LVwG Burgenland E 216/03/2021.004/010

Zahl: E 216/03/2021.004/010 Eisenstadt, am 03.11.2021

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland erkennt durch seine Richterin Mag. Obrist über die Beschwerde des Herrn BF, geboren am ***, wohnhaft in ***, ***, vertreten durch RA in ***, vom 08.06.2021, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft *** vom 05.05.2021, Zl. ***, wegen Übertretung des Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes (BUAG)

zu Recht:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z.2 VStG eingestellt.

II. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Verfahrensgang:

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes vorgeworfen:

„1. Datum/Zeit: 12.10.2018

Ort: ***, ***

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ, der Firma AA GmbH mit Sitz in ***, ***, in Ihrer Eigenschaft als Arbeitgeber, zu verantworten, dass nachstehende vier Personen (laut Liste) auf der Baustelle in ***, ***, in Teilzeit oder in fallweiser Beschäftigung beschäftigt wurden und die Aufnahme der Tätigkeit der Urlaubs- und Abfertigungskasse nicht gemeldet wurde. Die Meldung hat das Ausmaß und die Lage der Arbeitszeit sowie den Einsatzort des Arbeitnehmers zu enthalten. Der Urlaubs- und Abfertigungskasse ist jede Änderung vom gemeldeten Ausmaß und der gemeldeten Lage der Arbeitszeit sowie des Einsatzortes des Arbeitnehmers vor der jeweiligen Änderung zu melden.

Folgende Personen wurden beschäftigt:

 BB, geboren am ***, Staatsangehörigkeit: ***, Tätigkeit: Maurer

 CC, geboren am ***, Staatsangehörigkeit: ***, Tätigkeit Maurer

 DD, geboren am ***, Staatsangehörigkeit: ***, Tätigkeit: Maurer

 EE, geboren am ***, Staatsangehörigkeit: ***, Tätigkeit: Maurer

Für diese Arbeitnehmer wurde folgendes Ausmaß der Teilzeit gemeldet: Mo - Mi 07:00 - 15 Uhr und Do 07:00 - 13:00, 30h/Woche. Die tatsächliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer war jedoch von Mo-Fr 07:00 bis 13:00, 30h/Woche. Am Tatzeitpunkt (Freitag, 12.10.2018) war für die Arbeitnehmer kein Einsatzort gemeldet und wurde somit die Meldung der Änderung der Lage der Teilzeitmeldung vor der jeweiligen Änderung nicht durchgeführt.

2. Datum/Zeit. 12.10.2018

Ort: ***, ***

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ, der Firma AA GmbH mit Sitz in ***, ***, in Ihrer Eigenschaft als Arbeitgeber, zu verantworten, dass nachstehende drei Personen (laut Liste) auf der Baustelle in ***, ***, in Teilzeit oder in fallweiser Beschäftigung beschäftigt wurden und die Aufnahme der Tätigkeit der Urlaubs- und Abfertigungskasse nicht gemeldet wurde. Die Meldung hat das Ausmaß und die Lage der Arbeitszeit sowie den Einsatzort des Arbeitnehmers zu enthalten. Der Urlaubs- und Abfertigungskasse ist jede Änderung vom gemeldeten Ausmaß und der gemeldeten Lage der Arbeitszeit sowie des Einsatzortes des Arbeitnehmers vor der jeweiligen Änderung zu melden.

Folgende Personen wurden beschäftigt:

 FF, geboren am ***, Staatsangehörigkeit: ***, Tätigkeit: Maurer

 GG, geboren am ***, Staatsangehörigkeit: ***, Tätigkeit Maurer

 HH, geboren am ***, Staatsangehörigkeit: ***, Tätigkeit: Helfer

Für diese Arbeitnehmer wurde folgendes Ausmaß der Teilzeit gemeldet: Mo - Mi 07:00 - 15 Uhr und Do 07:00 - 13:00, somit 30h/Woche. Die tatsächliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer war jedoch von Mo-Fr 07:00 bis 13:00. Am Tatzeitpunkt (Freitag, 12.10.2018) war für die Arbeitnehmer kein Einsatzort gemeldet und wurde somit die Meldung der Änderung der Lage der Teilzeitmeldung vor der jeweiligen Änderung nicht durchgeführt.“

Der Strafausspruch lautet:

„Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 32 Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 22 Abs. 2a BUAG i.d.g.F.

