BVwG W279 2246503-1

Spruch:

W279 2246503-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. KOREN im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Hygieneartikel FWAG Z-2021-015," der Auftraggeberin Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX , vertreten durch LTRA Rechtsanwälte, Lindengasse 38/3, 1070 Wien, vom 17.09.2021 das BVwG „möge unverzüglich zu dem in Abschnitt I näher bezeichneten Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcher den Auftraggebern bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren Hygieneartikel Z-2021-015 die Öffnung der Teilnahmeanträge sowie die Fortführung dieses Vergabeverfahrens zu untersagen sowie den Lauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen und Angeboten auszusetzen“ folgenden Beschluss:

A)

Der Auftraggeberin wird gemäß § 351 BVergG 2018 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren die Teilnahmeanträge zu öffnen. Die Anträge auf Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie auf Aussetzung der Abgabefrist werden als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gem. Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 17.09.2021, beim BVwG eingebracht am selben Tag, begehrte die Antragstellerin die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, nach Durchführung derselben die Nichtigerklärung der Ausschreibung samt all ihren Unterlagen, in eventu die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmögliche Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen zu streichen, Einsicht in den Vergabeakt, Ersatz der Pauschalgebühren sowie gegenständliche einstweilige Verfügung samt Ersatz der Pauschalgebühren.

Begründend wurde von der Antragstellerin Folgendes ausgeführt:

Die Auftraggeberin führe ein am 09.09.2021 bekannt gemachtes Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich durch. Die EU-weite Bekanntmachung unter der Zahl 111153-00 wurde von der Auftraggeberin am 09.09.2021 versandt und hat die „Lieferung von Hygieneartikeln wie Papierhandtücher, Seife, Beduftungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung bzw. Reparatur der Spender“ zum Gegenstand.

Die Antragstellerin habe ihr Interesse an gegenständlichem Vergabeverfahren durch Herunterladen der Ausschreibungsunterlagen bekundet, möchte sich am Vergabeverfahren beteiligen, erachtet die Ausschreibungsunterlagen als rechtswidrig und durch diese Rechtswidrigkeit die eigene Teilnahme am Vergabeverfahren als verunmöglicht.

Die Antragstellerin erachtet die Gesamtdauer der Rahmenvereinbarung, eine Unkalkulierbarkeit der Ausschreibung aufgrund der durch die COVID-19-Pandemie schwankenden Passagierzahlen, eine Überwälzung des Risikos von Mindermengen auf den Bieter, eine Übervorteilung von Bietern, die die derzeit montierten Spender weiterverwenden können, eine überschießende Mindest-Personalausstattung sowie diskriminierende oder unklare Bestimmungen hinsichtlich geforderter Abmessungen, Entsorgbarkeiten, Ersatzteilgarantien, Kaufoptionen von Spendern nach Ende der Rahmenvereinbarung sowie die Zugrundelegung der ÖNORM B2110 als unzulässig.

Aus diesen Gründen sieht sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens, Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Recht auf eine vergaberechtskonforme Ausschreibung, Eignungskriterien und Leistungsbeschreibung, Recht auf Abschluss eines Vertrages, Recht auf den Zuschlag, Recht auf rechtskonforme Wahl des Zuschlagsprinzips, Recht auf Beachtung der Europarechtlichen Grundfreiheiten und des Diskriminierungsverbotes sowie im Recht auf Aufforderung zur Angebotsabgabe, verletzt.

Die Antragstellerin begehrt eine einstweilige Verfügung, die sich gegen die Öffnung der Teilnahmeanträge, die Fortführung des Vergabeverfahrens richtet sowie ferner eine Aussetzung des Fristenlaufes zur Abgabe von Teilnahmeanträgen inkludiert. Die Absenz von besonderen Interessen wie der Gefahr für Leib und Leben ziehe nach Ansicht der Antragstellerin eine hg. Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin nach sich.

Am 22.09.2021 erteilte die Auftraggeberin die allgemeinen Auskünfte und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Die beantragte einstweilige Verfügung wird hierbei hinsichtlich der Öffnung der Teilnahmeanträge nicht beanstandet, die darüberhinausgehenden beantragten Anordnungen seien nicht erforderlich und unverhältnismäßig. Die Auftraggeberin stellt die Anträge, sämtliche Anträge der Antragstellerin zurück-, in eventu abzuweisen; in eventu dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur hinsichtlich der Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge stattzugeben, vertrauliche Unterlagen von der Akteneinsicht auszunehmen, sowie die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote oder Teilnahmeanträge wurde vom 27.09.2021 auf 03.11.2021 erstreckt (Vergabeakt).

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation des Antragstellers zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 zu prüfen, ob dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Öffnung der Teilnahmeanträge befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung – nämlich der Ausschreibung – behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 ist somit nicht gegeben.

Gemäß § 343 Abs. 1 BVergG 2018 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax im Oberschwellenbereich binnen 10 Tagen einzubringen. Die Bekanntgabe der Ausschreibung erfolgte am 09.09.2021. Der Nachprüfungsantrag ist am 17.09.2021 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 351 Abs. 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerin hat die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, „ das BVwG möge unverzüglich zu dem in Abschnitt I näher bezeichneten Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcher den Auftraggebern bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren Hygieneartikel Z-2021-015 die Öffnung der Teilnahmeanträge sowie die Fortführung dieses Vergabeverfahrens zu untersagen sowie den Lauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen und Angeboten auszusetzen“ beantragt.

Da bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin, die Ausschreibung rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Vertragsabschluss in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung des Abschlusses des Vertrages abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung und Abschluss der Vertrages nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin und einen Abschluss des Vertrages mit der Antragstellerin ermöglicht.

Die Auftraggeberin hat sich in ihrer Stellungnahme zum Vorbringen betreffend die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Schreiben vom 22.09.2021 explizit nicht gegen die Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge gerichtet.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Der Fristenlauf wurde durch die Antragstellerin deutlich verlängert, die Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge erscheint in der hg. Abwägung als aureichend und ein vollkommenes Aussetzen der Abgabefrist als überschießend. Ob das Vergabeverfahren fortgeführt werden kann, ist Sache des in die hg. Senatszuständigekeit fallenden Hauptverfahrens, der dahingend gerichtete Antrag auf einstweilige Verfügung erscheint daher ebenfalls als überschießend.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138; 30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254; 29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.