Der Bescheid werde vollinhaltlich angefochten. Die im Verfahren getätigten Einwendungen (falsche Abstandsflächenberechnung, Unklarheit des Grenzverlaufes, unzureichende Darstellung in den Plänen, Ortsbildschutz, Widmungswidrigkeit und Widerspruch zum Bebauungsplan, verkehrstechnische Belastung) wiederholend, wurde beantragt, in der Sache selbst zu entscheiden und den Bescheid dahingehend abzuändern, als der Antrag auf Erteilung einer Baubewilligung abgewiesen werde; in eventu den Bescheid aufzuheben und zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Die zweite Beschwerde wurde – ebenfalls rechtzeitig - am 05.10.2023 dem Postlauf übergeben. Auch in dieser Beschwerde wurde der Bescheid vollinhaltlich angefochten und das Vorbringen zur Widmungswidrigkeit, zur Überschreitung der zulässigen Geschossflächenzahl, in Hinblick auf unzulässige Lärmimmissionen und zur Unterschreitung der Abstandsflächen (sowie zur Statik und Verletzung des Ortsbildes) wiederholt. Auch in dieser Beschwerde wurden Anträge auf Abänderung bzw. Zurückverweisung gestellt. Nach einem Verbesserungsverfahren (wegen unrichtiger Behördenbezeichnung) und Beschwerdemitteilungen wurden die Beschwerden dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zum weiteren Verfahren vorgelegt.

IV. Verwaltungsgerichtliches Verfahren:

Im Beschwerdevorlageschreiben verwies auf die belangte Behörde im Wesentlichen auf ihre Bescheidbegründung und die umfangreichen, im erstinstanzlichen Verfahren getätigten Erhebungen.

Mit verfahrensleitenden Beschluss vom 14.11.2023, ON 2 im Gerichtsakt, wurde ein Sachverständiger für Vermessungswesen bestellt und beauftragt, gutachtlich festzustellen, ob die Darstellung der Grundstücksgrenzen in den vorgelegten Plänen der Darstellung im Kataster entspricht und ob in der Natur Grenzzeichen auffindbar sind. Wenn ja, soll festgestellt werden, ob deren Lage den beim Vermessungsamt – unter Berücksichtigung der zulässigen Toleranzen – aufliegenden Koordinaten entspricht. Anderenfalls wäre die Grenze zu rekonstruieren. Der Sachverständige erklärte nach Durchsicht des vorgelegten Aktes, in den Einreichplänen fehle der Bezug zum Kataster. Somit wurde der Projektwerberin mit verfahrensleitendem Beschluss (ON 4) die Verbesserung der Einreichunterlagen aufgetragen.

Zwischenzeitlich zogen zwei der ursprünglich sechs durch die Kanzlei xxx vertretenen Beschwerdeführer ihre Beschwerden zurück, sodass mit Beschluss vom 05.12.2023 (ON 6) das Beschwerdeverfahren dieser Beschwerdeführer eingestellt wurde.

Mit 20.11.2023 wurden ergänzte Lagepläne nachgereicht und dem Sachverständigen übermittelt. Das vermessungstechnische Gutachten (ON 8 im Akt) vom 20.03.2024, Zahl: xxx kam im Wesentlichen zum Schluss, dass die Grenze des Baugrundstückes xxx in den nunmehr nachgebesserten Einreichunterlagen dem Katasterstand entspricht und auch die auffindbaren Grenzzeichen der damals gültigen Vermessungsverordnung entsprechen. Fehlende Grenzzeichen könnten rekonstruiert werden.

Mit einem weiteren Beschluss (ON 12) vom 11.04.2024 wurde der bereits im erstinstanzlichen Verfahren betraute tourismusfachliche Sachverständige auch für das Gerichtsverfahren zum nichtamtlichen Sachverständigen bestellt und beauftragt, in der mündlichen Verhandlung sein Gutachten zu erläutern sowie eine Stellungnahme dahingehend vorzubereiten, welche Gründe aus tourismusfachlicher Sicht dafür sprechen, bei einem Bauvorhaben die technischen Bebauungsbedingungen insbesondere hinsichtlich der baulichen Ausnutzung des Grundstückes und der Abstände zu Anrainern maximal auszunützen.

Am 16.05.2024 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten abgehalten. Als Sachverständige waren geladen: der nichtamtliche tourismusfachliche Sachverständige, die erstinstanzliche hochbautechnische Amtssachverständige, der erstinstanzliche lärmtechnische Sachverständige sowie der Amtssachverständige für Vermessungswesen, der vom Gericht beigezogen wurde. Zunächst wurde festgehalten, dass in Entsprechung der Absichtserklärung vom 13.07.2023 adaptierte Verträge weder dem Gericht noch der Erstbehörde vorgelegt wurden. Danach wurde die hochbautechnische Amtssachverständige zur Bedeutung des „interpolierten“ Geländes befragt. Dabei wurden von ihr (bisher nicht im Akt befindliche) Pläne vorgelegt und als Beilagen ./A1 und ./A2 zur Verhandlungsschrift genommen. Diese beinhalteten eine Darstellung des nach Abbruch der Bestandsgebäude vorhandenen Geländes sowie das daraufhin durch Interpolierung, das heißt durch Verbindung von Grenzpunkten auf die gegenüberliegenden Seiten „rekonstruierte Bestandsgelände“ (./A2). Sie gab weiters an, würde man die konkrete Situation des Bestandsgeländes, wie dargestellt in ./A1, der Berechnung zugrunde legen, würde dies jedenfalls ein anderes Ergebnis zur Folge haben. Daraufhin wurde von den Beschwerdeführern gemeinsam beantragt, diese Berechnung durchzuführen. Danach wiederholte der lärmtechnische Sachverständige seine im erstinstanzlichen Verfahren getätigten Feststellungen, der vermessungstechnische Sachverständige erläuterte sein Gutachten. Von den Beschwerdeführern wurde beantragt, die tatsächliche Nutzung in der Natur festzustellen und diese den Mappengrenzen gegenüberzustellen. Dies würde dem Beweis der tatsächlichen Grenzsituation dienen. Der tourismusfachliche Sachverständige führte aus, dass es durchaus betriebswirtschaftlich gerechtfertigt sein kann, die zulässige Bebauung maximal auszunutzen; bezogen auf die konkrete Situation in xxx. Die Umsetzung der Vorschläge im Gutachten sei zur Sicherstellung der touristischen Bewirtschaftung nicht erforderlich und diene lediglich der Konkretisierung. Danach wurde das Ermittlungsverfahren mit verfahrensleitenden Beschluss geschlossen; mit einem weiteren Beschluss (ON 25) wurde dieses jedoch wieder eröffnet und ein hochbautechnischer Amtssachverständiger beauftragt, der Rechtsansicht des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten folgend, auf Basis des konkreten Bestandsgeländes die Ermittlung der Geschossflächenzahl zu überprüfen, ebenso die Geschoßanzahl (Gebäudehöhe) nachzuprüfen und zu ermitteln, ob die Abstandsflächen – jeweils im Hinblick auf die den Beschwerdeführern zugewandte Gebäudefront – korrekt ermittelt wurden.

Mit Beschluss ON 28 wurden die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen nach einem längeren Verbesserungsverfahren bestimmt; in einer Eingabe vom 12.07.2024 (ON 29) äußerte die mitbeteiligte Partei ihre Rechtsansicht zum Begriff „Bestandsgelände“ und replizierte ein Beschwerdeführer mit Schriftsatz ON 34 und der gegenteiligen Rechtsansicht. Mit Schreiben vom 16.09.2024 wurde das Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen vorgelegt und kam dieser – unter Zugrundelegung eines fachlichen Begriffes von „Bestandsgelände“, aber auch einer Neubewertung der als „Balkone“ bzw. „Terrassen“ dargestellten Flächen, zum Schluss, dass die GFZ massiv überschritten werde, das Gebäude zu hoch sei und auch, dass die Abstandsvorschriften nicht eingehalten würden. Dieses Gutachten wurde den Parteien zur Kenntnis gebracht und äußerten sich die mitbeteiligte Partei mit Eingabe vom 08.11.2024 (ON 39) dazu ablehnend.