2. § 32 Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 22 Abs. 2a BUAG i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

​

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 700,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 7.700,00“

In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde brachte der Beschuldigte zusammengefasst vor, er sei – gemeinsam mit zwei anderen Geschäftsführern (im Folgenden: Herr II und Herr JJ) – kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer der AA GmbH. Sie seien alle drei slowakische Staatsbürger. Ebenso die beschäftigten Arbeiter. Für alle Belange, die mit dem Einsatz der Arbeiter auf österreichischen Baustellen, deren Meldungen – insbesondere bei der BUAK – zusammenhängen, sei nicht der Beschwerdeführer, sondern Herr II zuständig. Dieser werde von seiner Assistentin unterstützt. Sie würde unter der Aufsicht von Herrn II die erforderlichen Meldungen an die BUAK vorbereiten und mit dem Steuerberater der Firma in engem Kontakt stehen. Unter den drei vertretungsbefugten Geschäftsführern der GmbH habe Herr II die Verantwortung für diesen Bereich übernommen, und zwar im Wege der Bestellung, der er zugestimmt habe. Die Bestellung und die Zustimmung seien mündlich erfolgt, bereits zu Beginn der Tätigkeit der AA GmbH im Jahr 2014. Die Bestellung von Herrn II zum verantwortlichen Vertreter unter den drei Geschäftsführern sei insoweit naheliegend gewesen, als er der einzige der Geschäftsführer sei, der in Österreich lebe. Der Einsatz der im Straferkenntnis angeführten Arbeiter am 12.10.2018 an den beiden Baustellen sei unplanmäßig und unvorhergesehen gewesen. Ein Betonzulieferer habe äußerst kurzfristig eine Lieferung angekündigt, was den Einsatz der Arbeiter erfordert habe. Die Meldung der Änderung sei nicht am 12.10.2018 erstattet worden, weil die Assistentin von Herrn II zu dem Zeitpunkt schwere gesundheitliche Probleme gehabt habe - sie leide an Diabetes im höchsten Stadium - und sei sie nicht im Büro anwesend gewesen. Die Nachmeldung sei jedoch unmittelbar über Anweisung von Herrn II zum nächstmöglichen Zeitpunkt am 18.10.2018 erfolgt. Den Beschwerdeführer treffe kein Verschulden, weil Herr II zum verantwortlichen Vertretungsorgan bestellt worden sei und er dafür verantwortlich sei. Eine solche Bestellung gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 VStG sei bereits als solche wirksam und müsse der Behörde nicht gesondert gemeldet werden. Die Bestellung aus dem Kreis der vertretungsbefugten Organe führe zum Fortfall der Verantwortlichkeit der übrigen, nicht bestellten vertretungsbefugten Organe. Weiters treffe ihn auch kein Verschulden, weil sonst sämtliche Meldungen nach dem BUAG immer ordnungsgemäß durchgeführt worden seien. Es habe sich hier um eine einmalige entschuldbare Fehlleistung gehandelt. Aufgrund der unvorhergesehenen Lieferung hätten die Arbeiter kurzfristig umgeschichtet werden müssen. Er habe jegliche Sorgfalt walten lassen und Herr II habe die Assistentin angewiesen, die Nachmeldung vorzunehmen. Zur Strafbemessung verweist der Beschwerdeführer auf die EuGH-Judikatur im Fall Maksimovic und ein dazu erlassenes Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich. Demnach sei bei Verletzung der hier gegenständlichen Bestimmungen unabhängig von der Zahl der Arbeiter eine Gesamtstrafe zu verhängen, keine Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen und sei keine Mindestgeldstrafe zu Grunde zu legen. Weiters liege nach fast 16 Monaten Untätigkeit der Behörde eine überlange Verfahrensdauer vor. Im Übrigen sei die nachträgliche Meldung mildernd zu werten und sei er unbescholten. Allenfalls hätte die Behörde den Beschwerdeführer bloß ermahnen müssen.

