BVwG W273 2233950-2

Spruch:

W273 2233950-2/24E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Isabel FUNK-LEISCH als Vorsitzende sowie Dr. Alexander MICKEL als fachkundiger Laienrichter auf Auftraggeberseite und Mag. Rebekka GUTENTHALER als fachkundige Laienrichterin auf Auftragnehmerseite über den Antrag von XXXX , vertreten durch LTRA Rechtsanwälte, Lindengasse 38/3, 1070 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Lieferung von diversen Hygieneartikeln samt Spendern Z-2020-042“, der Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:

A)

Dem Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge „die Ausschreibung samt all ihren Unterlagen für das Vergabeverfahren Hygieneartikel Z-2020-042 für nichtig erklären“ wird stattgegeben.

Das Bundesverwaltungsgericht erklärt die Ausschreibung im Vergabeverfahren „Lieferung von diversen Hygieneartikeln samt Spendern Z-2020-042“ für nichtig.

B)

Die Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang und Vorbringen der Parteien

1. Mit Schriftsatz vom 12.08.2020 stellte die XXXX (im Folgenden „die Antragstellerin“) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung samt all ihren Unterlagen für das Vergabeverfahren „Lieferung von Hygieneartikel Z-2020-042“ der Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien-Flughafen (im Folgenden auch „die Auftraggeberin“), in eventu auf Streichung der für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen, sowie auf Ersatz der Pauschalgebühren. Die Antragstellerin verband ihren Nachprüfungsantrag mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

2. Mit Schreiben vom 12.08.2020 verständigte das Bundesverwaltungsgericht die Auftraggeberin von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.

3. Mit Schriftsatz vom 17.08.2020 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, legte die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und beantragte, sämtliche Anträge der Antragstellerin zurück-, in eventu abzuweisen sowie in eventu dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur hinsichtlich der Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge stattzugeben.

4. Mit Beschluss vom 19.08.2020 erließ das Bundesverwaltungsgericht eine einstweilige Verfügung, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wurde, die Teilnahmeanträge zu öffnen.

5. Mit Schriftsatz vom 19.08.2020 nahm die Auftraggeberin zum Antragsvorbringen Stellung und wiederholte ihre Anträge auf Ab-, in eventu Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin.

6. Mit Schreiben vom 25.08.2020 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der Antragstellerin die Schriftsätze der Auftraggeberin zur allfälligen Stellungnahme.

7. Mit Schriftsatz vom 01.09.2020 replizierte die Antragstellerin auf die Schriftsätze der Auftraggeberin.

8. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 04.09.2020 in Anwesenheit der Parteien und ihrer anwaltlichen Vertreter eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Die Antragstellerin zog im Rahmen der mündlichen Verhandlung einige Punkte ihres Vorbringens aus dem Nachprüfungsantrag zurück. Die Auftraggeberin sagte die Anpassung einiger Punkte der angefochtenen Bestimmungen der Ausschreibung zu.

9. Mit Urkundenvorlage vom 09.09.2020 legte die Auftraggeberin die erste Berichtigung zu dem gegenständlichen Vergabeverfahren im Umfang der in der mündlichen Verhandlung zugesagten Punkte vor.

10. Mit Schreiben vom 09.09.2020 legte die Antragstellerin die erste Berichtigung zum gegenständlichen Vergabeverfahren ebenfalls vor und gab bekannt, dass die Antragstellerin hinsichtlich der berichtigten Punkte klaglos gestellt sei.

11. Mit Schriftsatz vom 11.09.2020 legte die Auftraggeberin die Fragenbeantwortung vom 10.09.2020 samt Anhang, mit welcher den Interessenten die Abmessungen der Bohrlöcher der bestehenden Spender bekanntgegeben wurden, vor.

12. Am 15.09.2020 erfolgte die Beschlussfassung im Senat.

13. Mit Schriftsatz vom 14.09.2020, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 15.09.2020, 15.20 Uhr, erstattete die Antragstellerin ergänzendes Vorbringen.

14. Mit Schreiben vom 16.09.2020 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der Auftraggeberin den Schriftsatz der Antragstellerin vom 14.09.2020 zur Kenntnis.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt und erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Flughafen Wien AG (im Folgenden „Auftraggeberin“) versandte die Bekanntmachung für den Auftrag „Lieferung von diversen Hygieneartikeln samt Spendern Z-2020-042“ am 04.08.2020 ans Amtsblatt der Europäischen Union zur Veröffentlichung. Die Bekanntmachung wurde am 07.08.2020 zur Zahl 2020/S 152-373156 im Supplement zum Amtsblatt veröffentlicht. Die nationale Bekanntmachung der Kerndaten erfolgte am 06.08.2020. Es handelt sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Das Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung geführt. Der geschätzte Auftragswert beträgt maximal EUR 2 Mio. pro Jahr über die gesamte Laufzeit (Vergabeakt, Allgemeine Auskünfte der Auftraggeberin).

1.2. Die Auftragsbekanntmachung lautet auszugsweise (Vergabeakt, ABl./S S 152,373156-2020-DE):

„Österreich-Wien: Papierhandtücher

2020/S 152-373156

Auftragsbekanntmachung – Sektoren

Lieferauftrag

Rechtsgrundlage: Richtlinie 2014/25/EU

Abschnitt I: Auftraggeber

I.1) Name und Adressen

Offizielle Bezeichnung: Flughafen Wien AG Nationale Identifikationsnummer: 9110015275728Postanschrift: Postfach 1Ort: Wien-Flughafen NUTS-Code: AT ÖSTERREICH Postleitzahl: 1300Land: Österreich E-Mail: a.eder@viennaairport.com Telefon: +43 170070

Internet-Adresse(n):

Hauptadresse: www.viennaairport.com

I.2) Informationen zur gemeinsamen Beschaffung

I.3) Kommunikation

Die Auftragsunterlagen stehen für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei zur Verfügung unter: https://gv.vergabeportal.at/Detail/87484

Weitere Auskünfte erteilen/erteilt die oben genannten Kontaktstellen

Angebote oder Teilnahmeanträge sind einzureichen elektronisch via: https://gv.vergabeportal.at/Detail/87484

I.6) Haupttätigkeit(en)

Flughafenanlagen

Abschnitt II: Gegenstand

II.1)

Umfang der Beschaffung

II.1.1) Bezeichnung des Auftrags:

Lieferung von Hygieneartikeln wie Papierhandtücher, Seife, Beduftungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung bzw. Reparatur der Spe

Referenznummer der Bekanntmachung: Z-2020-042

II.1.2) CPV-Code Hauptteil

33763000 Papierhandtücher

II.1.3) Art des Auftrags

Lieferauftrag

II.1.4) Kurze Beschreibung:

Lieferung von Hygieneartikeln wie Papierhandtücher, Seife, Beduftungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung bzw. Reparatur der Spender, sowie deren Austausch im Bedarfsfall (Betrieb der Spendersysteme).

II.1.5) Geschätzter Gesamtwert

II.1.6) Angaben zu den Losen

Aufteilung des Auftrags in Lose: nein

II.2) Beschreibung

II.2.1) Bezeichnung des Auftrags:

II.2.2) Weitere(r) CPV-Code(s)

33711900 Seife 33710000 Parfüme, Toilettenartikel und Kondome 42968200 Spender im Sanitärbereich 33711140 Duftstoffe 24455000 Desinfektionsmittel

II.2.3) Erfüllungsort

NUTS-Code: AT130 Wien

Hauptort der Ausführung:

Flughafen Wien

II.2.4) Beschreibung der Beschaffung:

Lieferung unterschiedlicher Hygieneartikel wie Papierhandtücher, Seife, Beduf-tungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung bzw. Reparatur der Spender, sowie deren Austausch im Bedarfsfall (Betrieb der Spendersysteme).

II.2.5) Zuschlagskriterien

Der Preis ist nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt

II.2.6) Geschätzter Wert

II.2.7) Laufzeit des Vertrags, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems

Laufzeit in Monaten: 120

Dieser Auftrag kann verlängert werden: nein

II.2.9) Angabe zur Beschränkung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden

Geplante Anzahl der Bewerber: 3

Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern:

Siehe Teilnahmeunterlagen

II.2.10) Angaben über Varianten/Alternativangebote

Varianten/Alternativangebote sind zulässig: nein

II.2.11) Angaben zu Optionen

Optionen: ja

Beschreibung der Optionen:

650 batteriebetriebene WC-Duftspender und Lieferung passender Beduftungsmittel

650 Spender für Toilettensitzreiniger und Lieferung passender Desinfektionsmittel

Weitere Optionen siehe Teilnahmeunterlagen

II.2.12) Angaben zu elektronischen Katalogen

II.2.13) Angaben zu Mitteln der Europäischen Union

Der Auftrag steht in Verbindung mit einem Vorhaben und/oder Programm, das aus Mitteln der EU finanziert wird: nein

II.2.14) Zusätzliche Angaben

Abschnitt III: Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben

III.1) Teilnahmebedingungen

III.1.1) Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister

Auflistung und kurze Beschreibung der Bedingungen: Siehe Teilnahmeunterlagen

III.1.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen

III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen

III.1.4) Objektive Teilnahmeregeln und -kriterien

Auflistung und kurze Beschreibung der Regeln und Kriterien:

Siehe Teilnahmeunterlagen

III.1.5) Angaben zu vorbehaltenen Aufträgen

III.1.6) Geforderte Kautionen oder Sicherheiten:

III.1.7) Wesentliche Finanzierungs- und Zahlungsbedingungen und/oder Hinweise auf Vorschriften, in denen sie enthalten sind:

III.1.8) Rechtsform, die die Unternehmensgruppe, der der Auftrag erteilt wird, haben muss:

Siehe Teilnahmeunterlagen

III.2) Bedingungen für den Auftrag

III.2.2) Bedingungen für die Ausführung des Auftrags:

III.2.3) Für die Ausführung des Auftrags verantwortliches Personal

Verpflichtung zur Angabe der Namen und beruflichen Qualifikationen der Personen, die für die Ausführung des Auftrags verantwortlich sind

Abschnitt IV: Verfahren

IV.1) Beschreibung

IV.1.1) Verfahrensart

Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb

IV.1.3) Angaben zur Rahmenvereinbarung oder zum dynamischen Beschaffungssystem

Die Bekanntmachung betrifft den Abschluss einer Rahmenvereinbarung

Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer

Bei Rahmenvereinbarungen – Begründung, falls die Laufzeit der Rahmenvereinbarung acht Jahre übersteigt:

Die Rahmenvereinbarung wird – aufgrund des Montage- bzw. Umstellungsaufwandes (insbesondere in Hinblick auf die Sicherheitsanforderungen am Flughafen Wien) – für die genannte Dauer abgeschlossen

IV.1.4) Angaben zur Verringerung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer oder Lösungen im Laufe der Verhandlung bzw. des Dialogs

IV.1.6) Angaben zur elektronischen Auktion

IV.1.8) Angaben zum Beschaffungsübereinkommen (GPA)

Der Auftrag fällt unter das Beschaffungsübereinkommen: nein

IV.2) Verwaltungsangaben

IV.2.1) Frühere Bekanntmachung zu diesem Verfahren

IV.2.2) Schlusstermin für den Eingang der Angebote oder Teilnahmeanträge

Tag: 20/08/2020

Ortszeit: 11:00

IV.2.3) Voraussichtlicher Tag der Absendung der Aufforderungen zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme an ausgewählte Bewerber

IV.2.4) Sprache(n), in der (denen) Angebote oder Teilnahmeanträge eingereicht werden können:

Deutsch

IV.2.6) Bindefrist des Angebots

Laufzeit in Monaten: 6 (ab dem Schlusstermin für den Eingang der Angebote)

IV.2.7) Bedingungen für die Öffnung der Angebote

Abschnitt VI: Weitere Angaben

VI.1) Angaben zur Wiederkehr des Auftrags

Dies ist ein wiederkehrender Auftrag: nein

VI.2) Angaben zu elektronischen Arbeitsabläufen

Die elektronische Rechnungsstellung wird akzeptiert

VI.3) Zusätzliche Angaben:

VI.4) Rechtsbehelfsverfahren/Nachprüfungsverfahren

VI.4.1) Zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren

Offizielle Bezeichnung: Bundesverwaltungsgericht Postanschrift: Erdbergstraße 192 - 196Ort: Wien Postleitzahl: 1030Land: Österreich

VI.4.2) Zuständige Stelle für Schlichtungsverfahren

VI.4.3) Einlegung von Rechtsbehelfen

Genaue Angaben zu den Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen:

VI.4.4) Stelle, die Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erteilt

VI.5) Tag der Absendung dieser Bekanntmachung:

04/08/2020“

1.3. Die Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen ist noch offen und endet am 01.10.2020 um 11:00 Uhr. Die Frist für die Angabe von Teilnahmeanträge wurde von der Auftraggeberin am 15.08.2020 von statt des ursprünglichen Fristendes am 20.08.2020 auf dieses Datum erstreckt. Es wurden noch keine Teilnahmeanträge geöffnet (Vergabeakt, Allgemeine Auskünfte der Auftraggeberin).

1.4. Die Teilnahmebedingungen zum Vergabeverfahren („Teilnahmebedingungen und/oder „TB“) lauten auszugsweise (Vergabeakt, Hervorhebungen im Original):

„…

2. Ziel des Vergabeverfahrens und Auftragsgegenstand

Ziel des Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen über die Lieferung unterschiedlicher Hygieneartikel wie Papierhandtücher, Seife, Beduftungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung bzw. Reparatur der Spender, sowie deren Austausch im Bedarfsfall (Betrieb der Spendersysteme).

Die Rahmenvereinbarung wird - aufgrund des Montage- bzw. Umstellungsaufwandes (insbesondere in Hinblick auf die Sicherheitsanforderungen am Flughafen Wien) - für die Dauer von XXXX Jahren abgeschlossen. Abrufe auf Basis der Rahmenvereinbarung (Einzelaufträge) können für eine Laufzeit von bis zu drei Jahren getätigt werden.

Die angebotenen bzw. zugeschlagenen Spender und Verbrauchsmaterialien müssen mindestens 10 Jahre ab Abschluss der Rahmenvereinbarung lieferbar sein.

Der Wert der Rahmenvereinbarung ist mit € XXXX , -- netto pro Vertragsjahr beschränkt.

Für den Auftraggeber besteht keine Abrufverpflichtung aus der Rahmenvereinbarung.