Am 13.11.2024 wurde eine weitere mündliche Verhandlung abgehalte, in welcher der hochbautechnische Amtssachverständige seine Ermittlungen umfassend und ausführlich erläuterte und den Parteien auch die Möglichkeit gab, in seine händisch skizzierten Arbeitsbehelfe (Einzeichnungen in die Projektunterlagen, das tatsächliche Bestandsgelände betreffend) Einsicht zu nehmen. Die so ermittelten zusätzlich einzubeziehenden Flächen wurden von ihm händisch in die GFZ-Berechnung vom 10.09.2022 nachgetragen und den Parteien per E-Mail am selben Tag zur Kenntnis übermittelt.

V. Maßgebliche rechtliche Bestimmungen:

§ 18 Kärntner Bauordnung 1996 -

K-BO 1996; LGBl.Nr. 62/1996 zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 55/2024

Auflagen

…..

(11) Sind zur Gewährleistung der Aufrechterhaltung der Übereinstimmung des Vorhabens und seiner Verwendung mit dem Flächenwidmungsplan Auflagen erforderlich, so hat die Behörde diese Auflagen vorzuschreiben.

§ 23 K-BO

LGBl.Nr. 62/1996 zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 77/2022

(1) Parteien des Baubewilligungsverfahrens sind:

a) der Antragsteller;

b) der Grundeigentümer;

c) die Miteigentümer des Baugrundstückes, deren Zustimmung nach § 10 Abs. 1 lit. b erforderlich ist;

d) der Eigentümer eines Superädifikates bei Bauführungen an diesem;

e) die Anrainer (Abs. 2).

(2) Anrainer sind, wenn subjektiv-öffentliche Rechte verletzt werden könnten:

a) die Eigentümer (Miteigentümer) aller im Einflussbereich des Vorhabens liegenden Grundstücke;

b) …..

(3) Anrainer gemäß Abs. 2 lit. a und b sind berechtigt, gegen die Erteilung der Baubewilligung nur begründete Einwendungen dahingehend zu erheben, dass sie durch das Vorhaben in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt werden, die ihnen durch die Bestimmungen dieses Gesetzes, der Kärntner Bauvorschriften, des Flächenwidmungsplanes oder des Bebauungsplanes eingeräumt werden, welche nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Schutz der Anrainer dienen. Einwendungen der Anrainer im Sinn des ersten Satzes können – vorbehaltlich des Abs. 3a – insbesondere gestützt werden auf Bestimmungen über

a) die widmungsgemäße Verwendung des Baugrundstückes;

b) die Bebauungsweise;

c) die Ausnutzbarkeit des Baugrundstückes;

d) die Lage des Vorhabens;

e) die Abstände von den Grundstücksgrenzen und von Gebäuden oder sonstigen baulichen Anlagen auf Nachbargrundstücken;

f) die Bebauungshöhe;

g) die Brandsicherheit;

h) den Schutz der Gesundheit der Anrainer;

i) den Immissionsschutz der Anrainer.

…..

(5) Bei einem Vorhaben, das auch einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedarf, sind Einwendungen der Anrainer gemäß Abs. 2 lit. a und b, mit denen der Schutz der Gesundheit gemäß Abs. 3 lit. h oder der Immissionsschutz gemäß Abs. 3 lit. i geltend gemacht wird, nur soweit berechtigt, als diese Einwendungen die Frage der Zulässigkeit der Betriebstype in der gegebenen Flächenwidmungskategorie betreffen.

…..

§ 19 Kärntner Raumordnungsgesetz – K-ROG

LGBl.Nr. 59/2021

(1) Als Kurgebiete sind jene Grundflächen festzulegen, die vornehmlich für Gebäude von Gast- und Beherbergungsbetrieben samt dazugehörigen sonstigen baulichen Anlagen bestimmt sind, im Übrigen

1. für Wohngebäude samt dazugehörigen sonstigen baulichen Anlagen nach § 17 Abs. 1 Z 1,

2. für Gebäude samt dazugehörigen sonstigen baulichen Anlagen, die dem Tourismus oder der Freizeitgestaltung dienen, wie insbesondere Sport- und Erholungseinrichtungen, Vergnügungs- und Veranstaltungsstätten, und

3. für bauliche Anlagen, die überwiegend den wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Einwohner des Kurgebietes oder dem Tourismus dienen,

und die unter Bedachtnahme auf die örtlichen Gegebenheiten und den Charakter als Kurgebiet die Voraussetzungen nach § 16 Abs. 2 erfüllen.

(2) In Kurgebieten dürfen Flächen als reine Kurgebiete festgelegt werden, in denen neben Gebäuden für Gast- und Beherbergungsbetriebe samt dazugehörigen sonstigen baulichen Anlagen nur solche bauliche Anlagen nach Abs. 1 Z 2 und 3 zulässig sind, die keine örtlich unzumutbaren Umweltbelastungen nach § 16 Abs. 2 mit sich bringen.

§ 30 K-ROG

LGBl.Nr. 59/2021

(1) Flächen für Apartmenthäuser, sonstige Freizeitwohnsitze und Hoteldörfer müssen als Sonderwidmung festgelegt werden.

(2) Ein Apartmenthaus ist ein Gebäude mit mehr als drei Wohneinheiten, von dem aufgrund seiner Lage, seiner Ausgestaltung und Einrichtung oder aufgrund der vorgesehenen Eigentums- oder Bestandsverhältnisse anzunehmen ist, dass es nicht der Deckung eines dauernden, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen, Wohnbedarfes dient, sondern überwiegend während des Wochenendes, der Ferien oder nur zeitweilig als Zweitwohnung benützt werden soll sowie nicht Teil eines Fremdenbeherbergungsbetriebes ist. Eine Benützung als Zweitwohnung ist dann anzunehmen, wenn Wohnungen oder Wohnräume dem Aufenthalt während des Urlaubs oder des Wochenendes oder sie sonstigen Freizeitzwecken dienen und diese Nutzung nicht im Rahmen des Tourismus (gewerbliche Beherbergung im Sinne der GewO 1994 oder Privatzimmervermietung) erfolgt. Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer Nutzung im Zusammenhang mit dem Tourismus aus.

(3) Ein sonstiger Freizeitwohnsitz ist ein Wohngebäude, eine Wohnung oder ein sonstiger Teil eines Gebäudes, das nicht der Deckung eines dauernden, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen, Wohnbedarfes dient, sondern überwiegend während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder nur zeitweilig als Zweitwohnung benützt werden soll. Abs. 2 zweiter und dritter Satz gelten sinngemäß.

…..

§ 47 K-ROG

LGBl.Nr. 59/2021 zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 55/2024

…..

(2) Der generelle Bebauungsplan ist in Textform zu erlassen. Zum generellen Bebauungsplan sind Erläuterungen zu verfassen, aus denen insbesondere hervorgeht, inwieweit auf Abs. 4 Bedacht genommen wurde.

…..

(4) Im generellen Bebauungsplan sind

1. entsprechend den örtlichen Gegebenheiten (Abs. 3),

2. unter Berücksichtigung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, der geordneten Siedlungsentwicklung, der sparsamen Verwendung von Grund und Boden, der Erfordernisse des Orts- und Landschaftsbildes, der räumlichen Verdichtung der Bebauung und der Energieeffizienz

die allgemeinen Bedingungen für die Bebauung des Baulandes festzulegen. Ein genereller Bebauungsplan für das Kurgebiet hat über Z 1 und 2 hinausgehend auch auf die Erfordernisse des Tourismus und auf die Erholungsfunktion des Kurgebietes Bedacht zu nehmen.

…..

