BVwG W291 2261947-1

Spruch:

W291 2261947-1/30E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. RIEDLER über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX StA. Ägypten, vertreten durch die Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen GmbH, Leopold-Moses-Gasse 4, 1020 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.10.2022, Zl. XXXX , sowie die Anhaltung in Schubhaft vom 28.10.2022 bis 9.11.2022, 10:10 Uhr, zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG stattgegeben und der Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.10.2022 Zl. XXXX , sowie die Anhaltung in Schubhaft von 29.10.2022, 16:15 Uhr, bis 9.11.2022, 10:10 Uhr, für rechtswidrig erklärt.

II. Die Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft vom 28.10.2022 bis 29.10.2022, 16:15 Uhr, wird als unzulässig zurückgewiesen.

III. Der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

IV. Der Antrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge: BFA) vom 29.10.2022 wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: BF) gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet.

2. Mit Schriftsatz von der Vertretung des BF vom 7.11.2022 wurde eine Schubhaftbeschwerde erhoben.

3. In weiterer Folge übermittelte das BFA den Verwaltungsakt und langte beim Bundesverwaltungsgericht (in der Folge: BVwG) eine Stellungnahme des BFA sowie die Beantwortung von vom BVwG gestellten Fragen ein.

4. Die Stellungnahme des BFA wurde am 8.11.2022 dem BF zur Wahrung des Parteiengehörs übermittelt.

5. Am 9.11.2022 gab die Vertretung des BF bekannt, dass keine Stellungnahme abgegeben wird.

6. Am 9.11.2022 beantwortete das BFA vom BVwG gestellte Fragen und übermittelte ein amtsärztliches Gutachten vom 9.11.2022, das über den Eintritt der Haftunfähigkeit des BF aufgrund seines Hungerstreikes informierte.

Der BF wurde am 9.11.2022, 10:10 Uhr, aufgrund einer aus seinem Hungerstreik resultierenden Haftunfähigkeit entlassen.

7. Das amtsärztliche Gutachten vom 9.11.2022 und Informationen hinsichtlich des Verfahrensstandes des Asylverfahrens wurden am 11.11.2022 dem BF zur Wahrung des Parteiengehörs übermittelt.

8. Am 16.11.2022 gab die Vertretung des BF bekannt, dass keine Stellungnahme abgegeben wird.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zum bisherigen Verfahren:

1.1.1. Am 13.12.2018 und am 2.7.2019 wurde durch die schwedische Botschaft in Kairo der Antrag des BF auf Ausstellung eines Visums C verweigert. Bei beiden Anträgen wies der BF seinen ägyptischen Reisepass vor.

1.1.2. Der BF brachte am 8.12.2021 erstmalig einen Antrag auf internationalen Schutz ein und brachte niederschriftlich beim BFA vor, ägyptischer Staatsbürger zu sein und dem islamischen Glauben (Sunnit) anzugehören.

1.1.3. In Anbetracht der vom BF im Asylverfahren getätigten Aussagen und seines öffentlichen Auftrittes auf der Social-Media Webseite „Facebook“ hat das BFA mit Schreiben vom 28.2.2022 einen Sachverständigen mittels Rechercheauftrag bestellt. Laut der Anfragebeantwortung des Sachverständigen vom 5.4.2022 sei der BF ein Sympathisant der Muslimbruderschaft, der mit seinem Gedankengut und seinen Prinzipien nicht integrationsfähig erscheine. Er könne sich radikalen Gruppen in Österreich bzw. Europa anschließen und aufgrund seiner Vorgeschichte „leichte Beute“ für radikalisierte Islamisten in Österreich bzw. Europa sein.

1.1.4. Am 10.5.2022 übermittelte das BFA den Recherchebericht, das Datenblatt des BF, die Einvernahmen des BF vor dem BFA an das Landesamt für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung XXXX zur allfälligen Verwertung weiter.