2.1 Leistungsumfang und Mengengerüst

Von der Rahmenvereinbarung umfasst sind folgende Leistungen:

Zur-Verfügungstellung (kein Kauf; jedoch Kaufoption bei Vertragsende), Montage, laufende Wartung/Service, Reparatur und/oder Austausch (= Betrieb) von

• ca. 2000 Papierhandtuchspendern und Lieferung von passenden Papierhandtüchern.

• ca. 2000 Seifenspendern und Lieferung von passender Schaumseife sowie als Option

• ca. 650 batteriebetriebene WC-Duftspender und Lieferung passender Beduftungsmittel

• ca. 650 Spendern für Toilettensitzreiniger und Lieferung passender Desinfektionsmittel

Im Kalenderjahr 2019 ergab sich für ca. 32 Mio. Passagiere und ca. 4000 Mitarbeiter folgender Bedarf:

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Die Liefermengen hängen daher insbesondere vom jährlichen Passagieraufkommen am Flughafen Wien ab und können sowohl nach oben als auch nach unten (unter Umständen erheblich) schwanken. (Zusätzliche) Rückgänge aufgrund nicht erwartbarer Krisenszenarien sind nicht auszuschließen und berechtigen den Rahmenvereinbarungspartner nicht zur Anpassung seiner angebotenen Einheitspreise oder zur Geltendmachung von Mehrkosten (sofern dies nicht explizit in der Rahmenvereinbarung vorgesehen ist).

Die Erstmontage der ausschreibungsgegenständlichen Spender muss - im Falle des kompletten Austausches eines Spendersystems - innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten ab Abschluss der Rahmenvereinbarung/Abruf erfolgen. Der Auftraggeber weist darauf hin, dass bei technischer Kompatibilität des angebotenen Verbrauchsmaterials eine Weiterverwendung der bestehenden (montierten) Spendersysteme grundsätzlich möglich ist, wobei der Auftraggeber (in den Unterlagen für die zweite Verfahrensstufe) sicherstellen wird, dass kein Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießt bzw. ein allfälliger Wettbewerbsvorteil ausgeglichen wird. Hingewiesen wird darauf, dass sich die Eigentümer der bestehenden Spender ( XXXX ) der Auftraggeberin gegenüber nicht bereit erklärt haben, einer Weiterverwendung der Spender durch Dritte zuzustimmen; ob oder unter welchen Umständen eine Weiterverwendung durch Dritte (Bieter) erfolgen kann, haben die an der Weiterverwendung interessierten Bieter ggf. direkt mit den Eigentümern der Spender abzuklären (sämtliche daraus resultierenden Aufwände und Risiken trägt allein der Bieter, die Auftraggeberin hat keine Präferenzen hinsichtlich Weiterverwendung von Spendern oder Montage neuer Spender). Der Auftraggeber verwendet gegenständlich die folgenden Spendersysteme:

• Spendersystem Papierhandtücher: XXXX für Rollenhandtücher (H1 Rollenhandtuchsystem) / XXXX Spender für Endlos Handtücher ( XXXX )

• Spendersystem Seife: XXXX Schaumseifenspender 1000 ml

• Spendersystem WC-Duft: XXXX

• Spendersystem Toilettensitzreiniger XXXX

Die Kosten für Lieferung, Montage, Wartung/Service, Reparatur und Austausch von Spendern (Betrieb des Spendersystems) werden gesondert vergütet (Betreiberentgelt). Der Auftraggeber erwirbt jedoch kein Eigentum an den Spendern (dem Auftraggeber ist jedoch eine Kaufoption an den montierten Spendern einzuräumen - vgl. hiezu die Rahmenvereinbarung).

Für alle genannten bzw. gelieferten und montierten Spender(arten) ist der Auftraggeber berechtigt, auch die zur Verfügungstellung zusätzlicher Spender zu den angebotenen Preisen zu beauftragen (insbesondere für den Fall von Umbauten, Erweiterungen etc. der Flughafen-Infrastruktur). Im Falle der Beauftragung mit der zur Verfügungstellung solcher zusätzlicher (neuer) Spender umfasst die Reparatur-, Wartungs- und Austauschverpflichtung auch diese zusätzlichen (neuen) Spender.

Für alle Lieferungen der angegebenen Hygieneartikel gilt, dass diese ohne Verschlechterung oder sonstige Nachteile (z.B. Verstopfung von Spendern, Flüssigkeitsverlust/Tropfen von Spendern etc.) mit den (bestehenden oder vom Partner der Rahmenvereinbarung montierten) Spendern kompatibel sein müssen und die volle Funktionsfähigkeit der Spender bei Befüllung mit dem jeweiligen Hygieneartikel gewährleisten müssen. Aus administrativen bzw. Praktikabilitätsgründen dürfen zwischen Entnahme aus der Verpackung und Befüllung der Spender keine weiteren Manipulationsschritte für die Hygieneartikel ("Zusammenbauen" von Teilen o.Ä.) erforderlich sein.

Der Partner der Rahmenvereinbarung hat zu garantieren, dass die Befüllung der (bestehenden oder vom Partner der Rahmenvereinbarung montierten) Spender mit dem gelieferten Hygieneartikel technisch möglich und rechtlich ohne unzulässigem Eingriff in Rechte Dritter zulässig ist, widrigenfalls er den Auftraggeber für sämtliche Aufwände, Kosten und Nachteile im Falle seiner gerichtlichen oder außergerichtlichen Inanspruchnahme im Zusammenhang mit einem allfälligen Verstoß schad- und klaglos zu halten hat. Dies gilt auch insbesondere für die Weiterverwendung bestehender Spender.

Für den AG kann während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung die Notwendigkeit entstehen, in geringem Umfang zusätzliche Hygieneartikel, wie bspw. Falthandtücher, Küchenrollen, Desinfektionsspender, etc., zu beschaffen, welche zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht benötigt bzw. nicht explizit gefordert wurden (diesfalls muss der AN ein Angebot legen, sofern er die Produkte zumindest als Handelsware in seinem Portfolio hat). Eine Beschaffung solcher zusätzlichen Hygieneartikel ist - soweit vergaberechtlich zulässig - bis zu einem Auftragswert von 10% des jährlichen Gesamtvolumens der (restlichen) Leistungen auf Basis der Rahmenvereinbarung zulässig.

2.2 Allgemeine Information zur Verrechnung

Für den Betrieb des Spendersystems kann der zukünftige Partner der Rahmen-vereinbarung - wie bereits erwähnt - ein Betreiberentgelt verrechnen. Das Verbrauchsmaterial wird nach tatsächlichem Verbrauch abgerechnet.

3. Informationen zum Vergabeverfahren

3.1 Auftraggeber und vergebende Stelle

Auftraggeber und vergebende Stelle ist die Flughafen Wien AG, 1300 Wien-Flughafen.

3.2 Abrufberechtigte aus dieser Rahmenvereinbarung

Einzelaufträge auf Basis dieser Rahmenvereinbarung können sowohl die Flughafen Wien AG (i.d.F. FWAG) als auch deren verbundene Unternehmen oder Unternehmen sein, an denen die FWAG Beteiligungen hält (eingeschränkt auf den Standort Flughafen Wien), erteilen.

3.3 Zuständige Vergabekontrollbehörde

Die zuständige Vergabekontrollbehörde ist das Bundesverwaltungsgericht, Erd-bergstraße 192-196, 1030 Wien.

3.4 Art des Vergabeverfahrens

Der Abschluss der Rahmenvereinbarung erfolgt nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (i.d.F. BVergG 2018) in der zum Zeitpunkt der Absendung der Auftragsbekanntmachung gültigen Fassung und den dazu ergangenen Verordnungen. Für die FWAG kommen diesbezüglich die Bestimmungen für Sektorenauftraggeber zur Anwendung.

Die Wahl des Verhandlungsverfahrens erfolgt auf Basis der Bestimmung des § 205 BVergG 2018. Gegenstand der ausschreibungsgegenständlichen Rahmenvereinbarung sind (überwiegend) Lieferungen.

Die Entscheidung, mit welchem geeigneten Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wird, wird nach dem Bestbieterprinzip (technisch und wirtschaftlich günstigstes Angebot) getroffen.

3.4.1 Auswahlverfahren und zeitlicher Ablauf

Die vergebende Stelle ermittelt aus den rechtzeitig eingelangten Teilnahmeanträgen gem. diesen Teilnahmebedingungen alle geeigneten Verfahrensteilnehmer und lädt gem. den Bestimmungen des Pkt. 7.1 „Auswahlkriterien und Gewichtung" die drei bestqualifizierten Bewerber (dh jene drei Bewerber, die im Rahmen der Bewertung anhand der Auswahlkritieren die höchste Punkteanzahl erreichen) zur Angebotsabgabe ein.

Die Übermittlung der Angebotsunterlagen an die ausgewählten/präqualifizierten Bewerber erfolgt voraussichtlich in der KW 36/2020, die (Erst-)Angebotsabgabe voraussichtlich in der KW 39/2020.

Nach erfolgter (Erst-)Angebotsabgabe werden die formal gültigen Angebote ggf. gemäß den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen gereiht und die Bieter zu weiteren Verhandlungen eingeladen, wobei im Verfahren zum jetzigen Zeitpunkt nur eine Verhandlungsrunde vorgesehen ist.

Der Auftraggeber behält sich jedoch ausdrücklich vor, diesen Ablauf noch in den Ausschreibungsunterlagen, welche allen ausgewählten Bewerbern nach Abschluss des Teilnahmeverfahrens übermittelt werden, zu ändern und insbesondere weitere Verhandlungsrunden durchzuführen.

3.5 Teilnahmeunterlagen

Für die Teilnahmephase (bis zur Aufforderung zur Angebotslegung) gelten die folgenden Unterlagen in der angegebenen Reihenfolge:

• etwaige Interessentenfragenbeantwortungen

• diese „Teilnahmebedingungen"

• der „Teilnahmeantrag" inkl. Eigenerklärung

• die Vorlage „Subunternehmer - verbundene Unternehmen",

• die Vorlage „Haftungserklärung Subunternehmer zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit"

• die Vorlage „Technische Leistungsfähigkeit - Subunternehmer"

• die Vorlage „Patronatserklärung"

• die Vorlagen „Referenzen"

Sofern sich aus den Teilnahmeunterlagen in Hinblick auf die Verfahrensregelungen für das gegenständliche Vergabeverfahren bis zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotslegung Widersprüche ergeben, so gelten die vorstehenden Unterlagen in der zuvor genannten Reihenfolge (wobei das zuerst genannte Dokument dem nachfolgenden Dokument vorgeht).

3.6 Warnpflicht

Die vergebende Stelle empfiehlt, die Teilnahmeunterlagen nach Erhalt so schnell wie möglich auf Vollständigkeit und Verständlichkeit zu überprüfen. Sollten sich aufgrund der Prüfung Bedenken gegen die Teilnahmeunterlagen ergeben (z.B. Widersprüchlichkeiten in den Bedingungen, Unvollständigkeiten, etc.), hat der Bewerber die FWAG umgehend über das Kommunikationstool auf der eTendering-Plattform (www.vergabeportal.at ) darauf hinzuweisen, um ehest eine Klärung im Zuge einer Berichtigung/Fragenbeantwortung durchführen zu können.

Mit der Abgabe des Teilnahmeantrages bestätigt der Bewerber, dass die Teilnahmeunterlagen den gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere dem BVergG 2018 entsprechen, vollständig sind und alle für die Erstellung des Teilnahmeantrages erforderlichen Informationen, Unterlagen bzw. Angaben beinhalten.

Mit Abgabe eines allfälligen Angebotes verzichtet der Bewerber bzw. Bieter ausdrücklich auf die Anfechtung des Angebotes wegen Irrtums sowie Wegfalls oder Nichteintritt der Geschäftsgrundlage.

3.7 Informationen

Informationen seitens der vergebenden Stelle an die Interessenten (z.B. Fragenbeantwortungen, Berichtigungen) erfolgen ausschließlich über die Plattform www.vergabeportal.at .

Achtung: Sofern ein Interessent die gegenständlichen Teilnahmeunterlagen ohne Registrierung vom oben genannten Portal bezogen hat, erhält er keine automatischen Benachrichtigungen über allfällige Berichtigungen, Änderungen oder Ergänzungen der Teilnahmeunterlagen. In diesem Fall liegt es daher allein in der Verantwortung des Interessenten, Kenntnis von allfälligen Berichtigungen, Änderungen oder Ergänzungen zu erlangen; eine allfällige mangelnde Kenntnis geht daher allein zu seinem Nachteil.

Fragen der Interessenten sind ausschließlich schriftlich über das Kommunikationstool auf der eTendering-Plattform (www.vergabeportal.at ) an die vergebende Stelle zu richten.

Alle Fragebeantwortungen zum Vergabeverfahren werden so rasch als möglich, spätestens jedoch 3 Tage vor Ablauf der Teilnahmefrist anonymisiert und schriftlich über die eTendering-Plattform beantwortet.

3.8 Sprache

Das Vergabeverfahren (inkl. der erforderlichen Verhandlungen) wird in deutscher Sprache abgehandelt. Der Teilnahmeantrag, die Angebote, sowie sämtliche Schriftstücke sind daher in deutscher Sprache zu übermitteln. Dokumente bzw. erforderliche Nachweise von dritter Stelle (bspw. Firmenbuchauszüge, Auszüge aus dem Gewerberegister, etc.) sind in deutscher Übersetzung zu übermitteln, sofern die Originale nicht in deutscher Sprache ausgestellt sind. Nicht in deutscher Sprache abgefasste oder in deutscher Übersetzung übermittelte Urkunden werden vom Auftraggeber im Vergabeverfahren nicht berücksichtigt. Auf gesonderte Anforderung der FWAG sind die nicht in deutscher Sprache vorgelegten Dokumente innerhalb von 7 Werktagen ab Aufforderung in beglaubigter deutscher Übersetzung vorzulegen.

3.9 Vertraulichkeit

Alle dem Bewerber im Rahmen des Vergabeverfahrens bekannt gewordenen In-formationen - ungeachtet ob schriftlich, mündlich oder schlüssig - sind vertraulich zu behandeln. Eine Weitergabe von derart bekannt gewordenen Informationen an Dritte ist untersagt, sofern die Weitergabe nicht für Zwecke der Teilnahmeantrags- oder Angebotserstellung zwingend erforderlich ist (zB an Subunternehmer, Berater oÄ). Im Fall der zulässigen Weitergabe von Informationen hat der Bewerber auf Verlangen der FWAG nachzuweisen, dass sich die beigezogenen Personen zur Wahrung der Vertraulichkeit der ihnen weitergegebenen vertraulichen Informationen in schriftlicher Form verpflichtet haben oder gesetzlich dazu verpflichtet sind. Im Fall einer Weitergabe der vertraulichen Informationen durch den Bewerber oder eine von ihm beigezogene Person haftet der Bewerber gegenüber der FWAG für jeden Bruch der Vertraulichkeit verschuldensunabhängig.