Es wurde eine mündliche Verhandlung durchgeführt, an der eine Vertreterin der BUAK und der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers sowie Herr II und dessen Assistentin teilgenommen haben. Herr II und die Assistentin wurden als Zeugen einvernommen.

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer war zur Tatzeit gemeinsam mit Herrn II und Herrn JJ handelsrechtlicher Geschäftsführer der AA GmbH mit dem Sitz in ***, ***. Die Gesellschaft wurde 2014 gegründet. Sie war im Zeitpunkt der inkriminierten Tathandlungen Arbeitgeberin der im Straferkenntnis angeführten Arbeitnehmer. Sie wurden in Teilzeit oder fallweise beschäftigt. Die Meldungen an die BUAK betreffend das Ausmaß und die Lage der Arbeitszeit sowie den Einsatzort der Arbeitnehmer erfolgten unter der Aufsicht des Herrn II durch dessen Assistentin. Am Tattag wurden die im Straferkenntnis genannten Arbeitnehmer aufgrund einer kurzfristig erfolgten Lieferung nicht wie gemeldet eingesetzt. Die im Straferkenntnis angeführten Änderungen sind der BUAK nicht bekannt gegeben worden, weil die Assistentin des Herrn II aufgrund gesundheitlicher Probleme nicht im Büro anwesend war. Am 18.10.2018 wurde eine diesbezügliche Nachmeldung erstattet. Unter den Geschäftsführern war schon bei Firmengründung mündlich vereinbart worden, dass Herr II für die Meldungen an die BUAK zuständig ist und dafür verantwortlich sein soll. Herr II hat dem auch zugestimmt. Die Bezirkshauptmannschaft *** hat gegen alle drei Geschäftsführer ein Straferkenntnis wegen der gegenständlichen Übertretungen erlassen.

Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt steht außer Streit. Er ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers und den zeugenschaftlichen Angaben des Herrn II und dessen Assistentin. Die Zeugen standen unter Wahrheitspflicht; es gibt keinen Anhaltspunkt, dass sie falsch ausgesagt haben könnten. Die Richtigkeit ihrer Angaben wurde auch nicht in Abrede gestellt.

Rechtslage:

§ 22 Abs. 2a BUAG:

„Beschäftigt der Arbeitgeber Arbeitnehmer in Teilzeit oder in fallweiser Beschäftigung, hat er diese abweichend von Abs. 1 spätestens bei Aufnahme der Tätigkeit der Urlaubs- und Abfertigungskasse zu melden. Die Meldung hat das Ausmaß und die Lage der Arbeitszeit sowie den Einsatzort des Arbeitnehmers zu enthalten. Abweichend von Abs. 2 ist der Urlaubs- und Abfertigungskasse jede Änderung vom gemeldeten Ausmaß und der gemeldeten Lage der Arbeitszeit sowie des Einsatzortes des Arbeitnehmers vor der jeweiligen Änderung zu melden.“

§ 32 Abs. 1 BUAG:

„Wer

1. als Arbeitgeber den ihm gemäß § 22 obliegenden Meldeverpflichtungen gegenüber der Urlaubs- und Abfertigungskasse nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt oder vorsätzlich unrichtige Angaben macht,

2. [..],

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro zu bestrafen. Zuwiderhandlungen gegen die durch Z 1 und 3 erfassten Verpflichtungen sind hinsichtlich jedes davon betroffenen Arbeitnehmers gesondert als Verwaltungsübertretung zu bestrafen.“

§ 9 VStG:

„(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

(3) […].