1.1.5. Mit Bescheid vom 1.6.2022 wies das BFA den Antrag des BF auf internationalen Schutz vom 8.12.2021 gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG ab (Spruchpunkt I.) und erkannte ihm den Status eines Asylberechtigten ebenso wie gemäß § 8 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG den Status eines subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Ägypten nicht zu (Spruchpunkt II.). Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wurde dem BF gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt III.) und gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen (Spruchpunkt IV.). Es wurde gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Ägypten gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt V.). Einer Beschwerde gegen diese Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz wurde gemäß § 18 Abs. 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt. Gemäß § 55 Abs. 1a FPG besteht keine Frist für die freiwillige Ausreise (Spruchpunkt VII.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 9 FPG wurde ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VIII.). Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

1.1.6. Das Landesamt Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung XXXX hat eine Sachverhaltsdarstellung vom 17.6.2022 wegen des Verdachtes der Mitgliedschaft des BF bei der unter Terrorismusverdacht stehenden Muslimbruderschaft an die Staatsanwaltschaft XXXX übermittelt.

1.1.7. Am 5.7.2022 hat die Staatsanwaltschaft XXXX mangels Vorliegens eines Anfangsverdachtes von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens abgesehen.

1.1.8. Seit 7.7.2022 war der BF laut Zentralmelderegister (ZMR) nicht mehr aufrecht im Bundesgebiet gemeldet und hat es auch unterlassen, seinen Aufenthaltsort oder eine geeignete Abgabestelle bekannt zu geben. Seit diesem Zeitpunkt war der BF für österreichische Behörden nicht mehr greifbar.

1.1.9. Ab 8.9.2022 wurde durch das BFA ein Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates für den BF eröffnet. Der Antrag an die ägyptische Botschaft in XXXX wurde am 15.9.2022 weitergeleitet.

1.1.10. Am 13.9.2022 wurde durch die schwedische Migrationsbehörde ein Konsultationsverfahren gemäß Dublin III Verordnung mit Österreich eröffnet. Aus der Anfrage geht hervor, dass der BF am 9.9.2022 in Schweden einen Antrag auf internationalen Schutz stellte, nachdem er von Österreich aus unter Begehung von Grenzverletzungen über die Schweiz, Deutschland und Dänemark, nach Schweden gereist war.

1.1.11. Nach Zustimmung zur Rückübernahme wurden der BF am 28.10.2022 nach Österreich überstellt und unmittelbar nach seiner Ankunft durch Polizeibeamte zur Einbringung seines Asyl-Folgeantrages zur Polizeiinspektion XXXX Fremdenpolizei überstellt.

1.1.12. Mit Festnahmeauftrag vom 28.10.2022 wurde unmittelbar nach Einbringung des Asylantrages die Festnahme zum Zweck der Vorführung vor die Behörde gemäß § 34 Abs. 3 Z 1 BFA-VG (Vorliegen der Voraussetzungen für Sicherungsmaßnahmen) angeordnet und durch die Polizei vollzogen.

1.1.13. Der BF wurde am 28.10.2022 dem BFA vorgeführt und es fand eine niederschriftliche Einvernahme zur Erlassung der Anordnung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG statt.

1.1.14. Mit Bescheid des BFA vom 29.10.2022 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Annahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet. Der Bescheid nimmt bei der rechtlichen Beurteilung in Hinblick auf die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit im Sinne des §§ 67 FPG und § 76 Abs. 2 Z 1 FPG zwar auf niederschriftliche Aussagen des BF sowie auf den Recherchebericht Bezug; ihm ist jedoch keine Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass die Staatsanwaltschaft XXXX mangels Vorliegens eines Anfangsverdachtes von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens des unbescholtenen BF abgesehen hat, zu entnehmen.

Der BF verweigerte am 29.10.2022, 16:15 Uhr, die Unterschrift bei der Entgegennahme von behördlichen Dokumenten.

Der BF befand sich von 28.10.2022, 13:00 Uhr, bis 29.10.2022, 16:15 Uhr in Verwaltungsverwahrungshaft und von 29.10.2022, 16:15 Uhr bis 9.11.2022, 10:10 Uhr, in Schubhaft.