Diese Bestimmungen gelten zeitlich und örtlich unbegrenzt.

Ausgenommen von der Geheimhaltungspflicht sind naturgemäß jene Informationen, die allgemein bekannt bzw. zugänglich sind oder werden.

4. Bewerbergemeinschaften

4.1 Bewerber- bzw. Bietergemeinschaften

Bewerber- bzw. Bietergemeinschaften sind zulässig (vgl. aber Pkt. 4.2 „Unzulässige Mehrfachbeteiligung").

Unternehmer, die sich mit anderen Unternehmern zu einer Bewerber- bzw. Bietergemeinschaft zusammenschließen, haben im Teilnahmeantrag folgende Angaben zu machen:

• Aufgaben der einzelnen Unternehmer in der Bewerber- bzw. Bietergemeinschaft; Angaben über die jeweils zu erbringenden Leistungen bei der Ausführung des Ausschreibungsgegenstandes im Auftragsfall;

• Benennung jenes Unternehmers, welcher bevollmächtigter Vertreter der Bewerber- bzw. Bietergemeinschaft und somit Zustellbevollmächtigter für das Vergabeverfahren und im Auftragsfall für die Durchführung des Auftrages ist und an den somit die FWAG Erklärungen rechtswirksam zustellen kann. Wird kein Mitglied als federführender Unternehmer bzw bevollmächtigter Vertreter namhaft gemacht oder ist dieser Unternehmer nicht mehr Mitglied der Bewerber- bzw. Bietergemeinschaft, so gilt jedes Mitglied der Bewerber- bzw Bietergemeinschaft dem Auftraggeber gegenüber als bevollmächtigt. In diesem Fall gelten Erklärungen von oder an ein Mitglied der Bewerber- bzw Bietergemeinschaft als von allen bzw gegenüber allen Mitgliedern abgegeben.

Im Fall der Bildung einer Bewerbergemeinschaft haften die beteiligten Unternehmer solidarisch für sämtliche Verpflichtungen der Bewerbergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber. Bewerber- bzw. Bietergemeinschaften erbringen im Auftragsfall die Leistung als Arbeitsgemeinschaft (ARGE), welche die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haben muss. Mit Abgabe des Teilnahmeantrages stimmen die Mitglieder von Bewerbergemeinschaften diesen Bedingungen zu.

4.2 Unzulässige Mehrfachbeteiligung

Eine Mehrfachbeteiligung am Vergabeverfahren - sei es gleichzeitig als Mitglied mehrerer Bewerbergemeinschaften, als Mitglied einer Bewerbergemeinschaft und gleichzeitig als Einzelbewerber/-bieter oder gleichzeitig als (Sub-)Subunternehmer, sonstiger Dritte und/oder verbundenes Unternehmen - ist dann unzulässig, wenn durch diese Mehrfachbeteiligung der Wettbewerb beeinträchtigt wird. Der Nachweis der mangelnden Wettbewerbsbeeinträchtigung, insbesondere der Nachweis (in der zweiten Verfahrensstufe), dass die jeweiligen Angebote unabhängig voneinander kalkuliert wurden und die jeweiligen Angebotsinhalte durch die Mehrfachbeteiligung nicht beeinflusst wurden, obliegt dem sich mehrfach beteiligenden Unternehmen.

Die FWAG behält sich vor, im Fall eines Verstoßes gegen diese Bestimmung, eines unzureichenden Nachweises der mangelnden Wettbewerbsbeeinträchtigung bzw im Fall der Gefährdung des Wettbewerbs aus Sicht der FWAG, jene Bewerber bzw Bewerbergemeinschaften, die hiervon betroffen sind, vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen oder - sofern vergaberechtlich zulässig - andere geeignete Maßnahmen vorzuschreiben (zB Austausch von Sub-Subunternehmern), bei deren Nichtbefolgung und/oder Nichteinhaltung die FWAG sich wiederum den Ausschluss des Bewerbers / der Bewerbergemeinschaft vorbehält.

5. Subunternehmer bzw. verbundene Unternehmen

5.1 Allgemeines

Der Bewerber kann sich zur Durchführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung auch Subunternehmer oder verbundener Unternehmen bedienen. Es ist darauf zu achten, dass der Subunternehmer bzw. das verbundene Unternehmen die für die Ausführung des entsprechenden Teils der Leistung erforderliche Eignung gem. den Bestimmungen des BVergG 2018 sowie dieser Teilnahmeunterlagen aufweist.

Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig. Ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.

Die folgenden Leistungsteile werden - insbesondere aufgrund der Sicherheitsanforderungen am Flughafen Wien - als "kritische Aufgaben" gemäß § 268 Abs 4 Z 1 BVergG festgelegt; eine Leistungserbringung ist daher nur durch die dort genannten Rechtspersonen zulässig (diesen Rechtspersonen muss dementsprechend auch der Referenzauftrag und die geforderte Personalausstattung zurechenbar sein iSd § 86 BVergG):

• Montage (sofern erforderlich), Wartungs-, Service- sowie Reparatur- bzw Austauschleistungen (Betrieb) in Hinblick auf Spender.

Die Bewerber haben alle (auch unwesentliche) Leistungsteile des Auftrages, die jedenfalls oder möglicherweise im Rahmen von Subaufträgen an Dritte (Subunternehmer) weitergegeben werden sollen, bekanntzugeben und den/die Subunternehmer zu nennen. Dies gilt insbesondere auch für die Durchführung von Leistungsteilen durch Konzernunternehmen; auch Konzernunternehmen sind als Subunternehmer bekannt zu geben. Weiters sind auch Sub-Subunternehmer und in sonstigen Beauftragungsketten mit dem Bewerber bzw. Bieter verbundene Unternehmer bekannt zu geben. Bewerber, die sich bei der Leistungserbringung eines Subunternehmers und/oder verbundenen Unternehmens bedienen wollen, haben in der Vorlage „Subunternehmer - verbundene Unternehmen" im Teilnahmeantrag darüberhinaus anzugeben, welche Leistungsteile an welche Subunternehmen bzw. verbundenen Unternehmen vergeben werden sollen.

Die in Frage kommenden Subunternehmer bzw. verbundenen Unternehmen sind im Formblatt „Subunternehmer - verbundene Unternehmen" (siehe Datei „Z_2020_042_Sub_Hygieneartikel.docx") im Teilnahmeantrag bekannt zu geben.

Bewerber, die sich hinsichtlich der gem. Pkt. 6.1 geforderten Eignung auf die Kapazitäten von Subunternehmern bzw. verbundenen Unternehmen stützen („notwendige" Subunternehmer), haben diese Subunternehmer bzw. verbundenen Unternehmen im Teilnahmeantrag verpflichtend zu benennen und dem Teilnahmeantrag ein entsprechend ausgefülltes Formblatt „Subunternehmer - verbundene Unternehmen" (siehe Datei „Z_2020_042_Sub_Hygieneartikel.docx") beizuschließen. (Hinweis: die Nichtbenennung eines notwendigen Subunternehmers im Teilnahmeantrag stellt einen unbehebbaren Mangel dar.)

5.2 Nachweise von Subunternehmern

Die Nachweise der Eignung des Subunternehmers (für den ihm zukommenden Leistungsteil) sind in der gleichen Weise wie für den Bewerber zu erbringen (siehe Pkt. 6.1ff „Eignung"). Insbesondere wird darauf hingewiesen, dass Subunternehmer auch eine Eigenerklärung entsprechend den Regelungen des Punktes 6.1 abgeben können. Die Haftung des Bewerbers wird durch diese Angaben nicht berührt.

Die FWAG behält sich vor, (weitere) Nachweise über die Eignung des Subunternehmers, sonstiger Dritter und/oder verbundener Unternehmen - sowohl während des Vergabeverfahrens als auch während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung bzw auf dieser basierender Einzelaufträge - anzufordern. Der Bewerber verpflichtet sich mit Abgabe seines Teilnahmeantrags, die Nachweise unverzüglich, längstens jedoch binnen 5 (fünf) Kalendertagen ab Anforderung - sofern bei Anforderung keine andere Frist festlegt wird - an die FWAG zu übermitteln.

In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung des Dienstleistungserbringers oder Unternehmers bzw. der Führungskräfte des Unternehmers oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden.

5.3 Mehrfachbeteiligung von Subunternehmern

Für den Fall, dass ein Unternehmen bei mehr als einem Bewerber als Subunter-nehmer oder verbundenes Unternehmen auftritt, hat der Bewerber in den dies-bezüglichen Verträgen sicherzustellen, dass durch die Teilnahme des Subunter-nehmers bzw. verbundenen Unternehmens keine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der übrigen Bewerber erfolgt und auf Verlangen dem Auftraggeber jederzeit Einsicht in die entsprechenden Teile des Subunternehmerangebotes oder das Angebot des verbundenen Unternehmens bzw. die jeweilige Vereinbarungen gewährt wird. Die Feststellung einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung kann zum Ausschluss des Bewerbers vom gegenständlichen Vergabeverfahren führen.

5.4 Wechsel von Subunternehmern

Ein Wechsel eines Subunternehmers bzw. verbundenen Unternehmens im Rahmen des Vergabeverfahrens bzw nach Auftragserteilung bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers, der diese Zustimmung nur aus sachlichen Gründen verweigern wird. Gleiches gilt für die nachträgliche Namhaftmachung von Subunternehmern. Im Übrigen gilt § 363 BVergG 2018.

5.5 Sonstige Dritte

Die oben unter Punkt 5 „Subunternehmer bzw. verbundene Unternehmen" gemachten Ausführungen gelten sinngemäß auch für "sonstige Dritte" iSd § 257 BVergG. Dies sind Unternehmen, auf die der Bewerber zum Nachweis seiner Befugnis und/oder finanziellen und wirtschaftlichen und/oder technischen Leistungsfähigkeit verwiesen hat, ohne sie als Subunternehmer bekannt zu geben.

6. Bestimmungen bezüglich des Teilnahmeantrages

6.1 Eignung

Der Bewerber muss für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung geeignet sein. Geeignet sind jene Unternehmer, die befugt sind, die Leistung zu erbringen, technisch, finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig sowie zuverlässig sind. Dies ist durch die in diesen Teilnahmebedingungen angeführten Nachweise zu belegen. Die vergebende Stelle weist darauf hin, dass diese Nachweise - sofern nicht im Einzelfall Abweichendes geregelt ist - nicht älter als 6 Monate (Stichtag Ende der Teilnahmeantragsfrist) sein dürfen und in deutscher Sprache als Kopie bzw. in Falle von nicht deutschsprachigen Unterlagen in ggf beglaubigter Übersetzung vorzulegen sind.

Der Bewerber kann die in den Punkten 6.2. bis 6.4 geforderte Eignung zunächst auch durch Vorlage einer Eigenerklärung erfüllen (siehe Teilnahmeantrag), muss in diesem Fall jedoch über die geforderten Nachweise jedenfalls verfügen und diese nach Aufforderung der ausschreibenden Stelle binnen einer Frist von mindestens 2 Werktagen übermitteln können. Darüber hinaus ist auch die Verwendung einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung zulässig (https://ec.europa.eu/tools/espd/fil- ter?lang=de). Die Vorlage von Eigenerklärungen ersetzt jedoch nicht die Vorlage von Formblättern zum Nachweis der technischen (zB Eignungsreferenz) bzw finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

Bewerber müssen außerdem jene Nachweise nicht vorlegen, die sie dem Auftraggeber bereits in einem früheren Vergabeverfahren vorgelegt haben, sofern diese Nachweise - insbesondere hinsichtlich Aktualität - (weiterhin) geeignet sind, die Eignung des Bewerbers nachzuweisen. Möchte sich der Bewerber auf bereits vorgelegte Nachweise berufen, hat er im Teilnahmeantrag anzugeben, in welchem Vergabeverfahren er dem Auftraggeber welche konkreten Nachweise bereits vorgelegt hat.

6.2 Befugnis und berufliche Zuverlässigkeit

Bewerber haben ihre Befugnis und berufliche Zuverlässigkeit insbesondere mittels

• Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem Austria (GISA) bzw Bestätigung der einschlägigen Kammer über das Bestehen einer aufrechten einschlägigen Befugnis (ausländische Bewerber: gleichwertiges Dokument der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers, vgl. Anhang IX BVergG 2018); im Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages haben jedenfalls die Befugnisse für sämtliche ausschreibungsgegenständliche Leistungsteile zu bestehen und sind entsprechend nachzuweisen;

• Firmenbuchauszug oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichts oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmers (vgl. Anhang IX BVergG 2018);

• letztgültigem Kontoauszug (nicht älter als ein Monat zum Ende der Teilnahmeantragsfrist) oder einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers mit dem/r nachgewiesen wird, dass die Verpflichtung zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge erfüllt ist;

• letztgültiger Rückstandsbescheinigung der zuständigen Finanzbehörde gemäß §229a Bundesabgabenordnung ("BAO") oder Buchungsmitteilung bzw. Auszüge aus dem Abgabenkonto oder gleichwertige Dokumente des Herkunftslandes des Unternehmers (nicht älter als ein Monat zum Ende der Teilnahmeantragsfrist), aus der hervorgeht, dass der Unternehmer seine Verpflichtungen nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften zur Zahlung von Steuern und Abgaben erfüllt;

sowie nach ausdrücklicher gesonderter Aufforderung:

• Strafregisterbescheinigung oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes sämtlicher im Vorstand bzw der Geschäftsführung tätigen natürlichen Personen (ausgenommen Prokuristen und Mitglieder von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen wie etwa Aufsichtsräte), aus der jeweils hervorgeht, dass die berufliche Zuverlässigkeit des Unternehmers oder im Falle einer juristischen Person seiner Geschäftsführung nicht in Frage gestellt ist und keine Ausschlussgründe gemäß § 249 Abs 1 BVergG 2018 vorliegen,

• Verbandsregisterauskunft oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes, aus der jeweils hervorgeht, dass die berufliche Zuverlässigkeit des Verbandes nicht in Frage gestellt ist und keine Ausschlussgründe gemäß § 249 Abs 1 BVergG vorliegen,

nachzuweisen.