(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.

(5) […].“

Erwägungen:

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass hinsichtlich der im Straferkenntnis angeführten Arbeitnehmer die Meldungen an die BUAK betreffend Änderungen vom gemeldeten Ausmaß und der gemeldeten Lage der Arbeitszeit bzw. des Einsatzortes, wie im Tatvorwurf näher umschrieben, nicht erstattet wurden. Strittig ist, ob er dafür verantwortlich gemacht, also bestraft werden kann.

Ausgehend vom beschriebenen Sachverhalt wurde von den drei Geschäftsführern bei Gründung der Gesellschaft vereinbart, dass Herr II – der ebenfalls handelsrechtlicher Geschäftsführer ist - für die Meldungen an die BUAK zuständig ist und er dafür die Verantwortung übernimmt und hat er dem zugestimmt. Einen schriftlichen Nachweis darüber gibt es nicht. Die Bestellung ist aber in allen Fällen des § 9 formfrei, sodass also auch eine mündliche Vereinbarung zulässig ist (VwGH vom 01.10.2014, Ra 2014/09/0021).

Der verantwortliche Beauftragte iSd § 9 Abs. 2 letzter Satz VStG unterscheidet sich wesentlich vom verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs. 2 erster Satz VStG (verantwortliches Vertretungsorgan): Ersterer zählt nicht zum Kreis der vertretungsbefugten Organe. Ihn trifft daher keine strafrechtliche Verantwortlichkeit kraft Gesetzes. Seine strafrechtliche Verantwortlichkeit entsteht erst mit seiner rechtswirksamen Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten durch ein Vertretungsorgan. Sie kann immer nur Teilbereiche des Unternehmens umfassen. Ein verantwortliches Vertretungsorgan ist hingegen als vertretungsbefugtes Organ ex lege, umfassend und kumulativ neben anderen vertretungsbefugten Organen (also "überlappend") strafrechtlich verantwortlich. Seine Bestellung nach § 9 Abs. 2 erster Satz VStG lässt seine strafrechtliche Verantwortlichkeit als Vertretungsorgan unberührt. Sie bewirkt nur (nach Maßgabe ihres Umfangs) den Entfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der übrigen vertretungsbefugten Organe bzw. deren Einschränkung auf den Fall vorsätzlicher Nichtverhinderung (§ 9 Abs. 6 VStG). Eine Verantwortlichkeitsübertragung findet – weil die bestellten Beauftragten als Vertretungsorgane ohnedies bereits wegen ihrer statutarischen Stellung in Pflicht stehen – nicht statt. (vgl. VwGH vom 26.07.2018, Ra 2018/11/0081 und vom 29.01.2020, Ra 2019/09/0058).

Deswegen kommt es bei der Bestellung verantwortlicher Beauftragter aus dem Kreis der Vertretungsorgane – wie im Anlassfall – infolge ihrer ja bereits ex lege bestehenden primären Verantwortlichkeit nicht in vergleichbarer Strenge auf die Erfüllung der in § 9 Abs. 4 VStG normierten Voraussetzungen an, wie bei der Bestellung anderer verantwortlicher Beauftragter. So ist eine explizite Zustimmung zur Übernahme verwaltungsrechtlicher Verantwortlichkeit nicht erforderlich und bedarf es auch keiner Einräumung einer spezifischen Anordnungsbefugnis (VwGH vom 29.01.2009, Zl. 2007/03/0092). Im Übrigen bestehen keine die Beweiswürdigung einschränkenden Bestimmungen. Nach den vorliegenden Beweisergebnissen, ist Herr II verantwortliches Vertretungsorgan und hat er seiner Bestellung zugestimmt. Das bewirkt den Entfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers.

Aus diesen Gründen war das Verfahren spruchgemäß einzustellen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist einheitlich. Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.