(6) Der generelle Bebauungsplan hat eine Regelung zumindest folgender Bebauungsbedingungen zu beinhalten:

1. die Mindestgröße der Baugrundstücke;

2. die bauliche Ausnutzung der Grundstücke;

3. die Geschoßanzahl oder die Bauhöhe;

4. das Ausmaß der Verkehrsflächen.

(7) Wenn dies aufgrund der bestehenden natürlichen, wirtschaftlichen, infrastrukturellen, sozialen, kulturellen oder städtebaulichen Gegebenheiten innerhalb des Gemeindegebietes erforderlich ist, dürfen im generellen Bebauungsplan auch Bebauungsbedingungen zur Erhaltung und Gestaltung der charakteristischen Baustruktur und des Orts- und Landschaftsbildes, wie Festlegungen über die Dachform, Dachdeckung, Farbgebung, Begrünung, das Höchstausmaß der Kubatur und Grünflächenanteile, getroffen werden. Als Baugrundstück gilt das gesamte zu bebauende Grundstück, wenn im Bebauungsplan nicht anderes festgelegt ist.

(8) Beschränkungen

1. hinsichtlich der Teilung von Grundstücken, ausgenommen die Festlegung der Mindestgröße der Baugrundstücke, oder

2. die die Errichtung oder Erweiterung von Anlagen, die der Erzeugung, Speicherung und Verteilung von erneuerbarer Energie dienen, ausnahmslos ausschließen,

dürfen im generellen Bebauungsplan nicht festgelegt werden.

(9) Die bauliche Ausnutzung der Grundstücke ist durch die Geschoßflächenzahl oder die Baumassenzahl auszudrücken. Die Geschoßflächenzahl ist das Verhältnis der Bruttogeschoßflächen zur Fläche des Baugrundstückes. Die Baumassenzahl ist das Verhältnis der Baumasse zur Fläche des Baugrundstückes, wobei als Baumasse der oberirdisch umbaute Raum bis zu den äußeren Begrenzungen des Baukörpers gilt. Die bauliche Ausnutzung der Baugrundstücke ist so festzulegen, dass für die Aufenthaltsräume in Gebäuden ein ausreichendes Maß an Licht, Luft und Sonne gewährleistet ist.

(10) Die Bauhöhe kann als Höchsthöhe, oder, wenn es die örtlichen Gegebenheiten und die Interessen des Ortsbildschutzes erfordern, auch als Höchst- und Mindesthöhe festgelegt werden. Sie ist unter Bedachtnahme auf die jeweiligen örtlichen Gegebenheiten so festzulegen, dass die Erhaltung oder Gestaltung eines charakteristischen Ortsbildes gewährleistet wird.

….

§ 48 K-ROG

LGBl.Nr. 59/2021 zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 55/2024

…..

(3) Der Teilbebauungsplan hat aus einem Textteil und planlichen Darstellungen zu bestehen. Im Textteil des Teilbebauungsplanes sind jedenfalls die gemäß Abs. 5 getroffenen Regelungen aufzunehmen. Zum Teilbebauungsplan sind Erläuterungen zu verfassen, aus denen insbesondere hervorgeht, inwieweit auf § 47 Abs. 4 Bedacht genommen wurde.

(4) § 47 Abs. 3 und 4 gilt sinngemäß für den Teilbebauungsplan.

(5) Wenn dies aufgrund der bestehenden natürlichen, wirtschaftlichen, infrastrukturellen, sozialen, kulturellen oder städtebaulichen Gegebenheiten innerhalb des Gemeindegebietes erforderlich ist, dürfen im Teilbebauungsplan auch Regelungen betreffend

1. die Bebauungsweise,

2. den Verlauf der Verkehrsflächen,

3. die Begrenzung der Baugrundstücke,

4. die Baulinien,

5. den Verlauf der Anlagen der Energieversorgung und der Fernmeldeeinrichtungen,

6. Flächen für den ruhenden Verkehr,

7. die Erhaltung und Schaffung von Grünanlagen und Vorgaben für die Geländegestaltung,

8. die Lage von Jugend- und Kinderspielplätzen und anderen Gemeinschaftseinrichtungen,

9. Vorgaben für die äußere Gestaltung baulicher Vorhaben (Firstrichtung, Dachform, Dachdeckung, Dachneigung, Farbgebung, Begrünung uä.),

10. die Höhe der Erdgeschoßfußbodenoberkante für Wohnungen, Geschäftsräume uä.,

11. die Art der Nutzung von baulichen Anlagen (Wohnungen, Handelsbetriebe, Dienstleistungsbetriebe uä.) und den Ausschluss bestimmter Nutzungen zur Erhaltung oder Schaffung vielfältiger innerörtlicher Strukturen oder zur Vermeidung von Umweltbelastungen,

12. Vorkehrungen zur Erhaltung und Gestaltung der charakteristischen Bebauungsstruktur und des Orts- und Landschaftsbildes, wie Festlegungen über die Dachform, Dachdeckung, Arkaden, Lauben, Balkone und Farbgebung, wenn entsprechende Festlegungen nicht bereits im generellen Bebauungsplan gemäß § 47 Abs. 7 erfolgt sind, sowie

13. Vorgaben für eine bestimmte zeitliche Abfolge der Bebauung (Baustufen)

getroffen werden.

…..

(8) In den Teilbebauungsplan sind die im generellen Bebauungsplan festgelegten Bebauungsbedingungen aufzunehmen. Wenn es die örtlichen Gegebenheiten und die Interessen einer geordneten Siedlungsentwicklung erfordern, dürfen im Teilbebauungsplan vom generellen Bebauungsplan abweichende Bebauungsbedingungen festgelegt werden.

…..

(10) Werden Baulinien nicht zugleich mit Bebauungsbedingungen nach § 47 Abs. 6 Z 2 und 3 festgelegt oder mit Festlegungen nach Abs. 9 verbunden, so gelangen die Vorschriften des 2. Abschnittes der Kärntner Bauvorschriften hinsichtlich der erforderlichen Abstände zur Anwendung.

…..

Teilbebauungsplan xxx der Marktgemeinde xxx

Verordnung des Gemeinderates der Marktgemeinde xxx

vom 10.01.2019, Zahl: xxx

§ 1

Inhalt des Teilbebauungsplans

Integrierende Bestandteile der Verordnung bilden:

1. der schriftliche Verordnungstext und

2. die zeichnerische Darstellung „Teilbebauungsplan xxx – xxx (Blatt 1/3 bis 3/3) – Bebauungsbedingungen, Plan-Nr. xxx vom 07.01.2019“.

§ 5

Bauliche Ausnutzung der Baugrundstücke

(1) Die bauliche Ausnutzung eines Baugrundstückes wird durch die Geschoßflächenzahl (GFZ) angegeben.

(2) Die maximal zulässige bauliche Ausnutzung der Baugrundstücke ist in den Nutzungsschablonen der zeichnerischen Darstellung „Teilbebauungsplan xxx – xxx (Blatt 1/3 bis 3/3) – Bebauungsbedingungen, Plan Nr. xxx vom 07.01.2019“ festgelegt.

(3) Die maximal zulässige bauliche Ausnutzung eines Baugrundstücks darf überdies nur erfolgen, wenn der maßgeblichen Bebauung entsprochen wird und sich die geplante Bebauung nach Grundstücksgröße, Art und Maß der umgebenden baulichen Ausnutzung und Bebauungsweise einfügt (Schutz des Orts- und Landschaftsbildes).

(4) Bei bebauten Grundstücken, bei denen die bauliche Ausnutzung (Abs. 2) bereits überschritten ist, sind an den Bestandsgebäuden Zu- und Umbauten zulässig, wenn die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung rechtmäßig bestehende Brutto-Geschoßfläche und Geschoßanzahl nicht überschritten werden.

…..

(6) Die Geschoßflächenzahl (GFZ) ist der Wert aus der Brutto-Geschoßfläche der entstehenden und der bestehenden Gebäude und baulichen Anlagen auf einem Baugrundstück dividiert durch die Fläche des Baugrundstückes.