Für Bewerber aus dem (EU-)Ausland gilt hinsichtlich der Befugnis Folgendes: Die Voraussetzungen für die Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit in Österreich müssen spätestens im Zeitpunkt der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, vorliegen. Insbesondere ist eine allenfalls für die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Tätigkeit erforderliche behördliche Entscheidung oder Mitteilung oder der Nachweis des Erwerbs solcher fehlender Kenntnisse, deren nachträglicher Erwerb aufgrund einer behördlichen Entscheidung gemäß § 373a Abs 5 Z 2 lit b GewO geboten war, spätestens bis zu diesem Zeitpunkt vorzulegen. Alternativ kann der Nachweis erbracht werden, dass seit dem Eingang der vollständigen Anzeigeunterlagen gemäß § 373a Abs 5 Z 3 GewO zwei Monate vergangen sind und seitens der Behörde keine Reaktion erfolgt ist.

Es ist generell die Obliegenheit des Bewerbers/Bieters, die Auftraggeberin über die erlangte Anerkennung bzw Gleichhaltung oder sonstige Zulassungsvoraussetzungen zu informieren. Der Bewerber hat unverzüglich nach Erhalt der jeweiligen Mitteilung, des Bescheides bzw des Ausspruches unaufgefordert einen Abzug der Urkunde an die Auftraggeberin zu übermitteln. Solange der Auftraggeberin keine entsprechende Urkunde vorliegt, geht sie zulässig davon aus, dass eine Berechtigung zur Tätigkeitsausübung in Österreich bzw eine Anerkennung bzw Gleichhaltung nicht besteht.

6.3 Wirtschaftliche/Finanzielle Leistungsfähigkeit

Der Bewerber muss bezüglich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit folgende Mindestkriterien erfüllen:

• Durchschnittlicher Jahresumsatz während der letzten 3 Geschäftsjahre in Höhe von mindestens € 1.500.000,-- pro Jahr; besteht ein Unternehmen weniger als 3 Jahre, gilt das 12fache des durchschnittlichen Monatsumsatzes seit Bestehen des Unternehmens;

• Berufshaftpflichtversicherung mit einer jährlichen Versicherungssumme von mindestens € 1.000.000,--.

Die Erfüllung der Mindestkriterien ist nachzuweisen mittels

• einer Erklärung über den durchschnittlichen Jahresumsatz während der letzten 3 Geschäftsjahre und

• einem Nachweis über das Bestehen einer Berufshaftpflichtversicherung (zB Kopie der entsprechenden Versicherungspolizze) oder einer entsprechenden Deckungszusage/Verpflichtungserklärung eines Versicherungsunternehmens, im Fall des Abschlusses der Rahmenvereinbarung mit dem Bewerber eine solche Versicherung binnen zwei Wochen in Deckung zu nehmen.

6.4 Technische Leistungsfähigkeit

Der Bewerber muss für die Erbringung der Leistung die erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweisen und daher folgende Voraussetzungen erfüllen:

6.4.1 Anzahl an verfügbarem Servicepersonal

Der Bewerber muss über die nachstehende Anzahl an Personen, welche die jeweils genannten Anforderungen erfüllen (Mindest-Personalausstattung), verfügen:

• mind. 3 Servicemitarbeiter (Servicemitarbeiter sind im Umgang bzw der Wartung und Reparatur der ausschreibungsgegenständlichen Spender technisch geschulte Personen mit einer Berufserfahrung von zumindest zwei Jahren);

Alle genannten bzw. berücksichtigten Personen müssen die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrschen, so dass eine uneingeschränkte Kommunikation mit Vertretern des AG gegeben ist und unbescholten sein (beides ist auf Aufforderung durch den Auftraggeber hin nachzuweisen).

Die Rechtsperson, welche zum Nachweis der Mindest-Personalausstattung herangezogen wird (ARGE- bzw BIEGE-Mitglied), hat iSd § 86 BVergG auch im Rahmen der Leistungserbringung den Betrieb der Spendersysteme bzw die entsprechenden Service-Leistungen (Montage, Wartung, Service, Reparatur, Austausch) zu erbringen.

6.4.2 Referenzauftrag

Das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit hinsichtlich Eignungsreferenzen ist gegeben, wenn der Bewerber mindestens einen Referenzauftrag nachweisen kann, welcher die folgenden Merkmale aufweist (untenstehende Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein):

• Betrieb eines Spendersystems mit mindestens 1500 montierten Handtuchrollenhaltern und mindestens 1500 montierten Seifenspendern;

• das Spendersystem für Papierhandtücher und Seife ist zumindest teilweise öffentlich zugänglich und räumlich an einem Standort (auf einem örtlich zusammengehörigen Betriebsgelände) zusammengefasst (z.B. Bahnhof, Flughafen, Krankenhaus, Messegelände; keine reinen Bürogebäude, keine Verteilung auf zB landesweite oder sonst an mehreren räumlich/örtlich getrennten Standorten verteilte Niederlassungen);

• das Spendersystem muss dabei von zumindest 25 Millionen Personen jährlich genutzt werden (Passagier-/ Nutzer-/ Kundenfrequenz des betreffenden Standorts);

• der Lieferumfang beinhaltet mindestens 90000 Handtuchrollen und 12000 Liter Seifennachfüllungen p.a.;

• der Referenzauftrag umfasst den Betrieb bzw die Servicierung (Wartung, Reparatur, Tausch) der bestehenden Spendersysteme, welche vom Bewerber selbst erbracht worden sein müssen;

• Die vereinbarte Laufzeit des Referenzauftrages beträgt mindestens 3 Jahre;

• Ein aufrechter Referenzauftrag muss seit mindestens 12 Monaten bestehen;

• ein allfälliger Vertragsablauf/-ende darf nicht länger als 36 Monate zurückliegen (Stichtag: Ende der Teilnahmefrist).

Sofern der Bewerber in einem Referenzauftrag nicht sowohl Handtuchrollen als auch Seife im geforderten Umfang geliefert hat, ist es zulässig, die Erfüllung der Anforderungen durch zwei getrennte Referenzaufträge (einen für Handtuchrollen und einen für Seife) nachzuweisen; diesfalls muss aber jeder der genannten Referenzaufträge jeweils alle übrigen oben stehenden Anforderungen erfüllen.

6.4.3 Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

Die Erfüllung der Mindestkriterien gemäß Punkt 6.4 ist nachzuweisen mittels

a) vollständig ausgefülltem Formblatt betreffend Servicepersonal;

b) entsprechende Beschreibung des Referenzprojektes (siehe dazu Datei „Z_2020_042_Ref_Hygieneartikel.docx", welche unbedingt zu verwenden ist) mit mindestens den in dieser Vorlage abgefragten Informationen. Tunlichst sind die Angaben vom Auftraggeber zu bestätigen und entsprechende Referenzkontakte anzugeben. Ist dies dem Bewerber nicht möglich, sind ersatzweise entsprechende Nachweise (z.B. Vertragsunterlagen, Deckblatt mit Bewilligungsnachweis, Leistungsbeschreibungen etc.) beizubringen, um die abgefragten Angaben zu belegen.

Die FWAG behält sich vor, bei Zweifeln an der Erfüllung der Mindestkriterien jederzeit weitere geeignete Nachweise von Bewerbern bzw Bietern oder Auftragnehmern einzufordern.

Hinsichtlich der geforderten Mindestkriterien erklärt der Bewerber mit Abgabe seines Teilnahmeantrages, dass diese vollständig erfüllt sind.

6.5 Bestandteile des Teilnahmeantrages

Der Teilnahmeantrag des Bewerbers hat aus den folgenden Bestandteilen zu bestehen:

1. Vollständig ausgefüllter und rechtsgültig gefertigter Teilnahmeantrag (siehe Datei „Z_2020_042_TA_Hygieneartikel.doc")

2. dem Formblatt betreffend Servicepersonal (siehe Datei "Z_2020_042_SP_Hygieneartikel.docx")

3. den Referenzen (siehe Dateien Z_2020_042_Ref_Hygieneartikel.docx" pro Referenz ein Blatt verwenden!) samt Nachweisen gemäß Punkt 6.4

4. bei Bedarf die vollständig ausgefüllte Vorlage „Subunternehmer - verbundene Unternehmen" (siehe Datei „Z_2020_042_Sub_Hygienearti- kel.docx")

5. Sonstige geforderte Nachweise, insbesondere aus den Punkten 6.2 und 6.3.

Der Teilnahmeantrag samt Anhängen ist ausschließlich elektronisch und im Dateiformat *.pdf über die eTendering-Plattform www.vergabeportal.at einzureichen. Kalkulationsblätter können zusätzlich als Excel-Tabellen vorgelegt werden. Zulässig sind sowohl händisch ausgefüllte und anschließend eingescannte Unterlagen als auch elektronisch ausgefüllte und erstellte Unterlagen.

Die Bestimmungen der §§ 292 bis 294 BVergG gelten sinngemäß auch für die Teilnahmeantragslegung. Der Bewerber hat insbesondere den elektronischen Teilnahmeantrag auszufüllen (wird über die Plattform www.vergabeportal.at automatisch generiert) und sicherzustellen, dass der elektronische Teilnahmeantrag mit einer rechtsgültigen qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist und sämtliche Teilnahmeantragsbestandteile sicher mit dem elektronischen Teilnahmeantrag verkettet/verknüpft sind. Bei Bewerbergemeinschaften ist der elektronische Teilnahmeantrag vom federführenden Unternehmen rechtsgültig qualifiziert elektronisch zu signieren. Die restlichen Mitglieder der Bewerbergemeinschaft haben das Dokument "Teilnahmeantrag" ( = Datei „Z_2020_042_TA_Hygieneartikel.doc") rechtsgültig (händisch oder elektronisch) zu unterfertigen. Neben dem Teilnahmeantrag muss kein weiterer Teilnahmeantragsbestandteil zwingend qualifiziert elektronisch signiert sein (sichere elektronische Verkettung dieser Teilnahmeantragsbestandteile mit dem elektronischen Teilnahmeantrag vorausgesetzt). Sofern Bestandteile des Teilnahmeantrages eine Unterschrift vorsehen, ist eine händische Signatur und anschließendes Einscannen dieses Dokumentes samt sicherer Verkettung mit dem (qualifiziert elektronisch signiertem) elektronischen Teilnahmeantrag ausreichend.

Rechtsgültige qualifizierte elektronische Signatur bedeutet, dass jene Person bzw Personen, welche den Bewerber bzw das unterfertigende Unternehmen rechtsgeschäftlich wirksam vertreten können, den elektronischen Teilnahmeantrag in vertretungsbefugter Anzahl qualifiziert elektronisch signieren. Sofern Personen unterfertigen, deren Vertretungsbefugnis nicht aus dem Firmenbuch (bzw dem entsprechenden öffentlich zugänglichen Berufs- oder Handelsregister des Sitzstaates) ersichtlich ist, hat der Bewerber die Rechtsgültigkeit der qualifizierten elektronischen Signatur durch Beilage einer entsprechenden Vollmacht für den Unterfertigenden nachzuweisen. Eine solche Vollmacht ist dem Teilnahmeantrag beizulegen (mit dem elektronischen Teilnahmeantrag sicher zu verketten).

Die qualifizierte elektronische Signatur ist vom Bewerber selbständig entweder über Signaturkarte oder mittels Handy-Signatur vorzunehmen. Auf der Plattform www.vergabeportal.at wird dem Bewerber kein eigenes Programm als Instrument zur qualifizierten elektronischen Signatur zur Verfügung gestellt.

Eine fehlende rechtsgültige qualifizierte elektronische Signatur des elektronischen Teilnahmeantrags wird als nicht geleistete Unterschrift gewertet und kann zum Ausscheiden des Teilnahmeantrages führen.

Der Bewerber haftet für die Vollständigkeit und Richtigkeit aller in Teilnahmeantrag und Unterlagen/Beilagen aufgenommenen Angaben. Fehlende Angaben sowie nicht sicher verkettete/verknüpfte Teilnahmeantragsbestandteile werden nicht gewertet.

Der Aufbau des Teilnahmeantrages (hinsichtlich Kapiteln, Reihenfolge der Unterlagen etc) hat sich am Inhaltsverzeichnis des Teilnahmeantrages zu orientieren. Beilageblätter dürfen verwendet werden. Auch kann ein allfälliges Begleitschreiben in deutscher Sprache beigelegt werden.

Nähere technische Informationen zur elektronischen Einreichung sowie zur elektronischen Signatur sind unter https://www.ankoe.at/auftragnehmer/angebote- elektronisch-abgeben/so-funktioniert-es.html abrufbar.

Mit Unterfertigung des Teilnahmeantrages stimmt der Bewerber Abfragen über ihn durch die FWAG oder von ihr beauftragte Dritte nach den gesetzlichen Vorgaben zu (insbesondere nach § 35 Abs 5 LSD-BG sowie § 28b Abs 1 AuslBG).

6.6 Bewerbungsfrist

Der Teilnahmeantrag ist spätestens bis

20. August 2020, 11:00 Uhr

ausschließlich elektronisch über die eTendering-Plattform www.vergabeportal.at einzureichen. Das Risiko des rechtzeitigen Einreichens trägt jeder Bewerber selbst. Als Uhrzeit gilt ausschließlich die Serverzeit der Plattform www.vergabe- portal.at, die auf der Anwendungsseite angezeigt wird. Der Auftraggeber wird verspätete Teilnahmeanträge nicht berücksichtigen. Mündliche Teilnahmeanträge, Teilnahmeanträge in Papierform oder Teilnahmeanträge per Telefax oder E-Mail sind nicht zulässig.

Die Öffnung der Teilnahmeanträge erfolgt nach Ablauf der Teilnahmefrist. Eine Teilnahme von Bewerbervertretern bei der Öffnung der Anträge findet nicht statt.

7. Prüfung der Teilnahmeanträge

Die FWAG wird die rechtzeitig eingelangten Teilnahmeanträge einer Prüfung unterziehen, bei der diese (u.a.) auf Vollständigkeit, Rechtsverbindlichkeit und Richtigkeit, sowie auf Erfüllung der geforderten Eignungskriterien überprüft werden. Sollten Zweifel an den gemachten Angaben bestehen, hat der Bewerber nach Aufforderung durch die FWAG entsprechend prüffähige Dokumente vorzulegen.

Die Teilnahmeantragsprüfung erfolgt gegebenenfalls EDV-unterstützt. Die Bewerber erklären sich durch die Abgabe des Teilnahmeantrags mit einer Datenerfassung und -verarbeitung (einschließlich personenbezogener Daten) einverstanden (siehe https://www.viennaairport.com/datenschutz ).