1.2. Weitere Feststellungen zur Person des BF sowie zu den Voraussetzungen der Schubhaft:

1.2.1. Der BF besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft nicht. Er besitzt auch keine Staatsbürgerschaft eines EU-Mitgliedstaates. Er ist Staatsangehöriger von Ägypten. Der BF ist volljährig.

1.2.2. Der BF ist strafrechtlich unbescholten.

1.2.3. Der BF hatte damals im hier maßgeblichen Zeitraum in Österreich keine Familienangehörigen. Er verfügte über kein Abhängigkeitsverhältnis zu einer zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigten Person. Der BF verfügte über keinen eigenen gesicherten Wohnsitz in Österreich. Er ging in Österreich keiner legalen Erwerbstätigkeit nach, hatte in Österreich kein Einkommen und verfügte über kein zur Sicherung seiner Existenz ausreichendes Vermögen.

1.2.4. Der BF trat während der Schubhaft in den Hungerstreik (von 29.10.2022 bis 9.11.2022). Der BF wurde am 9.11.2022, 10:10 Uhr, aufgrund seines Hungerstreikes und der daraus resultierenden Haftunfähigkeit aus der Schubhaft entlassen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum bisherigen Verfahren:

Die Feststellungen zum bisherigen Verfahren stützen sich insbesondere auf die unbedenklichen Ausführungen in der Stellungnahme des BFA bzw. im angefochtenen Bescheid, denen nicht substantiiert entgegengetreten wurde sowie einer Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt.

2.2. Weitere Feststellungen zur Person des BF sowie zu den Voraussetzungen der Schubhaft:

2.2.1. Gegenständlich sind keine Anhaltspunkte dahingehend hervorgekommen, dass der BF die österreichische Staatsbürgerschaft oder die Staatsbürgerschaft eines EU-Mitgliedstaates besitzen sollte. Die Feststellung, dass er Staatsangehöriger von Ägypten ist, wurde bereits dem angefochtenen Bescheid unbedenklich zugrunde gelegt. Dass der BF volljährig ist, ist unzweifelhaft.

2.2.2. Die Feststellung zur strafrechtlichen Unbescholtenheit des BF ergibt sich aus einem Auszug aus dem Strafregister.

2.2.3. Das BFA legte bereits ihrem Bescheid unbedenklich zugrunde, dass der BF über keine Familienangehörigen in Österreich und auch kein Abhängigkeitsverhältnis zu einer zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigten Person verfügte. Dass er beruflich nicht verankert war und über kein zur Sicherung seiner Existenz ausreichendes Vermögen verfügte, wurde ebenso unbedenklich dem Bescheid zugrunde gelegt. Dass der BF über keinen gesicherten Wohnsitz in Österreich verfügte, ergibt sich aus dem Zentralen Melderegister.

2.2.4. Dass der BF während der Schubhaft am 29.10.2022 in den Hungerstreik trat, ergibt sich aus der Anhaltedatei. Dass der BF am 9.11.2022, 10:10 Uhr, aufgrund der durch den Hungerstreik verursachten Haftunfähigkeit entlassen wurde, ergibt sich aus dem amtsärztlichen Gutachten vom 9.11.2022 sowie aus dem Entlassungsschein vom 9.11.2022.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt I. - Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft:

§§ 22a BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) lautet auszugsweise:

Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft (BFA-VG)

§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(…)

§ 76 Fremdenpolizeigesetz (FPG) lautet:

Schubhaft (FPG)

§ 76 (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere soferna. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oderc. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebiets-beschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.