(7) Die Brutto-Geschoßfläche ist die Summe der geschoßbezogenen Brutto-Grundflächen aller Grundrissebenen eines Gebäudes. Die Berechnung der geschoßbezogenen Brutto-Grundfläche erfolgt nach den äußeren Begrenzungen der Umfassungswände (einschließlich Konstruktion) sowie der Grundflächen aller Loggien, Laubengänge und außenliegenden, offenen Haupttreppen.

(8) Bei Kellergeschoßen ist jener Teil des Geschoßes in die Brutto-Geschoßfläche einzurechnen, welcher mehr als 1,20 m – gemessen von Oberkante Erdgeschoßfußboden – aus dem unmittelbar an den Baukörper anschließenden Bestandsgelände hervorragt.

(9) Der ausgebaute Teil eines Dachgeschoßes ist in die Berechnung der Brutto-Geschoßfläche (gemäß Abs. 6) einzubeziehen. Nicht ausgebaute Dachgeschoße sind in die Berechnung dann einzubeziehen, wenn die technischen und konstruktiven Voraussetzungen zur Errichtung eines Aufenthaltsraumes im Sinne des Punktes 11.2 der OIB-Richtlinie 3 Hygiene, Gesundheit und Umweltschutz, Ausgabe: März 2015 gegeben sind. Die Berechnung der Brutto-Grundfläche des ausbaubaren Dachgeschoßes erfolgt nach Abs. 7 und ist jene Fläche einzubeziehen, welche sich ab einer angenommenen Kniestockhöhe von 1,20 m – gemessen von Oberkante Fertigfußboden bis Oberkante Fußpfette – ergibt.

…..

§ 7

Anzahl der Geschoße

(1) Die maximal zulässige Anzahl der Geschoße bzw. die maximale Bauhöhe (Firsthöhe) ist in den Nutzungsschablonen der zeichnerischen Darstellung „Teilbebauungsplan xxx – xxx (Blatt 1/3 bis 3/3) – Bebauungsbedingungen, Plan Nr. xxx vom 07.01.2019“ festgelegt.

(2) Bei Bestandsgebäuden, bei denen die Geschoßanzahl bereits überschritten ist, gilt für Zu- und Umbauten und Verbesserungen als maximale Geschoßanzahl die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung rechtmäßig bestehende Anzahl der Geschoße.

(3) Die maximal zulässige Anzahl der Geschoße bzw. die maximale Bauhöhe darf überdies nur ausgenützt werden, wenn der maßgeblichen Bebauung entsprochen wird und sich die geplante Bebauung nach Grundstücksgröße, Art und Maß der umgebenden Geschoßanzahl und Bebauungsweise einfügt (Schutz des Orts- und Landschaftsbildes).

(4) Zur Geschoßanzahl zählen alle Geschoße, die an irgendeiner Stelle mehr als 1,20 m – gemessen ab Oberkante Fertigfußboden des darüber liegenden Geschoßes – aus dem unmittelbar an den Baukörper anschließenden Bestandsgelände herausragen.

(5) Bei terrassierten Gebäuden – unabhängig davon ob diese einheitliche, trennbare oder einheitliche, nicht trennbare Baukörper darstellen – errechnet sich die Geschoßanzahl aus der Summe der Geschoße, die an irgendeiner Stelle mehr als 1,20 m – gemessen ab Oberkante Fertigfußboden des darüber liegenden Geschoßes – aus dem unmittelbar an den Baukörper anschließenden Bestandsgelände herausragen.

(6) Bei Gebäudeabschnitten, die zueinander versetzt sind, zählt jeder Gebäudeabschnitt, der um mehr als 1,20 m – gemessen ab Oberkante Fertigfußboden bis Oberkante Fertigfußboden - aus dem unmittelbar an den Baukörper anschließenden Bestandsgelände herausragt, als ein Geschoß.

(7) Ein Geschoß mit einer durchschnittlichen Höhe über 3,50 m zählt als zwei Geschoße.

…...

§ 9

Baulinien

…..

(5) Sind auf einem Baugrundstück nicht auf allen Seiten Baulinien festgelegt, so gelten hinsichtlich der anderen Seiten die Bestimmungen der §§ 4 – 10 Kärntner

Bauvorschriften – K-BV, LGBl. Nr. 56/1985 in der gültigen Fassung.

…..

Im Anhang sind die Nutzungsschablonen für die GFZ-Ermittlung und Geschoßanzahl (Gebäudehöhe) wiedergegeben. Für die Grenze zu den öffentlichen Straßen sind dort Baulinien dargestellt; projektgegenständlich sind die Nutzungsschablonen 07 mit einer GFZ von 1 und einer Geschossanzahl von IV, 08 mit einer GFZ von 1 und einer Geschossanzahl von III sowie 45 mit einer GFZ von 1 und einer Geschossanzahl von I.

Die Erläuterungen (Erläuterungsbericht) auf Seite 38 lauten:

„Das Bestandsgelände ist jenes Gelände, welches rechtmäßig vor der Bauausführung am Baugrundstück besteht. Wurde das Bestandsgelände unnatürlich oder unrechtmäßig verändert, so ist dieses aus den Anschlusshöhen an den Grundstücksgrenzen und dem natürlichen Gelände abzuleiten.“

§ 5 Abs. 1 der Kärntner Bauvorschriften, K-BV; LGBl. Nr. 56/1985

Abstandsflächen

Die Abstandsfläche ist für jede Außenwand eines oberirdischen Gebäudes zu ermitteln. Die Abstandsfläche muß so tief sein wie sechs Zehntel des Abstandes zwischen der Außenwand und den durch eine Linie verbundenen Schattenpunkten, die sich auf einer in Höhe des jeweiligen Fußpunktes der Außenwand gelegten Waagrechten ergeben, wenn über das Gebäude Licht in einem Winkel von 45 Grad einfällt. Zur Ermittlung der Abstandsfläche sind so viele Schattenpunkte heranzuziehen, daß durch ihre Verbindung eine entsprechende Darstellung der Abstandsfläche ermöglicht ist. Bei der Ermittlung der Schattenpunkte sind untergeordnete Vorbauten und Bauteile (§ 6 Abs. 2 lit. a bis d) nicht zu berücksichtigen. Übersteigen Vorbauten und Bauteile das im § 6 Abs. 2 lit. c angeführte Ausmaß von 1,30 m, so ist anstelle der Außenwand eine lotrechte Ebene heranzuziehen, die parallel zur Außenwand, jedoch um 1,30 m von der äußersten Begrenzung des Gebäudes in Richtung zur Außenwand, gezogen wird.

§ 6 Abs. 2 K-BV, LGBl.Nr. 56/1985, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 48/2021

Wirkung von Abstandsflächen

In Abstandsflächen dürfen nur die nachstehend angeführten Gebäude oder sonstige bauliche Anlagen errichtet werden, und zwar unabhängig davon, ob sie in Verbindung mit einem Gebäude oder einer sonstigen baulichen Anlage oder für sich allein errichtet werden:

…..

c) Dachvorsprünge, Sonnenblenden, Erker, Balkone, Wetterdächer, Abgasanlagen u. ä. bis zu einer Ausladung von 1,30 m;

…..

§ 7 Abs. 2 K-BV; Gebäudeanordnung und Abstandsflächen

…..

Oberirdische Gebäude sind so anzuordnen, daß die Abstandsflächen auf dem Baugrundstück selbst liegen, soweit durch Abs. 3 nicht anderes bestimmt ist.

…..

§ 8 K-BV; LGBl.Nr. 56/1985; zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 80/2012

Vergrößerung der Tiefe von Abstandsflächen

…..

Ist die Einhaltung der sich aus §§ 4 bis 7 ergebenden Abstände nur möglich, wenn gegenüber dem ursprünglichen Geländeverlauf Anschüttungen durchgeführt werden, so ist die Tiefe der Abstandsfläche um sechs Zehntel der Höhe der Anschüttung zu vergrößern.