Die Evidenthaltung gewerbe- und handelsrechtlicher oder ähnlicher Unterlagen, die zur Ausübung von Leistungen berechtigen, der Bonitäts- und Kapazitätsangaben sowie sonstiger Daten kann mittels EDV erfolgen. Die Bewerber und deren Subunternehmer oder benannte sonstige Dritte erklären sich durch die Übermittlung der Unterlagen mit einer Datenerfassung und -verarbeitung einverstanden.

7.1 Auswahlkriterien und Gewichtung

Anhand der folgenden Auswahlkriterien werden die Teilnahmeanträge wie folgt bewertet (Zum Nachweis der Referenzen gilt Punkt 6.4.3 sinngemäß):

Sofern der Nachweis zusätzlicher Referenzaufträge gemäß Punkt 6.4.2 durch zwei getrennte Referenzaufträge (einen für Handtuchrollen und einen für Seife) erbracht wird, so erhält der Bewerber immer nur für die Kombination solcher Referenzaufträge (für Handtuchrollen und für Seife) im Auswahlkriterium 1 (Referenzaufträge) einen Punkt; wird hingegen etwa nur ein Referenzauftrag für Seife oder nur für Handtuchrollen nachgewiesen, so erhält der Bewerber für diese/s Projekt/e keine Punkte im Rahmen der Auswahlprüfung (es werden folglich keine halben Punkte oÄ vergeben). Ebenso werden diesfalls im Auswahlkriterium 2 nur dann Zusatzpunkte vergeben, wenn die getrennten Referenzaufträge beide für einen Flughafen erbracht wurden.

Die Teilnahmeanträge werden nach der Höhe der erreichten Punktezahl gereiht und die 3 Bewerber mit der höchsten Punktezahl werden zur Angebotslegung und Verhandlung eingeladen.

Beispiel 1 für das Auswahlverfahren:

​

Erreichen zwei oder mehrere Teilnahmeanträge auf jenem Platzierungsrang, der noch zur Angebotseinladung berechtigt, dieselbe Punktezahl (ex aequo-Platzierung) und würde dies dazu führen, dass daher mehr als 3 Teilnahmeanträge auf den ersten 3 Rängen liegen, so werden alle Teilnehmer auf dem letzten noch qualifizierten Rang ebenfalls zur Angebotsabgabe eingeladen.

Beispiel 2 für das Auswahlverfahren:

​

Anhand dieses Beispiels würden 4 Bewerber zur Angebotsabgabe eingeladen.

8. Elektronisches Hinweisgebersystem

Die Flughafen Wien Gruppe setzt sich mit Nachdruck für die Bekämpfung von unternehmensschädigenden und wirtschaftskriminellen Handlungen ein. Für den Fall, dass derartiges Verhalten beobachtet wird, ersucht die Flughafen Wien Gruppe, dieses mitzuteilen. Um solche Mitteilungen zu erleichtern, besteht ein elektronisches Hinweisgebersystem auf der Homepage der Flughafen Wien AG unter dem Reiter „Kontakt" bzw. auch direkt unter dem Link: XXXX .

Bei der Plattform handelt es sich um eine internetbasierte Anwendung eines externen Dienstleisters, die es Mitarbeitern, Kunden und Dritten ermöglicht, anonym und rund um die Uhr Hinweise zu folgenden sechs Themen abzugeben: Verstöße gegen den Verhaltenskodex der Flughafen Wien Gruppe, Absprachen in Vergabeverfahren, Vermögensdelikte zum Nachteil der Flughafen Wien Gruppe, unrechtmäßige Bereicherung, Vandalismus und Sachbeschädigung, Korruption und Interessenskonflikte. Das zertifizierte Hinweisgebersystem der XXXX stellt die Anonymität des Hinweisgebers absolut sicher und ermöglicht es, freiwillig einen geschützten elektronischen Postkasten einzurichten, um Rückfragen an den Hinweisgeber zu stellen.

9. Haftungsbegrenzung

Die FWAG, die vergebende Stelle sowie von dieser beigezogene Dritte haften für Schäden aus oder im Zusammenhang mit diesem Vergabeverfahren ausschließlich im Falle grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz.

10. Widerrufsvorbehalt

Die FWAG behält sich vor, die Ausschreibung bei Vorliegen gesetzlicher Gründe zu widerrufen. Weiters behält sich die FWAG vor, bei einer wesentlichen Änderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen bzw bei Nichterlangung der erforderlichen internen Beschlüsse von einer Vergabe der Leistung Abstand zu nehmen

Hiervon ist auch ein Teilwiderruf (dh ein Widerruf von einzelnen Teilen der aus-schreibungsgegenständlichen Leistungen) umfasst. Diese Bestimmung berührt nicht das Recht des AG, die Ausschreibung allenfalls aus anderen Gründen zu widerrufen. Allfällige Ansprüche der Bewerber/Bieter infolge eines Widerrufs, aus welchem Titel auch immer, sind ausgeschlossen.

11. Informationen zweite Verfahrensstufe

11.1 Kriterien für die Auswahl des Partners der Rahmenvereinbarung

Die Entscheidung, mit welchem geeigneten Unternehmer die Rahmenvereinbarung geschlossen wird, wird nach dem Bestbieterprinzip auf Basis einer technisch-wirtschaftlichen Bewertung gefällt (technisch und wirtschaftlich günstigstes Angebot).

Die technisch-wirtschaftliche Bewertung erfolgt ausschließlich für formal gültige, nicht auszuscheidende Angebote nicht auszuschließender Bieter unter Zugrundelegung der in nachfolgender Tabelle dargestellten gewichteten Kriterien.

​

Auf Basis der erreichten Gesamtpunkteanzahl wird eine Reihung der technisch-wirtschaftlich günstigsten Angebote vorgenommen und mit dem Bieter, dessen Angebot die höchste Anzahl an Bewertungspunkten aufweist, wird die Rahmenvereinbarung geschlossen.

Ein Entwurf der Rahmenvereinbarung wird mit den gegenständlichen Teilnahmebestimmungen veröffentlicht; da es sich bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren um ein Verhandlungsverfahren handelt, wird dieser Entwurf noch Gegenstand von Verhandlungen sein.

12. Mindestanforderungen an die Leistungserbringung

Die Mindestanforderungen an die Leistungserbringung sind die folgenden Muss - Kriterien:

​

“

1.5. Der Entwurf der Rahmenvereinbarung zum Vergabeverfahren („Entwurf Rahmenvereinbarung“) wurde mit den Teilnahmeunterlagen veröffentlicht und lautet auszugsweise (Vergabeakt, Hervorhebungen im Original):

„

1 Vorbemerkung

Personenbezogene Bezeichnungen beziehen sich in der jeweils angewendeten Form immer auf beide Geschlechter.

Als „Partei der Rahmenvereinbarung" wird im Folgenden der im Rahmen dieses Vergabeverfahrens ermittelte Bestbieter bezeichnet.

2 Beteiligte der Rahmenvereinbarung

Beteiligte der Rahmenvereinbarung sind die Flughafen Wien AG als Auftraggeber und

der im gegenständlichen Vergabeverfahren ermittelte Bestbieter als Partei bzw. Partner der Rahmenvereinbarung (im Folgenden kurz „Partei", „Auftragnehmer" oder „AN" genannt). Aus der Bezeichnung als „Auftragnehmer" oder „AN" erwächst der Partei der Rahmenvereinbarung kein Anspruch auf Abruf von Leistungen oder von Leistungen in einem bestimmten Umfang.

3 Vereinbarungsgegenstand

Gegenstand dieser Rahmenvereinbarung ist die Lieferung unterschiedlicher Hygieneartikel wie Papierhandtücher, Seife, Beduftungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung bzw. Reparatur der Spender, sowie deren Austausch im Bedarfsfall (Betrieb der Spendersysteme).

4 Bestandteile der Rahmenvereinbarung

Die Rahmenvereinbarung besteht aus diesem Dokument und den nachstehenden Unterlagen, welche integrierter Bestandteil der Rahmenvereinbarung und in der angegebenen Reihenfolge gültig sind (bei Widersprüchen zwischen den angeführten Bestandteilen geht der vorgenannte Bestandteil dem jeweils nachgenannten Bestandteil vor):

• der jeweils auf Basis dieser Rahmenvereinbarung erteilte Einzelauftrag (Leistungsabruf/Bestellung) gemäß Punkt 5

• die Mitteilung des Auftraggebers an den Auftragnehmer hinsichtlich des Abschlusses der Rahmenvereinbarung

• diese Rahmenvereinbarung

• Leistungsverzeichnis

• Teilnahmeunterlagen der ersten Stufe und Allgemeine Ausschreibungs-bedingungen der zweiten Stufe samt Beilagen und Anhängen und deren allfällige Änderungen und Fragebeantwortungen während des Verhandlungsverfahrens

• Angebotsanschreiben samt Bietererklärungen und Preisblatt

• Protokolle von Verhandlungsrunden

• für sämtliche Leistungen betreffend die Montage, Reparatur und/oder Demontage von Spendern gelten die „VEREINFACHTE ALLGEMEINEN RECHTLICHEN VERTRAGSBESTIMMUNGEN DER FLUGHAFEN WIEN GRUPPE FÜR MATERIELLE LEISTUNGEN u. WARTUNGSVERTRÄGE (vereinf. ARV-FWAG mat. L.)"

• subsidiär die allgemeinen Einkaufsbestimmungen der FWAG

Allfällige allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers oder branchenübliche Geschäftsbedingungen werden nicht zum Inhalt der Rahmenvereinbarung.

5 Zuschläge auf Basis der Rahmenvereinbarung - Abruf von Leistungen

Die jeweiligen konkreten Zuschläge bzw. Leistungsabrufe hinsichtlich der auf dieser Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge (in der Folge als „Einzelaufträge" bezeichnet) werden dem Partner der Rahmenvereinbarung unmittelbar auf Grund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung nach den in diesen Ausschreibungsunterlagen genannten konkreten Bedingungen ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb erteilt.

5.1 Abrufberechtigte aus dieser Rahmenvereinbarung

Einzelaufträge auf Basis dieser Rahmenvereinbarung können sowohl die FWAG als auch deren verbundene Unternehmen oder Unternehmen sein, an denen die FWAG Beteiligungen hält (eingeschränkt auf den Standort Flughafen Wien).

6 Erfüllungsort

Erfüllungsort ist der Flughafen Wien, 1300 Wien-Flughafen.

7 Details zur Leistungserbringung

Im Folgenden sind ergänzende Bestimmungen für die Leistungserbringung angeführt:

7.1 Montage der Spender

Für Montagearbeiten sind - soweit einschlägig - die Bestimmungen „VEREINFACHTE ALLGEMEINE RECHTLICHE VERTRAGSBESTIMMUNGEN DER FLUGHAFEN WIEN GRUPPE FÜR MATERIELLE LEISTUNGEN u. WARTUNGSVERTRÄGE (vereinf. ARV-FWAG mat. L.)" - insbesondere Punkt 14 - zu beachten (die vereinf. ARV-FWAG mat. L. gelten nachrangig zu den Bestimmungen dieses Vertrages).

Es wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass ein Teil der Spender im Sicherheitsbereich des Flughafens zu montieren bzw. zu warten ist. Die Bestimmungen des Punkt „15 „Mitarbeiter des Auftragnehmers und personenbezogene Sicherheitserfordernisse" sind daher zu beachten bzw. einzuhalten.

7.2 Erstmontage

Im Zuge der Erstmontage sind (sofern keine Weiternutzung der bestehenden Spender durch den AN erfolgt; erfolgt ein teilweiser Austausch und eine teilweise Weiternutzung, so gelten die folgenden Bestimmungen betreffend Demontage, Montage usw für die neuen Spender) alle betroffenen bestehenden (Alt-)Spender vom Auftragnehmer zu demontieren und durch die neuen Spender zu ersetzen. Der Austausch der Spender erfolgt objektweise. Der Austausch aller Spender ist - wenn nicht anders vereinbart - innerhalb von 3 Monaten ab Abruf der Leistung abzuschließen. Ein verbindlicher Zeitplan für den Austausch ist gemeinsam mit dem AG innerhalb von 10 Werktagen zu erstellen. Dem Auftragnehmer ist bewusst, dass die Montage während laufenden Flughafenbetriebs erfolgt und auf diesen bei der Montage größtmöglich Rücksicht zu nehmen ist.

Die Erstmontage umfasst insbesondere folgende Leistungen:

• Baustellensicherung (soweit erforderlich)

• Lieferung des/r neuen Spender/s zum Montageort

• Demontage des/r alten Spender/s (fachkundig und unter weitestgehender Schonung der Substanz)

• Montage des/r neuen Spender/s und Funktionsprüfung

• Entsorgung von Verpackungs- und Montagematerial

• Verpackung und Verbringung der alten Spender zum angegebenen Sammelort am Flughafen-Gelände

• Grobreinigung des Montageortes (zumindest besenrein)

• Fertigstellungsmeldung (je Objekt)

7.2.1 Montage zusätzlicher Spender/Demontage bestehender Spender

Während der Vertragslaufzeit ist aufgrund von Umstellungen oder Passagier-wachstum laufend mit der Erforderlichkeit jeweils einer geringen Anzahl an zusätzlichen Spendern zu rechnen bzw. sind auch Spender wieder zu demontieren (zB wenn Räumlichkeiten anderweitig genutzt werden). Die Montage eines neuen Spenders sowie Demontage bestehender Spender muss in diesem Fall innerhalb von 3 Werktagen ab Abruf der Leistung innerhalb der Normalarbeitszeit von 07:00 - 17:00 Uhr erfolgen.

Auch in Hinblick auf die zusätzlichen Spender sind jedenfalls die obenstehend zu Punkt 7.2 genannten Leistungen zu erbringen.

7.3 Wartung und Reparatur von Spendern (Betrieb des Spendersystems)

Der AN hat die Funktionsfähigkeit sämtlicher am Flughafen Wien montierter Spender (unabhängig davon, ob es sich um neue oder weitergenutzte Spender handelt) über die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung durch geeignete Maßnahmen (laufendes Service/Wartung, Reparatur, Austausch von Komponenten, Austausch von Spendern etc.) aufrecht zu erhalten ("Betrieb" bzw id F "Wartungs- und Reparaturleistungen"). Die Aufforderung zur Erbringung dieser Leistungen erfolgt grundsätzlich durch den AG. In diesem Zusammenhang hat der AN insbesondere ein hochwertiges und einheitliches Erscheinungsbild der Spender, z.B. durch Austausch von stark abgegriffenen oder verschlissenen Spenderkomponenten, entsprechend der hochwertigen Klassifizierung des Flughafens Wien (4-Stern-Airport gemäß Skytrax-Klassifizierung) sicherzustellen (nicht in der Verantwortung des AN liegen bloße Verunreinigungen von Spendern, welche vom Reinigungspersonal des Auftraggebers bzw. von ihm beauftragter Dritte zu beseitigen sind).