§ 67 FPG lautet:

Ausreiseverpflichtung und Durchsetzungsaufschub (FPG)

§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist des Aufenthaltsverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG zu treffenden Gefährdungsprognose das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das ‚persönliche Verhalten‘ des Fremden abzustellen ist und strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne Weiteres die erforderliche Gefährdungsprognose begründen können (vgl. VwGH 27.4.2020, Ra 2019/21/0367 Rz 10). „Entsprechende Feststellungen zu Art und Schwere der einzelnen Delikte können nur dann entfallen, wenn die Straftaten per se eine solche Schwere aufweisen, um eine negative Gefährdungsprognose rechtfertigen zu können.“ (Loiba Kasper, Schubhaft – eine Bestandsaufnahme der österreichischen Rechtslage anhand aktueller höchstgerichtlicher Judikatur, Jahrbuch Asylrecht und Fremdenrecht 2021, 305, mit Hinweis auf VwGH 12.11.2020, Ra 2020/21/0279).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Frage der Rechtmäßigkeit eines Schubhaftbescheides darauf an, ob es bei seiner Erlassung aus damaliger Sicht zulässig war, die Schubhaft nach dem in Anspruch genommenen Tatbestand und zu dem genannten Sicherungszweck zu verhängen; rechtswidrig ist er dann, wenn die im Schubhaftbescheid genannten Gründe die Anordnung der Schubhaft nicht zu tragen vermochten oder wenn die entscheidungswesentlichen Gründe auf ihrerseits unschlüssig begründeten oder - in für das BFA erkennbarer Weise - tatsachenwidrigen Annahmen beruhten (vgl. VwGH 5.2.2021, Ro 2020/21/0002, Rn. 15, mwN).

Der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 5.10.2017, Ro 2017/21/0007, kann Folgendes entnommen werden:

„Unzureichend begründete Schubhaftbescheide sind rechtswidrig und - demzufolge - nach Maßgabe der erhobenen Schubhaftbeschwerde für rechtswidrig zu erklären (vgl. VwGH 30.8.2007, 2006/21/0107; VwGH 7.2.2008, 2007/21/0446; VwGH 17.7.2008, 2008/21/0407; VwGH 28.5.2008, 2007/21/0340). Diese, zu den §§ 82f. FrPolG 2005 ergangene Rechtsprechung ist auf die Rechtslage nach dem Verfahren gemäß § 22a BFA-VG 2014 ohne weiteres übertragbar.

Bei Schubhaftbeschwerden ist die Entscheidung in der Sache selbst im Fortsetzungsausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA-VG 2014 zu erblicken, wobei Änderungen der Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen sind (vgl. VfGH 12.3.2015, G 151/2014 ua, VfSlg. 19970/2015). In Gestalt dieses Fortsetzungsausspruches schafft das VwG - wenn er ‚positiv‘ auszufallen hat - einen neuen Schubhafttitel (vgl. VwGH 5.10.2017, Ra 2017/21/0161, 0162). Von daher besteht auch kein Erfordernis, den vorangegangenen Schubhaftbescheid zu ‚sanieren‘. In Bezug auf die Überprüfung des Schubhaftbescheides ist das VwG daher, zumal dem Gesetz keine Verpflichtung zu einer zweiten ‚Entscheidung in der Sache‘ zu entnehmen ist, auf eine reine Kontrolltätigkeit beschränkt, was letztlich darin seinen Ausdruck findet, dass durch § 22a Abs. 1a BFA-VG 2014 für Schubhaftbeschwerden das für Maßnahmenbeschwerden geltende Verfahrensrecht für anwendbar erklärt wird. Im Maßnahmenbeschwerdeverfahren stellt sich die Frage einer Sanierung des zu beurteilenden Aktes nämlich regelmäßig nicht (vgl. auch § 28 Abs. 6 VwGVG 2014).