…..

VI. Festgestellter Sachverhalt (Beweismittel):

Die mitbeteiligte Partei ist Eigentümerin des Grundstückes xxx, KG xxx im Katastralausmaß von 3.974 m². Alle Beschwerdeführer sind zu unterschiedlichen Anteilen Miteigentümer an der Liegenschaft EZ xxx desselben Grundbuches, bestehend – hier relevant – aus dem unmittelbar östlich angrenzenden Grundstück xxx sowie der Baufläche xxx. Westlich sowie nördlich angrenzend an das Baugrundstück liegen jeweils öffentliche Verkehrsflächen (Abfrage Grundbuch).

Projektgegenstand ist der Abbruch der ehemaligen, spätestens seit den 1960er Jahren rechtmäßig bestehenden Hotelanlage xxx (Aussage der Vertreterin der belangten Behörde, VH-Schrift 16.5.2024, S. 5); nach Abbruch des Gebäudebestandes sollen auf der Bauparzelle drei Objekte errichtet werden; die Bauteile A bis C, wobei sich entlang der östlichen Grundstücksgrenze die Bauteile B (Nutzungsschablone laut TBB: xxx GFZ 1 und 4 Geschoße, ebenso Bauteil A) und C (Nutzungsschablone laut TBB: xxx GFZ 1 und 3 Geschoße) befinden. Bauteil A weist keine den Beschwerdeführern direkt zugewandte Gebäudefront auf und ist somit im Hinblick auf Höhenentwicklung und Abstand nicht beurteilungsrelevant.

Entsprechend der Abstimmung mit der Baubehörde wurde für die Darstellung des Bestandsgeländes in den Bauplänen ein „interpoliertes Urgelände“ rot abgebildet und die Berechnung von Geschossflächenzahl sowie Geschoßanzahl (Gebäudehöhe) anhand dieser roten Linie vorgenommen. In den Plänen wurde gelb auch noch das tatsächliche nach Abbruch bis auf die Fundamentunterkante verbleibende Bestandsgelände gelb dargestellt, dieses weicht – bei allen Bauteilen – deutlich vom „interpolierten Gelände“ ab. Das Bestandsgelände im technischen und im Wortsinn – das nach Abbruch der Bestandsgebäude bis auf die Fundamentplatte übrigbleibende Gelände - ist in den Einreichunterlagen nicht gesamthaft, sondern linienartig dargestellt. Der diesen Einzeichnungen zu Grunde liegende Gesamtplan des Bestandsgeländes ist als Beilage zur Verhandlungsschrift ./A1 erstmals bei der gerichtlichen Verhandlung am 16.05.2024 vorgelegt worden, ebenso wie die Darstellung des „interpolierten Geländeverlaufes“ (Beilage ./A2). Dieser „interpolierte Geländeverlauf“ wurde durch linienartige Verbindung verschiedener Grenzpunkte ermittelt, eine flächenhafte Interpolierung („von jedem zu jedem Grenzpunkt“ oder zumindest eine rasterhafte Verbindung) erfolgte nicht.

Hingewiesen wird darauf, dass die Planunterlagen auch bei der Darstellung des interpolierten Geländes unschlüssig sind, weil im Plan „Schnitte A, B, C, D“ bei der Darstellung des Hauses B das dargestellte „interpolierte Gelände“ die Oberkante des Bestandsgeländes an der Grundgrenze überragt (Einreichunterlagen, Verhandlungsschrift 16.5.2024).

xxx

Abb.1: Zur Verdeutlichung beispielhaft die Ansicht Ost (den Beschwerdeführern zugewandt): Bauteil B ist überwiegend im Bestandsgelände freistehend – die gelb strichlierte Linie verläuft zT unter der Fundamentoberkante. Den relevanten Berechnungen (Geschoßanzahl, GFZ) wurde im erstinstanzlichen Verfahren jedoch das „interpolierte Urgelände“ (rot strichliert) zugrunde gelegt. Es ist jedoch der größte Teil des Untergeschoßes bei der GFZ-Berechnung zu berücksichtigen und ist dieser Bauteil fünf Geschoße hoch.

Deutlich erkennbar ist die Methode der Abstandsflächenermittlung – hier nach Norden -. Der 45°-Lichteinfall ist nicht eingezeichnet; richtig wäre die Einzeichnung einer 45° Linie, ausgehend vom relevanten höchsten Punkt des Gebäudes (vom dort auskragenden Bauteil 1,30 m zurückversetzt), dann die Einzeichnung der lotrechten Ebene 1,30 mvom am weitesten auskragenden Bauteil zurückgesetzt, vom so ermittelten Schnittpunkt mit der 45° Linie des höchsten Punktes wären die 6/10 planlich darzustellen).

Die Geländedarstellungen wurden zur besseren Erkennbarkeit nachbearbeitet.

Nach den Einreichunterlagen wurden bei allen Bauteilen umlaufende „Balkone“ (Bzw Terrassen) der thermisch isolierten Außenwand des Gebäudes vorgesetzt; diese „Balkone“ sind zu den Nachbarwohneinheiten durch raumhohe Lamellenwände abgegrenzt. Diese Lamellenwände bestehen aus 6 cm breiten Holzlamellen, die schräg überlappend angeordnet sind; zwischen diesen Lamellen ist ein Spalt von 4,5 cm vorgesehen. Aufgrund der Anordnung der Lamellen wirken diese abschließend zur Nachbareinheit und daher raumbildend. Die „Balkone“ sind daher an den drei Seiten raumhoch umschlossen und stellen weder Balkon noch Terrasse, sondern Loggien dar, die in die Geschossflächenzahlberechnung miteinzubeziehen sind (siehe Abbildung).

xxx

Abb.2: Detail aus der Ausstattungsbeschreibung vom 17.5.2022 mit Darstellung der Lamellenwände

Bei Miteinbeziehung jener Teile der Erd- bzw. Untergeschosse, die mehr als 1,20 m – gemessen von der Oberkante Erdgeschossfußboden – aus dem unmittelbar an den Baukörper anschließenden, gelb strichliert in den Plänen eingezeichneten Bestandsgelände hervorragen, und der als Loggien zu qualifizierenden der Außenwand vorgelagerten Einheiten ergibt sich eine Gesamtbruttogeschossfläche von 4.615,36 m². Aus der Gegenüberstellung mit der Grundstücksgröße von 3.974 m² resultiert eine Geschossflächenzahl von 1.161.

Das Gutachten des ASV enthält auf den Seiten 4 f eine umfassende Aufstellung der hinzuzurechnenden Flächen. Als Loggien zu qualifizieren sind im Erdgeschoß 73 m²; auf Ebene des 1. Obergeschosses 81,5 m²; auf Ebene des 2. Obergeschosses 105,5 m² und des 3. Obergeschosses 30 m² und im 4. Obergeschoss 3,6 m². Auf Ebene des 1. Untergeschosses sind-aufgrund der korrigierten Ermittlung des Bestandsgeländes - 463, 1 m² zusätzlich für die Ermittlung der GFZ relevant.

Beim Haus B resultieren bei derartiger Betrachtung des Bestandsgeländes an der Ostseite fünf Geschosse, bei Haus C an der Ostseite vier Geschosse (Gutachten ASV S.5, s.a. Abb.1).

Bei der Ermittlung der Abstandsflächen des Hauses B im Bereich des Gebäudeknicks anhand des projektierten Geländes und Annahme einer lotrechten Ebene (wegen der Tiefe der Balkone von 2,60 m um 1,30 m von deren Außenkante zurückversetzt), ergibt die Verschneidung dieser Ebene mit dem Schattenwurf des so ermittelten höchsten Punktes des Gebäudes eine Tiefe der Abstandsfläche vom Fußpunkt aus aufgetragen von 7,02 m; der angegebene Grenzabstand ist – wegen der Herausversetzung dieses Fußpunktes – um 1,30 m zu verringern und ergibt 6,60 m. Die Abstandsflächentiefe überragt die Grundstücksgrenze in diesem Bereich um 42 cm.