Die Erbringung sämtlicher Wartungs- und Reparaturleistungen gemäß diesem Vertragspunkt durch den AN ist mit den vom AN angebotenen Preisen für den Betrieb des Spendersystems abgegolten. Ausgenommen hiervon sind ausschließlich die Kosten der Reparatur solcher Mängel, die nachweislich und ausschließlich auf unsachgemäßen, grob fahrlässigen Gebrauch durch den Auftraggeber, ihm zurechenbare Personen oder durch Passagiere zurückzuführen sind. Hinsichtlich der Reparatur solcher Mängel ist der AN berechtigt, das im Preisblatt jeweils dafür angebotene Entgelt in Rechnung zu stellen. Den Nachweis für unsachgemäßen, grob fahrlässigen Gebrauch durch den Auftraggeber, ihm zurechenbare Personen oder durch Passagiere bzw. des Vorliegens höherer Gewalt hat der AN zu führen und bei Bestreitung durch den Auftraggeber von einer unabhängigen, anerkannten Prüfstelle bestätigen zu lassen. Kann der Nachweis nicht erbracht werden oder wird die Behauptung des AN nicht bestätigt, gehen alle für die Nachweisführung entstandenen Kosten zu Lasten des Auftragnehmers.

Beim Tausch von Spendern sind die Bestimmungen des Punktes 7.2.1 „Montage zusätzlicher Spender/Demontage bestehender Spender" einzuhalten.

7.4 Einheitlichkeit von Spendern, Nachfolgemodelle

Der AN garantiert die Verfügbarkeit der angebotenen und vereinbarten Spender bzw. geeigneter Nachfolgemodelle für die Dauer von mindestens 10 Jahren ab Abschluss der Rahmenvereinbarung. Spender dürfen daher nur gegen die angebotenen Spender oder ggf geeignete Nachfolgemodelle ausgetauscht werden bzw. dürfen nur solche Spender neu montiert werden.

Ein Spender ist dann als Nachfolgemodell geeignet, wenn dieser mit dem bisher verwendeten Füllmaterial weiterhin problemlos betrieben werden kann und die Anforderungen an die Spender gem. LV (siehe Datei

Z_2020_042_LV_Hygieneartikel.pdf") erfüllt werden. Spendertypen sind daher vor Montage vom AG zu approbieren und dürfen nur nach Freigabe durch den AG montiert werden.

7.5 Liefermengen

Aufgrund eingeschränkter Lagerkapazitäten ist im Normalfall von einer wöchentlichen Anliefermenge von 25 Paletten auf ein bis drei Lagerorte (alle auf dem Gelände des Flughafens Wien in Schwechat) auszugehen. Alle Aufwände und Kosten für die Anlieferung und Lagerung sind mit den angebotenen Preisen abgegolten.

Der Auftraggeber kann die Liefermengen entsprechend seinen Bedürfnissen frei festlegen. Die wöchentliche Anliefermenge je Lagerort wird dabei aber zumindest eine Palette betragen.

Eine allfällige (unbeanstandete) Übernahme oder Abnahme von Lieferungen oder Leistungen (Verbrauchsmaterial, Spender, Montageleistungen etc.) durch den AG lässt die Haftung und Gewährleistung des AN unberührt. Die Anwendbarkeit der §§ 377, 378 UGB wird einvernehmlich ausgeschlossen.

Sämtliche Forderungen des AN aufgrund von Über- oder Unterschreitungen der im LV (siehe Datei Z_2020_042_LV_Hygieneartikel.pdf") genannten Mengen (aus Nachteilsabgeltung, Mengenänderung oder sonstigen Anspruchsgrundlagen) werden ausgeschlossen (sämtliche Ansprüche des AN sind folglich mit Zahlung des Preises für die jeweilige Menge gemäß der Mengenstaffel im Preisblatt abgegolten). Der Auftraggeber wird den AN aber laufend über die Bedarfsentwicklung - die primär von der Passagierentwicklung abhängt - informieren.

7.6 Lieferfristen

Die Lieferfrist beginnt mit dem Bestelltag gemäß schriftlicher Bestellung zu laufen und beträgt für Verbrauchsmaterial - sofern in der Bestellung nicht anderes angegeben - max. 5 Werktage, für zusätzliche Spender max. 3 Werktage (inkl. Montage).

Lieferung und/oder Versand sind frei von allen Spesen auf Kosten und Gefahr des AN an die vom AG genannte Lieferanschrift am Flughafen Wien auszuführen.

Bei drohendem Lieferverzug ist FWAG hiervon unverzüglich und nachweislich schriftlich zu verständigen. Der AN steht für die zur Beschaffung der Lieferung erforderlichen Zulieferungen (Ersatzkäufe uÄ) - auch ohne Verschulden - uneingeschränkt ein. Liefer- oder Leistungsfristen verlängern sich nur dann, wenn FWAG dies ausdrücklich schriftlich genehmigt.

7.7 Umstellung nach Vertragsablauf

Wird bei Vertragsende (Ende der Rahmenvereinbarung oder des auf dieser beruhenden Einzelabrufs) aufgrund eines Lieferanten- bzw. Systemwechsels ein Spendertausch für den kompletten Standort (Flughafen Wien) notwendig, so garantiert der AN die zur Zurverfügungstellung der zu diesem Zeitpunkt bestehenden (montierten) Spender und die Lieferung von Verbrauchsmaterial bis mindestens 4 Monate über das Vertragsende hinaus (zu den vereinbarten Preisen). Ebenso stimmt der AN zu, dass seine Spender - nach allfällig erforderlicher Unterweisung - vom nachfolgenden Lieferanten oder einem befugten Vertreter der FWAG demontiert und zur Abholung von einem zentralen Sammellager bereitgestellt werden (der AN hat die Spender diesfalls ohne gesondertes Entgelt unverzüglich abzuholen und trägt die Verantwortung für eine ordnungsgemäße Entsorgung).

7.8 Kaufoption nach Vertragsablauf

Der FWAG kommt das einseitige Gestaltungsrecht (Option) zu, die montieren Spender bei Vertragsablauf käuflich zu erwerben. Die Ausübung (Ziehung) dieser Option wird die FWAG dem AN bis längstens sechs Monate vor Vertragsablauf schriftlich bekanntgegeben (Bekanntgabe am letzten Tag der Frist bis 24:00 Uhr per einfachem, unsignierten E-Mail ausreichend). Der AN verpflichtet sich für diesen Fall, der FWAG das Eigentum an den Spendern zu dem im Preisblatt angebotenen Preis in Abhängigkeit vom Durchschnittsalter der Spender (Zeitraum seit Montage des jeweiligen Spenders) zu übertragen. Der AN hat entsprechende Aufzeichnungen zum Montagezeitpunkt jedes Spenders (samt Verortung des Spenders) zu führen. Der AN stimmt für den Fall der Optionsausübung bereits jetzt einer Befüllung mit kompatiblem Verbrauchsmaterial sowie ggf Betrieb (Wartung, Reparatur) der an die FWAG veräußerten Spender durch die FWAG und/oder Dritte zu. Bei Ausübung der Option leistet der AN Gewähr nach den gesetzlichen Bestimmungen, wobei Mängel, die aus einem nicht fachgerechten Betrieb oder nicht fachgerechten Befüllung mit kompatiblem Verbrauchsmaterial resultieren, von der Gewährleistungspflicht des AN ausgenommen sind.

8 Entgelt und Zahlungsbedingungen

Als Entgelt gilt jener Preis als vereinbart, der sich aus dem Angebot (Preisblatt) des AN unmittelbar auf Grundlage der konkreten Bedingungen dieser Rahmenvereinbarung bzw. den daraus vom Auftraggeber abgerufenen Mengen ergibt. Der Preis erhöht sich um die österreichische Umsatzsteuer in der jeweils gültigen Höhe, sofern der Auftragnehmer nach den jeweils gültigen gesetzlichen Bestimmungen verpflichtet ist, diese Umsatzsteuer dem Auftraggeber in Rechnung zu stellen.

Bei Überschreitung bzw Erreichen der nächsten Staffel der Mengenstaffel laut Preisblatt im jeweiligen Vertragsjahr ist für das gesamte laufende Vertragsjahr der gemäß der erreichten Staffel einschlägige Preis der Abrechnung zugrunde zu legen. Die nachträglich vorzunehmende Reduktion der zuvor gezahlten Preise des laufenden Vertragsjahres auf Basis der nunmehr maßgeblichen Mengenstaffelpreise ist auf der ersten Rechnung nach Erreichen der nächsten Mengenstaffel als Gutschrift auszuweisen bzw dem AG gutzuschreiben. Die Mengenstaffeln bzw die Mengenzählung gilt folglich je Vertragsjahr (die Preise für die in diesem Vertragsjahr gelieferten Mengen werden dementsprechend auf Basis der Jahresmenge berechnet).

Der Preis ist jeweils ein Pauschalpreis je Leistungseinheit (Stk., Tonne, Liter, etc.), der - sofern dafür keinen eigenen Positionen im Preisblatt vorgesehen sind - insbesondere alle Nebenleistungen und sonstigen Leistungen umfasst, auch wenn sie in diesem Vertrag nicht gesondert aufgeführt sind, aber zur Herbeiführung des vertraglichen Leistungserfolges erforderlich sind, wie insbesondere Logistik- und Verpackungskosten, Montagekosten oder Personalkosten.

Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage netto Kassa und beginnt nur bei vertragskonformer Leistungserbringung und Rechnungslegung am Tag nach Eingang der jeweiligen Rechnung bei der Rechnungslegungsstelle zu laufen. Rechnungen können elektronisch übermittelt werden an: rechnung@viennaairport.com .

Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, Vorauszahlungen zu fordern.

Verzugszinsen können nur gem. den Bestimmungen des §456 UGB geltend gemacht werden.

Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, Forderungen des Abrufberechtigten mit Gegenforderungen aufzurechnen.

9 Wertbeständigkeit der Preise

Die vom Auftragnehmer angebotenen Preise (je Mengenstaffel) sind für Bestellungen in den ersten 12 Monate nach Ablauf der (Letzt-)Angebotsfrist unveränderliche Preise (= Festpreise). Nach Ende der Festpreisperiode gilt folgende Indexanpassung (ausgenommen die Preise für die Kaufoption nach Vertragsablauf; diese unterliegen keiner Wertsicherung):

​

Als Maß zur Wertbeständigkeit dienen für den jeweiligen Anteil die in der Tabelle angegebenen Indices. Als Bezugsgröße dient die für den Monat, in dem das jeweilige Ende der Angebotsfrist lag, verlautbarte Indexzahl.

Die Ermittlung der Veränderungsrate der genannten Indices erfolgt entsprechend nach dem von der Statistik Austria veröffentlichen Indexrechner (http://www.statistik.at/Indexrechner ). Indexschwankungen von +/- 2% bleiben unberücksichtigt. Eine Anpassung der Preise darf ausschließlich einmal jährlich mit Stichtag 1.1. des jeweiligen Kalenderjahres (beginnend frühestens mit dem 1.1. des auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung zweitfolgenden Kalenderjahres) erfolgen (es erfolgt dabei lediglich eine Anpassung der Preise für die Zukunft, nicht aber rückwirkend). Die jeweils zur Anpassung führende Indexzahl stellt die neue Preisbasis für die jeweils nächste Indexanpassung (sowie für die 2%-Schwankung) dar.

10 Preise für zusätzliche Hygieneartikel

Für den Auftraggeber kann während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung die Notwendigkeit entstehen, in geringem Umfang zusätzliche Hygieneartikel, wie bspw. Falthandtücher, Küchenrollen, Desinfektionsspender, etc. zu beschaffen, welche zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht benötigt bzw nicht explizit gefordert wurden. Eine Beschaffung solcher zusätzlichen Hygieneartikel ist - soweit vergaberechtlich zulässig - bis zu einem Auftragswert von 10% des jährlichen Gesamtvolumens der (restlichen) Leistungen auf Basis der Rahmenvereinbarung zulässig. Sofern der Auftraggeber diesbezüglichen Bedarf hat, wird er den AN unter Mitteilung des Bedarfs zur Angebotslegung für diese Artikel auffordern. Der AN ist diesfalls zur Legung eines Angebots binnen fünf Werktagen verpflichtet, sofern er die Produkte zumindest als Handelsware in seinem Portfolio führt.

11 Bekannter Lieferant von Flughafenlieferungen

Um einen reibungslosen Ablauf der Lieferungen zu gewährleisten, ist eine Anerkennung als „Bekannter Lieferanten" jedenfalls erforderlich und während der Vertragslaufzeit aufrecht zu erhalten. Der Auftragnehmer verpflichtet sich daher während der Vertragslaufzeit, die entsprechenden Anforderungen als „Bekannter Lieferant" zu erfüllen bzw. einzuhalten.

Gemäß Beschluss der Europäischen Kommission ist eine vollständige Kontrolle von Lieferungen, die in den Sicherheitsbereich des Flughafens eingebracht werden, gefordert.

Flughafenlieferungen sind alle Gegenstände, die zum Verkauf, zur Verwendung oder zur Bereitstellung für bestimmte Zwecke oder Tätigkeiten in Sicherheitsbereichen von Flughäfen bestimmt sind.

Flughafenlieferungen sind also vor ihrer Verbringung in Sicherheitsbereiche zu kontrollieren, es sei denn die erforderlichen Sicherheitskontrollen gem. Pkt.

9.1.4 EU VO 185/2010 werden von einem sog. „bekannten Lieferanten" durchgeführt und die Lieferungen wurden anschließend bis zur Anlieferung im Sicherheitsbereich vor unbefugten Eingriffen geschützt.

Die FWAG kann Unternehmen, die Flughafenlieferungen durchführen, als „bekannte Lieferanten" unter folgenden Voraussetzungen anerkennen:

• Vorlage einer unterzeichneten Verpflichtungserklärung „Bekannter Lieferant von Flughafenlieferungen" (siehe Beilagen „Verpflichtungserklärung_Bekannte_Lieferanten_VIE_deutsch.pdf" und „Sicherheitserklärung_BMI_neu.pdf")

• Der Sicherheitsbeauftragte des Unternehmens unterzieht sich einer „Sicherheitsüberprüfung von Sicherheitsbeauftragen gem. § 2 Abs. 7 LSG iVm §§ 55ff SPG" beim Bundesamt für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung

• Der Sicherheitsbeauftragte absolviert am Flughafen eine Schulung gem. „EU-VO 185/2010 - 11.2.6"

• Der Sicherheitsbeauftragte führt eine Sicherheitsbewusstseinsschulung für alle Personen seines Unternehmens durch, die Zugang zu den Flughafenlieferungen haben.