Nicht jeder Begründungsmangel bewirkt die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, sondern nur ein wesentlicher Mangel. Das ist ein solcher, der zur Folge hat, dass die behördliche Entscheidung in ihrer konkreten Gestalt die konkret verhängte Schubhaft nicht zu tragen vermag. Dass nur derartige Fehler von Relevanz sind, trägt auch dem Umstand Rechnung, dass Schubhaftbescheide nach § 76 Abs. 4 FrPolG 2005 häufig in Form eines Mandatsbescheides zu erlassen sind (auch derartige Bescheide bedürfen allerdings einer Begründung). In diesem Sinn sind auch Entscheidungen des VwGH zu verstehen, wonach Begründungsmängeln des Schubhaftbescheides die Relevanz fehlt (vgl. VwGH 24.2.1995, 95/02/0119). Ob ein im Sinn des Gesagten wesentlicher Begründungsmangel vorliegt, ist stets eine Frage des Einzelfalls, daher nicht generell zu klären und als einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde.“

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies:

Der Beschwerde kann nicht entgegengetreten werden, wenn sie zusammengefasst ausführt, dass der angefochtene Bescheid eine Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass die Staatsanwaltschaft von einer Einleitung eines Ermittlungsverfahren mangels Anfangsverdacht abgesehen hat, vermissen lässt. Vielmehr stützt sich der Bescheid nur auf zeitlich vor dem Absehen einer Einleitung eines Ermittlungsverfahrens getätigte Aussagen des BF sowie ein davor erstelltes Rechercheergebnis. Vor dem Hintergrund, dass die Staatsanwaltschaft XXXX am 5.7.2022 mangels Vorliegens eines Anfangsverdachtes von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens abgesehen hat und der BF strafrechtlich unbescholten ist, kann in einer Gesamtbetrachtung nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass im hier maßgeblichen Zeitraum durch den Aufenthalt des BF in Österreich eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührte, bestand. Daher ist die Annahme der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne des § 67 Abs. 1 FPG durch das BFA im Schubhaftbescheid nicht ausreichend begründet und bewirkt somit die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides. Es lag daher ein Begründungsmangel im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, der eine Rechtswidrigkeit bewirkt, vor.

Durch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides erweist sich auch die auf diesen Bescheid gestützte Anhaltung als rechtswidrig.

3.2. Zu Spruchteil A. – Spruchpunkt II. (Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft von 28.10.2022 bis 29.10.2022, 16:15 Uhr):

Zurückweisung der Beschwerde:

Festgehalten wird, dass sich der BF von 28.10.2022 bis 29.10.2022, 16:15 Uhr, nicht in Schubhaft befand. Die Beschwerde betreffend die Anhaltung des BF in Schubhaft in diesem Zeitraum war daher mangels Schubhaft als unzulässig zurückzuweisen.

3.3. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt III. und IV. – Kostenersatz

§ 35 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) sowie die VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV) lauten auszugsweise:

Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer Verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (VwGVG)

§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV)

§ 1. Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes – B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird wie folgt festgesetzt:1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro 3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

(…)

Sowohl der BF als auch das BFA haben einen Antrag auf Kostenersatz im Sinne des § 35 VwGVG gestellt. Im Beschwerdeverfahren war der Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 29.10.2022 und die Anhaltung in Schubhaft stattzugeben und die gesetzten Verwaltungsakte für rechtswidrig zu erklären. Die Beschwerde betreffend die Anhaltung des BF vom 28.10.2022 bis 29.10.2022, 16:15 Uhr, war mangels Schubhaft als unzulässig zurückzuweisen. Die Beschwerde gegen die Schubhaft war daher teilweise zurückzuweisen; teilweise war der Beschwerde stattzugeben. Sowohl der BF als auch das BFA sind damit hinsichtlich eines Teiles der zu beurteilenden Schubhaft als unterlegen zu betrachten. Das steht dem Kostenersatz nach § 35 VwGVG entgegen, da bei einem teilweisen Obsiegen ein Kostenersatz nicht stattfindet (VwGH vom 04.05.2015 Ra 2015/02/0070). Die Anträge des BF und des BFA waren daher abzuweisen.

3.4. Zum Absehen der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

In gegenständlicher Angelegenheit konnte eine mündliche Beschwerdeverhandlung unterbleiben, weil der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde ausreichend geklärt war.

3.5. Zu Spruchteil B. - Revision

Im vorliegenden Akt findet sich kein Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.