Im Bereich des Schnittes B zu B ist die Höhe des ursprünglichen Geländes in der Höhe des Grenzverlaufs anzunehmen und somit eine Anschüttung für das projektierte Gelände in Höhe von ca. 0,5 m in die Bemessung der Tiefe der Abstandsfläche zur berücksichtigen. Darüber hinaus liegt die lotrechte Ebene ca. 0,6 m vor der eigentlichen Fassade. Die Höhe des Verschneidungspunktes der lotrechten Ebene mit dem 45°-Lichteinfall über dem höchsten Punkt des Gebäudes ergibt multipliziert mit 6/10 eine Tiefe der Abstandsfläche von 6,78 m. Diese überragt die Grundstücksgrenze um ca. 38 cm. (Gutachten des hochbautechnischen Sachverständigen, Seiten 6 ff).

Der Grenzverlauf zwischen den Grundstücken xxx und xxx ist teilweise durch Grenzzeichen belegt bzw. durch vorhandene Urkunden eindeutig rekonstruierbar (Gutachten des vermessungstechnischen ASV). Eine strittige Grenze zwischen Baugrundstück und Nachbarliegenschaft ist nicht aktenkundig.

Das Widmungsmaß für die Widmungskategorie „Kurgebiet rein“ (Planungsrichtwert) ergibt sich aus Ö-Norm S 5021, der Richtlinie ÖAL36 Blatt 1 sowie dem Betriebstypenkatalog des Forums Schall. Der Richtwert für den flächenbezogenen Schallflächenpegel ist für eine Hotelanlage mit bis zu 120 Zimmern und Stellplätzen bis zu 150 KFZ limitiert; im gegenständlichen Projekt sind 44 Zimmer mit 72 Stellplätzen gegenständlich; daher ist eine Unterschreitung des zulässigen Schallleistungspegels bei Tag und Nacht zu erwarten (Schlüssige Stellungnahme des ASV für Schalltechnik in der Verhandlung am 16.5.2024).

Im Hotelnutzungsvertrag ist der Ausschluss der Eigenvermietung der Wohneinheit durch den Eigentümer oder eine Vermietung an einen anderen, zusätzlichen Betreiber nicht eindeutig geregelt; ebensowenig ist die unentgeltliche Eigennutzung im Hotelnutzungsvertrag ausdrücklich ausgeschlossen. Im Hotelnutzungsvertrag ist weiters nicht geregelt, wie die touristische Nutzung der Wohneinheit nach einer allfälligen Kündigung durch den Wohnungseigentümer oder die Betreiberin gesichert wird.

Im Kauf-und Bauträgervertrag und auch im Wohnungseigentumsvertrag ist der Abschluss eines Hotelnutzungsvertrages nicht bestimmt. ist der Hinweis auf den zwingenden Abschluss eines Vertrags zur Sicherung der touristischen Nutzung der Suite durch einen einzigen Betreiber (Hotelnutzungsvertrag) nicht erwähnt. Ebenfalls ist dort nicht geregelt, was passiert, wenn der Eigentümer seiner Vermietungspflicht nicht nachkommt oder die Suite nicht touristisch nutzt. Ein Rückkaufsrecht für den Verkäufer fehlt.

Das Betriebskonzept ist hinsichtlich der Eigennutzung durch den Eigentümer widersprüchlich. Es hält einerseits fest, dass diese ausgeschlossen ist, andererseits, dass im Fall der Eigennutzung durch den Eigentümer auf alle Fälle 30 % der Kosten an die Hotelbetreiberin zu entrichten sind. Mitarbeiterunterkünfte sind in den Einreichplänen nicht vorgesehen (Gutachten des nichtamtlichen tourismusfachlichen Sachverständigen, ON 251, S. 16 ff).

Die gegenständlichen Betriebskonzepte samt Vertragswerken reichen nicht aus, um eine nicht-touristische Nutzung des gegenständlichen Objektes sicherzustellen. Die vom Sachverständigen vorgeschlagenen Adaptierungen des Betriebskonzepts und der Bezug habenden Verträge, insbesondere von Wohnungseigentumsvertrag und Hotelnutzungsvertrag, wurden bis dato nicht vorgenommen. Es wurden lediglich Absichtserklärungen der mitbeteiligten Partei von der Behörde als Projektbestandteil genehmigt (Verwaltungsakt, Verhandlungsschrift).

Diese Feststellungen fußen auf den schlüssigen, nachvollziehbaren und in fachlich einwandfreier Weise erstellten Gutachten, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (Gutachten für Vermessungstechnik, hochbautechnisches Gutachten, Gutachtenserläuterung durch den schalltechnischen Amtssachverständigen) oder auch im erstinstanzlichen Verfahren (tourismusfachliches Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen) eingeholt wurden.

Dass die Lamellen eindeutig wie Wände wirken, ist aus den von der Projektwerberin vorgelegten Unterlagen (insbesondere „Entwurf Ausstattungsbeschreibung“ vom 17.05.2022) eindeutig erkennbar. Lediglich aus einem speziellen Winkel betrachtet, sind diese Lamellenwände nicht blickdicht, ansonsten erscheinen sie wie eine Holzwand. Die Ermittlung der Bruttogeschossflächen konnte aufgrund der ungenauen Darstellung des Bestandsgeländes in den vorgelegten Plänen nur – im untersten Prozentbereich – näherungsweise vorgenommen werden, was aber bei einer derart massiven Überschreitung nicht beurteilungsrelevant sein kann.

Die vom nichtamtlichen Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung getätigte Äußerung, die angeregten Projektänderungen bzw. Auflagen „dienen lediglich der Konkretisierung“, ist nicht schlüssig und widerspricht der Feststellung im Gutachten (ON 251 S. 21 Punkt 4.6. so), die Projekt (Vertrags-)-Ergänzungen seien zur Gewährleistung der touristischen Nutzung empfehlenswert bzw. die Auflagen dienen dem Ausschluss der Nutzung als Wohnsitz (ON 251 4.7.)

VII. Rechtliche Würdigung:

a. Einwendungen allgemein:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwSlg 10.317A) sind die Rechte des Nachbarn im Bauverfahren in zweifacher Weise beschränkt: sie bestehen nur insoweit, als die Rechtsordnung ihm diese subjektiv-öffentlichen Rechte überhaupt einräumt und andererseits ist es erforderlich, diese Rechte durch die rechtzeitige Erhebung von Einwendungen im Verfahren geltend gemacht zu haben.

Von allen Beschwerdeführern wurden umfangreiche Einwendungen rechtzeitig erhoben. Soweit im Verfahren von Belang, betrifft dies:

- die bauliche Ausnutzung (Überschreitung der zulässigen Geschossflächenzahl);

- die Bebauungshöhe (zu viele Geschosse);

- die Unterschreitung der Abstandsflächen (allerdings bezogen auf einen unklaren Grenzverlauf);

- planliche Ungenauigkeiten (Grenzdarstellung);

- die widmungsgemäße Verwendung des Baugrundstückes (Zweitwohnsitze werden befürchtet) und

- eine Überschreitung der zulässigen Immissionsbelastung.