Weiterführende Informationen zum Thema „Flughafenlieferungen" können auf der Homepage des BMVIT abgerufen werden (www.bmvit.gv.at/verkehr/luftfahrt/sicherheit/index.html ).

Für den Sicherheitsbeauftragten ist eine kostenpflichtige Sicherheitsüberprüfung erforderlich. Die Kosten in Höhe von ca. € XXXX ,-- sind an das BMI zu entrichten und werden vom Auftraggeber nicht gesondert vergütet.

Fahrzeuge des AN werden mit einer Nummer und einer Einfahrtsplakette versehen. Die Einfahrtsplakette wird alle zwei Jahre erneuert; die Kosten sind vom AN zu tragen.

12 Vertragslaufzeit und -beendigung

Die Rahmenvereinbarung kommt mit Mitteilung des Auftraggebers an den Partner der Rahmenvereinbarung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung zustande und wird für die Dauer von XXXX Jahren geschlossen. Die Laufzeit von Einzelaufträgen, die auf Basis dieser Rahmenvereinbarung an den AN erteilt wurden, richtet sich nach Punkt 5 dieses Vertrages und kann bis zu drei Jahre betragen.

12.1 Vorzeitige Vertragsauflösung

Der Auftraggeber kann sowohl die Rahmenvereinbarung als auch einzelne auf ihr basierende Verträge (über den jeweiligen Einzelabruf) aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung auflösen. Als wichtige Gründe für die sofortige Vertragsauflösung gelten beispielsweise

a) wenn über das Vermögen der Partei das Liquidations- oder Konkursverfahren eröffnet oder ein Antrag auf Eröffnung eines Konkursverfahrens mangels hinreichenden Vermögens abgewiesen worden ist;

b) verschuldeter oder unverschuldeter Verzug der Partei mit der Leistungs-erbringung trotz Nachfristsetzung seitens des Auftraggebers;

c) wenn die Partei vorsätzlich Handlungen gesetzt hat, die geeignet sind, dem Auftraggeber Schaden zuzufügen, insbesondere wenn er mit anderen Unternehmern für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs verstoßende Abreden getroffen hat; oder

d) wenn die Partei unmittelbar oder mittelbar Organen des Auftraggebers, die mit dem Abschluss oder mit der Durchführung des Vertrages befasst sind, den guten Sitten widersprechende Vorteile angeboten, versprochen oder zugewendet oder Nachteile unmittelbar angedroht oder zugefügt hat;

Der AN verliert bei einer vorzeitigen Vertragsauflösung aus wichtigem Grund jeden Anspruch auf Auftragsentgelt und Kostenersatz, soweit er nicht bereits eine für den Auftraggeber verwertbare Teilleistung erbracht hat. Falls ein Anspruch auf das Auftragsentgelt und Kostenersatz nicht besteht, hat die Partei dem Auftraggeber bereits geleistete Zahlungen unverzüglich mit einer Verzinsung in der Höhe von 4 % p. a. über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Empfang der Zahlung zurückzuerstatten. Sollten Abrufe aus der Rahmenvereinbarung dem Auftraggeber aus wichtigen Gründen nicht oder nicht mehr zumutbar sein, hat die Partei dem Auftraggeber die durch eine allfällige Weitergabe des Auftrags an einen Dritten erwachsenden Mehrkosten zu ersetzen. Als wichtige Gründe gelten insbesondere jene Gründe, welche zu einer vorzeitigen Vertragsauflösung über den jeweiligen Einzelabruf berechtigen. Allfällige weitergehende Schadenersatzansprüche, Vertragsstrafen bzw. sonstige gesetzliche Ansprüche bleiben davon unberührt.

13 Bewilligungen

Alle erforderlichen Bewilligungen (wie z.B. Einfuhrbewilligungen) sowie allfällig für Österreich notwendige sonstige behördliche Bewilligungen, Zulassungen oder Zertifizierungen, die für die Erfüllung der Rahmenvereinbarung erforderlich sind, sind von der Partei zu beschaffen und sämtliche daraus resultierende Kosten, Abgaben, Steuern etc. gehen ebenfalls zu ihren Lasten.

14 Subunternehmerwechsel

Falls sich die Partei zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung eines oder mehrerer Subunternehmer bedient, ist ein allfälliger Subunternehmerwechsel nur nach Zustimmung durch die FWAG möglich. Neue Subunternehmer müssen hinsichtlich Eignung und Qualifikation gleichwertig gegenüber dem ausgeschiedenen Subunternehmer sein. Im Übrigen gilt § 363 BVergG.

Hinweis: Der Auftragnehmer haftet für das Verschulden aller Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verpflichtungen bedient, im gleichen Umfang wie für eigenes Verschulden.

15 Mitarbeiter des Auftragnehmers und personenbezogene Sicherheitserfordernisse

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, nur zuverlässige und geschulte Mitarbeiter zur Vertragserfüllung einzusetzen bzw. auf begründetes Verlangen der FWAG diese auszuwechseln. Die mit der vertragsgegenständlichen Leistungserbringung beauftragten Mitarbeiter des Auftragnehmers sind nachweislich mit sämtlichen allenfalls einzuhaltenden Sicherheitserfordernissen vertraut zu machen.

Um seinem beschäftigten Personal Zutritt zu den relevanten Örtlichkeiten zu ermöglichen, benötigen die beschäftigten Mitarbeiter eine Erlaubniskarte. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, für seine beschäftigten Arbeitnehmer selbständig und rechtzeitig sowie auf seine Kosten die erforderlichen Erlaubniskarten zu besorgen. Eine Erlaubniskarte wird nur dann ausgestellt, wenn der Mitarbeiter die Zuverlässigkeitsprüfung besteht und die EU-Sicherheitsschulung gemäß EU Verordnung EU-VO 300/2008 iVm § 134 LFG besucht hat. Die Zuverlässigkeitsprüfung wird vom Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie durchgeführt und dauert ca. 28 Kalendertage.

Die Erlaubniskarten verbleiben im Eigentum der Flughafen Wien AG und sind nach Ablauf bzw. nach Beendigung der Arbeiten wieder zu retournieren. Auf Verlangen ist vor Ausstellung eine Strafregisterbescheinigung beizubringen und kann das Ausstellen einer Erlaubniskarte ohne Angabe von Gründen verweigert werden. Es sind außerdem die gesetzlichen Bestimmungen gem. EU- Verordnung 300/2008 einzuhalten. Die Sicherheitsschulung muss gemäß dem Nationalen Sicherheitsprogramm für die Zivilluftfahrt bzw. des Sicherheitsprogrammes der Flughafen Wien AG gegen Kostenersatz von jedem Arbeitnehmer, der die nicht allgemein zugänglichen Teile betreten soll, vor Erhalt der Erlaubniskarte absolviert werden.

Die erforderlichen Schulungen sind rechtzeitig dem Auftraggeber bekannt zu geben. Die Schulung wird ca. einen halben Arbeitstag in Anspruch nehmen. Nach der Schulung erhält jede geschulte Person einen für den Auftragnehmer kostenpflichtigen (€ XXXX ,-- exkl. USt.) Ausweis, der die Zutrittsberechtigung dokumentiert, welcher sichtbar zu tragen und auf Verlangen den Beauftragten des Flugplatzhalters jederzeit auszuhändigen ist.

Selbige Verpflichtungen sind auch hinsichtlich eingesetzter Subunternehmer und sämtlicher im Rahmen der Leistungserbringung vom AN eingesetzten oder beigezogenen Personen einzuhalten!

16 Einhaltung des österreichischen Arbeits- und Sozialrechts

Der Auftragnehmer verpflichtet sich und seine Subunternehmer, Arbeiten in Österreich unter Berücksichtigung des österreichischen Arbeits- und Sozialrechts durchzuführen.

Die Vorschriften des jeweils geltenden österreichischen Arbeits- und Sozialrechts können bei der örtlich zuständigen Arbeiterkammer bzw. Wirtschaftskammer eingesehen werden. (siehe § 264 Abs. 1 u 2 BVergG 2018)

17 Veröffentlichungen

Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, ohne vorheriges schriftliches Einverständnis des Auftraggebers im Zusammenhang mit Leistungen, Akquisitionen oder Veröffentlichungen, insbesondere zu Werbezwecken, direkt oder indirekt auf den Auftraggeber Bezug zu nehmen. Unter diese Bestimmung fällt auch die Nennung des Auftraggebers als Referenzkunden bzw. die Nennung dieses Vertragsverhältnisses als Referenzauftrag.

18 Benachrichtigungspflicht

Ergeben sich im Bereich des Auftragnehmers Vorkommnisse, die zu einer Verzögerung einer vertragskonformen Leistungserfüllung führen, so ist dies der FWAG unverzüglich in schriftlicher Form mitzuteilen.

19 Elektronisches Hinweisgebersystem

Die Flughafen Wien Gruppe setzt sich mit Nachdruck für die Bekämpfung von unternehmensschädigenden und wirtschaftskriminellen Handlungen ein. Für den Fall, dass derartiges Verhalten beobachtet wird, ersucht die Flughafen Wien Gruppe, dieses mitzuteilen. Um solche Mitteilungen zu erleichtern, besteht ein elektronisches Hinweisgebersystem auf der Homepage der Flughafen Wien AG unter dem Reiter „Kontakt" bzw. auch direkt unter dem Link: https://www.bkms-system.net/hinweisvie

Bei der Plattform handelt es sich um eine internetbasierte Anwendung eines externen Dienstleisters, die es Mitarbeitern, Kunden und Dritten ermöglicht, anonym und rund um die Uhr Hinweise zu folgenden sechs Themen abzugeben: Verstöße gegen den Verhaltenskodex der Flughafen Wien Gruppe, Absprachen in Vergabeverfahren, Vermögensdelikte zum Nachteil der Flughafen Wien Gruppe, unrechtmäßige Bereicherung, Vandalismus und Sachbeschädigung, Korruption und Interessenskonflikte. Das zertifizierte Hinweisgebersystem der Business Keeper AG stellt die Anonymität des Hinweisgebers absolut sicher und ermöglicht es, freiwillig einen geschützten elektronischen Postkasten einzurichten, um Rückfragen an den Hinweisgeber zu stellen.

20 Sonstige Vertragsbestimmungen

Die FWAG ist anlässlich der bestellkonformen Lieferung von Ansprüchen Dritter frei zu halten!

Der Auftragnehmer haftet für die Einhaltung sämtlicher gesetzlicher, insbesondere immaterialgüterrechtlicher, wettbewerbsrechtlicher oder datenschutzrechtlicher und behördlicher Vorschriften und hat den Auftraggeber im Falle der Inanspruchnahme schad- und klaglos zu halten.

Nebenabreden zu diesem Vertrag sowie Änderungen des Vertrages bedürfen der Schriftform. Von dieser Schriftformklausel kann nur schriftlich abgegangen werden. Es gilt die unwiderlegliche Vermutung, dass von dem Erfordernis der Schriftform nie durch mündliche Abrede oder konkludente Handlungen abgewichen werden kann.

Die Übertragung von Rechten und Pflichten aus diesem Vertrag seitens des Auftragnehmers bedarf der ausdrücklichen vorherigen schriftlichen Zustimmung durch den Auftraggeber.

21 Salvatorische Klausel

Sollten einzelne Bestimmungen der Rahmenvereinbarung ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden oder sich als undurchführbar erweisen, so wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen dieser Rahmenvereinbarung nicht berührt. Es sollen dann im Wege der allenfalls ergänzenden Auslegung die Regeln gelten, die dem wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen Bestimmung möglichst weitgehend entsprechen. Sofern diese Auslegung aus rechtlichen Gründen unzulässig ist, verpflichten sich die Beteiligten der Rahmenvereinbarung, entsprechende ergänzende Vereinbarungen zu treffen. Dies gilt auch, soweit sich bei der Erbringung einer vertraglich vereinbarten Leistung aufgrund dieser Rahmenvereinbarung eine regelungsbedürftige Lücke ergibt.

“

1.7. Die Antragstellerin hat die Teilnahmebedingungen und der übrigen Unterlagen der Ausschreibung (Entwurf der Rahmenvereinbarung und Anhänge) heruntergeladen.

1.7. Am 08.09.2020 veröffentlichte die Auftraggeberin die Erste Berichtigung zum Vergabeverfahren. Diese lautet auszugsweise (Vergabeakt, Beilage. /D vorgelegt von der Auftraggeberin, Hervorhebungen im Original):

„Die Teilnahmeunterlagen werden wie folgt berichtigt (berichtigter Text in Fettsetzung). Im Übrigen bleiben die bisherigen Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen weiterhin in Geltung.

Die folgenden Berichtigungen beziehen sich auf die Teilnahmebedingungen:

Pkt. 2. Ziel des Vergabeverfahrens und Auftragsgegenstand

Die Dauer der Rahmenvereinbarung wird von XXXX auf XXXX Jahre verkürzt. Der 2. Absatz im Pkt. 2 lautet daher wie folgt:

„Die Rahmenvereinbarung wird - aufgrund des Montage- bzw Umstellungsaufwandes (insbesondere in Hinblick auf die Sicherheitsanforderungen am Flughafen Wien) sowie angesichts der Lebensdauer der ausschreibungsgegenständlichen Spender - für die Dauer von XXXX Jahren abgeschlossen. Abrufe auf Basis der Rahmenvereinbarung (Einzelaufträge) können für eine Laufzeit von bis zu drei Jahren getätigt werden."

Die Berichtigung gilt sinngemäß für Pkt. 12 der Rahmenvereinbarung, welche als Entwurf den Teilnahmeunterlagen beigefügt ist.

Pkt. 2.1 Leistungsumfang und Mengengerüst

Im Zusammenhang mit dem folgenden Absatz:

„Die Erstmontage der ausschreibungsgegenständlichen Spender muss - im Falle des kompletten Austausches eines Spendersystems - innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten ab Abschluss der Rahmenvereinbarung/Abruf erfolgen. Der Auftraggeber weist darauf hin, dass bei technischer Kompatibilität des angebotenen Verbrauchsmaterials eine Weiterverwendung der bestehenden (montierten) Spendersysteme grundsätzlich möglich ist, wobei der Auftraggeber (in den Unterlagen für die zweite Verfahrensstufe) sicherstellen wird, dass kein Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießt bzw ein allfälliger Wettbewerbsvorteil ausgeglichen wird. "

wird ergänzt, dass "[...] ein allfälliger Wettbewerbsvorteil durch Ansatz fiktiver Austauschkosten für die Montage neuer Spender in der Ermittlung des bewertungsrelevanten Gesamtpreises ausgeglichen wird. "

Es werden sohin alle Bieter die Kosten eines Spendertausches in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis einzurechnen haben.