Weitere Einwendungen betreffen Sachverhalte, mit denen keine subjektiv-öffentlichen Rechte einhergehen, nämlich Fragen des Ortsbildes (VwGH 19.10.2021, Ra 2019/06/0041) der Statik bei der Bauausführung (VwGH 4.8.2015, 2012/06/0126), sowie ganz allgemein die Verkehrsverhältnisse und Immissionen auf öffentlichen Straßen (VwGH 30.6.2015, Ro 2014/06/0054), sodass auf diese Argumente in weiterer Folge nicht eingegangen wird.

b. Zu den relevanten Einwendungen im Einzelnen:

1. Planungenauigkeiten (in Bezug auf die Grenze):

Wie vom vermessungstechnischen Amtssachverständigen in umfassender Weise erhoben wurde, sind entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze sowohl teilweise Grenzzeichen als auch eindeutige Urkunden vorhanden, die bei den fehlenden Grenzzeichen eine Rekonstruktion dieser Grenze ermöglichen; die aufgefundenen Grenzzeichen entsprechen der (zum Zeitpunkt der Setzung dieser Grenzzeichen) erforderlichen Genauigkeit. Über eine zivilrechtliche Auseinandersetzung im Sinne eines Grenzstreites ist nichts aktenkundig. Die Darstellung der Grenzen in den (nachgereichten) Einreichunterlagen ist richtig.

Nach der Systematik der §§ 850 ff ABGB sind die Nutzungsgrenzen (der letzte ruhige Besitzstand) erst dann in einer Grenzstreitigkeit heranzuziehen, wenn die eindeutigen Zeichen und Urkunden diesbezüglich nichts ergeben. Zumal das Baubewilligungsverfahren ein Projektgenehmigungsverfahren ist, war letztlich nur die Übereinstimmung der vorliegenden Einreichunterlagen mit dem Kataster, dessen Richtigkeit vorausgesetzt und auch bewiesen wurde, zu überprüfen.

2. „Bestandsgelände“:

Ganz allgemein dienen die Erläuterungen dem Verständnis der Verordnung, sind aber nicht deren Bestandteil. Wenn diese Erläuterungen im Widerspruch zur Verordnung stehen, ist der Text der Verordnung entscheidend (vergleiche Steinwender, Kommentar zum K-ROG, § 48 Rz 11 und die dort wiedergegebene Judikatur des Verfassungsgerichtshofs).

Der Verordnungsgeber rekurriert in zwei hier interessierenden Bestimmungen auf das „Bestandsgelände“ (§ 5 Abs. 8, § 7 Abs. 4 des Teilbebauungsplanes). Nach der Präambel dieser Verordnung sind der Text und die planliche Darstellung, aber nicht die erläuternden Bestimmungen dazu vom Willen des Verordnungsgebers getragen.

Das Gericht äußerte seine Bedenken zur Anwendung des „interpolierten Geländes“ im gegenständlichen Fall bereits mit Beschluss vom 29.05.2024, Zahl: KLVwG‑2272‑2278/25/2023. Der Begriff des „Bestandsgeländes“ wird im Verordnungstext selbst nicht erläutert und bedeutet „Bestand“ nach allgemeinem wie auch technischem Sprachgebrauch den vor Bauführung vorhandenen Zustand. In gleichem Sinn verwendet der Verordnungsgeber den Begriff bei „Bestandsgebäuden“ (§ 5 Abs. 4, § 7 Abs. 2 des Teilbebauungsplanes, betreffend jeweils Zu-und Umbauten an Bestandsgebäuden, also zum Zeitpunkt der Umbaumaßnahmen vorgefundenen Gebäuden).

Ergänzt wird dieser Begriff dadurch, dass der Bestand „rechtmäßig“ sein muss; es muss eine Bewilligung dafür vorhanden sein oder vermutet (§ 54 K-BO) werden. Es ist anzunehmen, dass der Verordnungsgeber bewusst nicht den Begriff des „Urgeländes“, also des vor der ersten Bauführung vorhandenen Geländes, verwendet hat.

In den Erläuterungen zur Verordnung (Punkt 2.3., Seite 38) wird das „Bestandsgelände“ mit jenem Gelände, welches rechtmäßig vor der Bauausführung am Baugrundstück besteht, definiert. Insofern entspricht diese Definition dem vorne erläuterten, um die Rechtmäßigkeit ergänzten Sprachgebrauch. Allerdings findet sich folgender Beisatz: „Wurde das Bestandsgelände unnatürlich oder unrechtmäßig verändert, so ist dieses aus den Anschlusshöhen an den Grundstücksgrenzen und dem natürlichen Gelände abzuleiten.“ Dieser Beisatz ist nicht schlüssig. Von unnatürlichen Veränderungen, also menschengemachten Veränderungen, wären auch rechtmäßige Veränderungen umfasst; dadurch widerspricht diese Erläuterung sich selbst und auch dem Wortsinn der Verordnungsbestimmung. Wenn aber der Wortlaut nach allgemeinem Sprachverständnis eindeutig ist, ist für andere Interpretationsformen kein Platz. Daher ist für das Gericht – als Regelfall - der tatsächliche Bestand zur Ermittlung des Bestandsgeländes, so, wie er nach den Abbruchmaßnahmen vorzufinden ist, maßgeblich.

Nach der Aussage der Vertreterin der belangten Behörde soll das interpolierte Bestandsgelände dann zur Anwendung kommen, wenn dieses Bestandsgelände aus welchen Gründen auch immer nicht mehr rekonstruiert werden kann. Im vorliegenden Fall kann es aber einfach ermittelt wird werden und wurde es auch in der Beilage ./ A1 zur Verhandlungsschrift vom 16.5.2024 dargestellt. Es dürfte sich daher bei der Formulierung in den Erläuterungen um eine Art Redaktionsversehen handeln, weil die Formulierung insgesamt nur dann einen Sinn ergibt, wenn die Anwendung des „interpolierten Geländes“ richtigerweise unrechtmäßigen oder natürlichen Geländeveränderungen (Anschwemmungen etc.) vorbehalten bleibt, weil das Bestandsgelände nach derartigen Geländeveränderungen in der Regel nicht mehr rekonstruierbar ist.

Überdies wäre die Ermittlung des interpolierten Geländes nur bei flächiger Ermittlung einigermaßen nachvollziehbar; bei bloß punktueller Verbindung verbleibt eine gewisse Willkür, welche Linien zur Interpolation herangezogen werden.

3. Zur Ermittlung der Geschossflächenzahl:

Der Begriff „Loggia“ ist durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eindeutig definiert. Eine Loggia ist ein nach vorne offener, von seitlichen Wänden, einem Fußboden und einer Decke begrenzter Raum, der in der Regel anderen Räumen einer Wohnung vorgelagert und zum Unterschied von einem Balkon, der immer an der Hausfront eingesetzt ist, meist in das Gebäude eingeschnitten ist (VwGH 16.03.2021, Ra 2020/05/0260). Die gegenständliche Konstruktion weist durchgängige Geschossdecken auf, die auch über die thermische Außenhaut des Gebäudes hinausreichen und ihrerseits wieder durch Lamellenkonstruktionen, die das Erscheinungsbild einer Wand abgeben, von den Nachbareinheiten abgegrenzt sind. Eine derartige Konstruktionsweise ist jedenfalls raumbildend. Diese Flächen sind gemäß § 5 Abs.7 TBB in die GFZ-Ermittlung miteinzubeziehen.

Weil im erstinstanzlichen Verfahren von einem anderen Begriff des Bestandsgeländes ausgegangen wurde, ist auch ein Großteil der jeweiligen Untergeschoße in die Ermittlung der GFZ mit einzubeziehen, sodass die zulässige GFZ von 1 signifikant überschritten wurde.

4. Zur Geschoßanzahl (Gebäudehöhe):

Wenn die Gebäudehöhe im Bebauungsplan durch die Bestimmungen über die zulässige Geschoßanzahl bestimmt wird, korrespondiert das subjektiv-öffentliche Nachbarrecht auf Einhaltung der Gebäudehöhe mit der Geschoßanzahl (VwGH 27.7.2016, 2013/06/0243). Auch hier wurden zu Unrecht bei Haus B und C die untersten Geschosse nicht in die Berechnung miteinbezogen. Dies, obwohl sie – zumindest bei Bauteil B – großteils freistehend sind. Hier wurde die zulässige Geschossanzahl überschritten und sind die Bauteile zu hoch.

5. Zu den Abständen:

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu LGBl. 1985/56, mit dem § 5 K-BV über die Abstandsflächen neu gefasst wurde, ist folgendes ausgeführt:

„Als Außenwand ist die äußerste Begrenzungsfläche des Baukörpers anzunehmen; soferne untergeordnete Vorbauten und Bauteile das Ausmaß von 1,30 m Tiefe nicht überschreiten, können Sie unberücksichtigt bleiben. Überschreiten diese Vorbauten und Bauteile jedoch das Ausmaß von 1 m 30, so ist anstelle der tatsächlichen Außenwand eine lotrechte Ebene heranzuziehen, die parallel zur Außenwand, jedoch um 1,30 m von der äußersten Begrenzung des Gebäudes in Richtung der tatsächlichen Außenwand anzunehmen ist. Es handelt sich hierbei um eine gedachte (gezeichnete) Begrenzungsebene.“

Der Lichteinfall im 45°-Winkel ist – bei Bauteil B - über den schattenwerfenden Punkt des gesamten Gebäudes, nicht des untergeordneten Bauteils, zu ermitteln (§ 5 Abs. 1 Satz 2 letzter Teilsatz K-BV). Die Verschneidung des Lichteinfalls hat mit einer gedachten lotrechte Ebene, um 1 m 30 zurückversetzt, zu erfolgen, wenn untergeordnete Bauteile weiter als 1 m 30 auskragen.

Diese Interpretation der Bauvorschriften ergibt sich eindeutig aus den Erläuterungen und dem Text des Gesetzes.

Nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Amtssachverständigen hat die mitbeteiligte Partei den Lichteinfall beim Bauteil B nicht unter Berücksichtigung dieser Auslegung ermittelt, sondern als schattenwerfenden Punkt einen Punkt, 1 m 30 vom höchsten Balkon (Loggia) zurückversetzt, angenommen. Zur Klarstellung ist im Projektgenehmigungsverfahren immer vom projektierten Gelände auszugehen.

Daher ergibt sich beim Bauteil B eine Überschreitung der zulässigen Grenzabstände und kommt die Abstandsfläche auf dem Nachbargrundstück zu liegen.

6. Immissionen:

Wenn ein Bauvorhaben einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedarf, sind die Rechte der Anrainer in Bezug auf den Immissionsschutz darauf beschränkt, Einwendungen zur Zulässigkeit der Betriebstype in der gegebenen Flächenwidmungskategorie zu erheben. Der darüber hinausgehende Immissionsschutz ist dem gewerberechtlichen Bewilligungsverfahren zugeordnet.

Gemäß § 23 Abs. 5 K-BO kommt es nur darauf an, dass das Vorhaben auch einer gewerbebehördlichen Genehmigung „bedarf“, es ist aber nicht notwendig, dass zum Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung ein (rechtskräftiger) Bewilligungsbescheid der Gewerbebehörde vorliegt oder die Identität des Verfahrensgegenstandes im Baubewilligungsverfahren mit einem gleichzeitig durchgeführten gewerberechtlichen Bewilligungsverfahren besteht. Ob und inwieweit der Anrainer im gewerbebehördlichen Verfahren Einwendungen erfolgreich erheben kann, ist für das Baubewilligungsverfahren unerheblich (VwGH 12.06.2012, 2009/05/0105).

Weil das gegenständliche Vorhaben als Hotelbetrieb mit mehr als 30 Betten einer gewerberechtlichen Genehmigung (§ 74 der Gewerbeordnung in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Ziffer 8 der Genehmigungsfreistellung Verordnung) bedarf, ist für die schalltechnische Beurteilung alleine das Widmungsmaß der Beurteilungsmaßstab; wie der Sachverständige schlüssig und nachvollziehbar festgestellt hat, wird dieses nicht erreicht. Diesem Vorbringen kommt daher keine Bedeutung zu.

7. Zur widmungsgemäßen Verwendung:

Nach Rechtsansicht des Landesverwaltungsgerichtes ist der gutachterliche Schluss, dass die Widmungsmäßigkeit der Verwendung erst im tatsächlichen Betrieb festgestellt werden könne, Beweis und Grundlage genug dafür, dass die vorgelegten Betriebskonzepte und Verträge nicht ausreichend sind, um eine widmungsgemäße Verwendung sicherzustellen. Die Eigennutzung ist weder in den Betriebskonzepten schlüssig noch in den vorgelegten Verträgen eindeutig ausgeschlossen. Der einzige Nachteil eines Wohnungseigentümers bei Eigennutzung wäre der Verzicht auf steuerliche Vorteile; es gibt dann keinen Rückkaufsrecht durch die Betreibergesellschaft. Die Vorgangsweise der Behörde, sich im Hinblick auf die Unschlüssigkeiten in den Betriebskonzepten und Verträgen mit Absichtserklärungen zufrieden zu geben und diese Absichtserklärungen zu genehmigten Projektbestandteilen zu erklären, kann aus diesem Grund nicht nachvollzogen werden. Die vorgelegten Betriebskonzepte und Verträge sind daher (noch) mangelhaft und könnten nicht zu einer Genehmigung führen. Die Widmungskonformität des Bauvorhabens muss sich jedenfalls aus dem Projekt und dem Betriebskonzept selbst ergeben. Schon allein aus dem Wortlaut von § 18 Abs. 11 K-BO lässt sich ableiten, dass Auflagen nach dieser Bestimmung die Aufrechterhaltung der Übereinstimmung des Vorhabens mit dem Flächenwidmungsplan gewährleisten müssen; von vornherein unschlüssige Betriebskonzepte sind daher nicht durch die Vorschreibung von Auflagen sanierbar. Es gilt die allgemeine Regel, dass ein typenmäßig unzulässiges Vorhaben nicht durch die Vorschreibung von Auflagen zulässig gemacht werden kann (VwGH 23.2. 1999, 97/05/0269).

Die Ausführungen des nichtamtlichen Sachverständigen zur Erforderlichkeit der von ihm im Gutachten vorgeschlagenen Auflagen in der mündlichen Verhandlung waren nicht schlüssig. Wenn Betriebskonzepte und Verträge nicht die erforderliche Konkretheit aufweisen, sind sie nicht geeignet, die touristische Nutzung zweifelsfrei sicherzustellen. Weil das Bauvorhaben bereits aus mehreren anderen Gründen nicht genehmigungsfähig ist, wurde diesbezüglich auf die Einholung eines weiteren Gutachtens verzichtet, um die angesprochene Unschlüssigkeit aufzuklären (vgl. VwGH 18.6.2024, Ra 2023/12/0057).

c. Zusammenfassung:

Grundsätzlich ist der Bauwerber zu einer Abänderung seines Vorhabens aufzufordern, wenn ein Versagungsgrund durch eine Abänderung des Antrags beseitigt werden kann. Dies gilt - in engeren Grenzen - auch im Rechtsmittelverfahren. Die hier aufgezeigten Versagungsgründe sind allerdings so weitreichend, dass sie das Wesen des Vorhabens betreffen und eine Projektänderung im Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen ist. Aus all diesen genannten Gründen war den Beschwerden Folge zu geben und der Bescheid dahingehend abzuändern, dass der mitbeteiligten Partei die Baubewilligung versagt wird.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Die hier relevanten Rechtsfragen wurden jeweils unter Zugrundelegung der maßgeblichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gelöst und in der Begründung einzeln dargestellt. Hinsichtlich der Bedeutung des Begriffes „Bestandsgelände“ folgt das Landesverwaltungsgericht derjenigen Judikatur, wonach der Wortsinn die äußerste Grenze der möglichen Interpretation ist und bei eindeutigem Wortsinn „korrigierenden“ Interpretationen kein Raum gegeben werden darf; dies insbesondere deshalb, weil die – in diesem Zusammenhang unschlüssigen - Erläuterungsbestimmungen zum Teilbebauungsplan nicht Gegenstand der Willensbildung des Verordnungsgebers gewesen sind.