Pkt. 12. Mindestanforderungen an die Leistungserbringung

Die Mindestanforderungen an die Leistungserbringung werden wie folgt berichtigt

​

Das genannte Kriterium wird gänzlich gestrichen (diese Mindestanforderung entfällt)!

Kriterium alt:

​

​

Die folgenden Berichtigungen beziehen sich auf den Entwurf der Rahmenvereinbarung (Änderungen in rot):

Pkt. 9 Wertbeständigkeit der Preise

Der (letzte) Absatz

„Die Ermittlung der Veränderungsrate der genannten Indices erfolgt entsprechend nach dem von der Statistik Austria veröffentlichen Indexrechner (http://www.statistik.at/Indexrechner ). Indexschwankungen von +/- 2% bleiben unberücksichtigt. Eine Anpassung der Preise darf ausschließlich einmal jährlich mit Stichtag 1.1. des jeweiligen Kalenderjahres (beginnend frühestens mit dem 1.1. des auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung zweitfolgenden Kalender-jahres) erfolgen (es erfolgt dabei lediglich eine Anpassung der Preise für die Zukunft, nicht aber rückwirkend).Die jeweils zur Anpassung führende Indexzahl stellt die neue Preisbasis für die jeweils nächste Indexanpassung (sowie für die 2%-Schwankung) dar."

Wird wie folgt berichtigt:

„Die Ermittlung der Veränderungsrate der genannten Indices erfolgt entsprechend nach dem von der Statistik Austria veröffentlichen Indexrechner (http://www.statistik.at/Indexrechner ). Indexschwankungen von +/- 2% bleiben unberücksichtigt. Eine Anpassung der Preise darf ausschließlich einmal jährlich mit Stichtag des Datums des (ursprünglichen) Abschlusses der Rahmenvereinbarung des jeweiligen Kalenderjahres (beginnend frühestens mit dem Stichtag des auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung folgenden Kalenderjahres) erfolgen (es erfolgt dabei lediglich eine Anpassung der Preise für die Zukunft, nicht aber rückwirkend).Die jeweils zur Anpassung führende Indexzahl stellt die neue Preisbasis für die jeweils nächste Indexanpassung (sowie für die 2%-Schwankung) dar."

Pkt. 11 Bekannter Lieferant von Flughafenlieferungen

Die genannte Bestimmung ist als Mussanforderung formuliert. Die Bestimmung wird dahingehend berichtigt, dass der zukünftige Lieferant nicht verpflichtet ist, eine Anerkennung als Bekannter Lieferant für Flughafenlieferungen zu erwirken (sog. Soll- bzw Kann-Bestimmung). Um einen reibungslosen Ablauf der Lieferungen zu gewährleisten, empfiehlt der Auftraggeber jedoch weiterhin die Anerkennung und Aufrechterhaltung des Status als "bekannter Lieferant". Punkt 11, 1. Absatz, 1. Satz wird daher wie folgt berichtigt:

"Um einen reibungslosen Ablauf der Lieferungen zu gewährleisten, ist kann eine Anerkennung als "Bekannter Lieferant" jedenfalls erforderlich erwirkt und während der Vertragslaufzeit aufrecht zu erhalten werden. [...]"

Pkt. 15 Mitarbeiter des Auftragnehmers und personenbezogene Sicherheitserfordernisse

Im Zusammenhang mit dieser Bestimmung weist der AG darauf hin, dass der Entzug der Erlaubniskarte für den Zutritt in den Sicherheitsbereich nur durch das zuständige Bundesministerium (dzt. BM K) erfolgen kann. Der Auftraggeber selbst entzieht nicht die Zutrittsberechtigung, sondern meldet nur den Entfall der Voraussetzungen für die Erteilung der Zutrittsberechtigung (zB bei Vertragsende oder vorzeitiger Vertragsauflösung).

Punkt 15, dritter Absatz wird daher wie folgt ergänzt: "[...] und kann das Ausstellen einer Erlaubniskarte ohne Angabe von Gründen im Auftrag des Bundesministers oder einer anderen gesetzlichen zuständigen Stelle (zB Sicherheitsbehörden) verweigert werden".

Mit der Bitte um Kenntnisnahme!“

1.8. Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch die Rahmenvereinbarung abgeschlossen (Vergabeakt, Allgemeine Auskünfte der Auftraggeberin).

1.9. Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in Höhe von EUR 1.944,-- (Vergabeakt).

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammer genannten Quellen. Diese sind die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann.

2.2. Die Echtheit und Richtigkeit von herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Diese Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche in den Unterlagen traten nicht auf.

2.3. In der mündlichen Verhandlung wurden die unterschiedlichen Auslegungen der Antragstellerin und der Auftraggeberin betreffend die Ausschreibungsunterlagen erörtert (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.09.2020 = VHS, S. 3ff). Aus der mündlichen Verhandlung ergaben sich keine über die in den Feststellungen als Quellen zitierten Unterlagen hinausgehenden Inhalte zum Ablauf des Vergabeverfahrens.

2.4. Die von der Auftraggeberin vorgelegten Allgemeinen Informationen des Vergabeverfahrens (Schriftsatz vom 17.08.2020) wurden nicht von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin ausgenommen, zumal diese keine über die Informationen in der Ausschreibung hinausgehenden Informationen zum maximalen geschätzten Auftragswert (begrenzt mit XXXX Mio Eur. pro Jahr) enthielten. Diese Begrenzung findet sich auch in den Teilnahmeunterlagen (S. 4). Der geschätzte Jahreswert ist nicht aus vertraulich zu werten, zumal die Auftraggeberin selbst den Bedarf der benötigten Produkte für das Jahr 2019 offenlegt und eine grobe Schätzung des Auftragswertes für dieses Jahr auf Basis der Marktpreise für jedes interessierte Unternehmen möglich ist. Gleichzeit geht die Auftraggeberin selbst von massiven Schwankungen der Werte aus, insbesondere für die Jahre 2020 und 2021 aufgrund der COVID-19 Pandemie. Die über die ursprüngliche Laufzeit der Rahmenvereinbarung von zehn Jahren gleichbleibende, bloße Schätzung des Jahreswertes ist somit keine Information, deren Offenlegung mit einem Wettbewerbsvorteil für die Antragstellerin verbunden ist. Spezifische Gründe, warum die Allgemeinen Informationen des Vergabeverfahrens der Antragstellerin nicht zur Kenntnis gebracht werden sollten, wurden von der Auftraggeberin im Übrigen nicht vorgebracht.

2.5. Die in der mündlichen Verhandlung von der Auftraggeberin vorgelegte Liste der Unternehmen, die Papierrollenhandtuchspender und Seifenspender mit den von der Auftraggeberin als Mindestanforderungen festgelegten Maßen (Höhe, Breite, Tiefe) anbieten (Beilage./I, VHS S. 12), wurde von der Akteneinsicht ausgenommen, weil es sich um interne Recherchen der Auftraggeberin handelt, die die Namen potentieller Konkurrenten der Antragstellerin umfasst. Die Auftraggeberin hat ein überwiegendes Interesse an der Geheimhaltung dieser Daten, weil es sich um intern, strategisch relevante Informationen betreffend die Marktbeschaffenheit handelt. Dies gilt auch für die Dokumentation zur Einleitung des Vergabeverfahrens. Diese wurde in der mündlichen Verhandlung von der Akteneinsicht ausgenommen (VHS, S. 3).

2.6. Schließlich waren die von der Antragstellerin als Beilage. /6a vorgelegten Unterlagen von der Akteneinsicht ausgenommen (vorgelegt mit Replik vom 01.09.2020), weil daraus neben den Daten der Antragstellerin die Namen und Angebotssummen anderer Unternehmer ersichtlich sind, die Teilnehmer in anderen Vergabeverfahren waren. Dabei handelt es sich um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin, an deren Kenntnis auch kein überwiegendes Interesse der Auftraggeberin besteht, zumal diese Informationen für die gegenständlich zu lösende Rechtsfrage nicht relevant sind und deshalb auch nicht in die Feststellungen aufzunehmen waren.

2.7. Mit Schriftsatz vom 14.09.2020, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 15.09.2020, 15.20 Uhr erstattete die Antragstellerin ergänzendes Vorbringen dahingehend, dass aufgrund des Erkenntnisses des VwGH vom 04.05.2020, Ra 2018/04/0152-9, 0153-3 eine Verpflichtung zur Neubeschaffung der Spender für die Auftraggeberin bestehen würde. Der Schriftsatz vom 14.09.2020 langte nach Beschlussfassung im Senat ein; zudem war auf das Vorbringen der Antragstellerin zu den Punkten 5.3.1 und 5.3.2 des Nachprüfungsantrages nicht mehr einzugehen, wie in der rechtlichen Beurteilung ausgeführt wird.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu A) Stattgabe des Antrags auf Nichtigerklärung der Ausschreibung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit des Antrages

3.1.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs. 1 Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG 2018, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die Anträge der Antragstellerin auf Nichtigerklärung zu entscheiden. Somit liegt Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.1.2. Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Flughafen Wien AG. Sie übt als Betreiberin des Flughafens Wien-Schwechat eine Sektorentätigkeit gemäß § 175 BVergG 2018 aus und ist damit Sektorenauftraggeberin gemäß § 167 BVergG 2018. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG 2018 um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Da das Vergabeverfahren nicht widerrufen und die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

3.1.3. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Die Ausschreibung ist im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers gemäß § 2 Z 15 lit a) sublit dd) iVm sublit jj) BVergG 2018.

Für die Legitimation zur Stellung eines Nachprüfungsantrages ist die Behauptung eines Interesses an der Auftragsvergabe und einer Rechtsverletzung notwendig; diese Rechtsverletzung muss lediglich möglich sein. Ein „drohender Schaden“ liegt bereits vor, wenn die Teilnahmemöglichkeit am Vergabeverfahren beeinträchtigt werden kann (VwGH 24. 2. 2010, 2008/04/0239).

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Auftraggeberin im Nachprüfungsantrag plausibel behauptet und ihr Interesse durch Herunterladen der Teilnahmebedingungen und der übrigen Unterlagen der Ausschreibung (Entwurf der Rahmenvereinbarung und Anhänge) sowie durch Einleitung des Nachprüfungsverfahrens belegt.

Unter den Schadensbegriff sind nicht bloß Vermögensschäden iSd Zivilrechtes zu subsumieren, sondern all jene Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit des Interessenten oder Bieters liegen, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen oder den Zuschlag zu erhalten. (BVwG 19. 12. 2014, W123 2013963-2; BVA 29. 4. 1998, F-26/97-22; 23. 1. 2005, 10N-134/04-22). Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird in einem Nachprüfungsantrag bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist; ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten. (VwGH 20. 4. 2016, Ra 2015/04/0018; 29. 1. 2018, Ra 2016/04/0005), Goetzl in Gast (Hrsg), Bundesvergabegesetz (2. Lfg 2018) § 342 BVergG, Seite 1499).

Die Antragstellerin brachte vor, dass sie durch rechtswidrige, diskriminierende Bestimmungen an der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren gehindert werden könnte bzw. Ihre Chance, als Bestbieterin hervorzugehen, vereitelt werden könnten. Die Antragstellerin hat damit die Möglichkeit eines Schadenseintritts in Form der Beeinträchtigung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren plausibel vorgebracht.

Der Nachprüfungsantrag wurde im Hinblick auf § 343 Abs. 3 BVergG rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs. 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs. 1 Z 1 und 3 BVergG iVm §§ 1, 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018).

3.2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

3.2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2018 lauten auszugsweise:

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 193. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an geeignete Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

…

Inhalt der Ausschreibungsunterlagen

§ 262. (1) In den Ausschreibungsunterlagen ist der Sektorenauftraggeber oder sind der Sektorenauftraggeber und die vergebende Stelle genau zu bezeichnen sowie anzugeben, ob die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für den Ober- oder den Unterschwellenbereich und der dazu ergangenen Verordnungen erfolgt und welche Vergabekontrollbehörde für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens zuständig ist.

(2) In die Ausschreibungsunterlagen sind die als erforderlich erachteten Nachweise gemäß den §§ 248, 251 bis 253, 255, 257 und 258 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

(3) In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung durch den Sektorenauftraggeber in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Die Ermittlung des aus der Sicht des Sektorenauftraggebers technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes erfolgt aufgrund der Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses entweder anhand eines Kostenmodells oder anhand von bekannt gegebenen Zuschlagskriterien.

(4) Der Zuschlag ist bei der Vergabe folgender Leistungen dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen:1. bei Bauaufträgen, deren geschätzter Auftragswert mindestens 10 Millionen Euro beträgt, oder2. wenn es sich um eine Auftragsvergabe im Wege eines wettbewerblichen Dialoges handelt, oder3. wenn es sich um eine Auftragsvergabe im Wege einer Innovationspartnerschaft handelt.

(5) Bei der Vergabe folgender Leistungen hat der Sektorenauftraggeber qualitätsbezogene Aspekte im Sinne des § 193 bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, der Eignungskriterien oder der Zuschlagskriterien oder bei der Festlegung der Bedingungen für die Ausführung des Auftrages festzulegen und in den Ausschreibungsunterlagen gesondert als solche zu bezeichnen:1. wenn die Beschreibung der Leistung im Wesentlichen funktional erfolgt, oder2. bei unmittelbar personenbezogenen besonderen Dienstleistungen im Gesundheits- und Sozialbereich gemäß Anhang XVI, oder3. bei Verkehrsdiensten im öffentlichen Straßenpersonenverkehr gemäß dem ÖPNRV-G 1999, wobei hier soziale Aspekte zu berücksichtigen sind, oder4. bei der Beschaffung von Lebensmitteln, oder5. bei Gebäudereinigungs- und Bewachungsdienstleistungen.

(6) Zur Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses hat der Sektorenauftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben:1. das anzuwendende Kostenmodell bzw.2. alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung. Diese Angabe kann auch im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, erfolgen. Ist die Festlegung der Zuschlagskriterien im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung aus objektiven Gründen nicht möglich, so hat der Sektorenauftraggeber alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

(7) Die Ausschreibungsunterlagen haben technische Spezifikationen und erforderlichenfalls Bestimmungen betreffend die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums zu enthalten.

(8) Der Sektorenauftraggeber kann in die Ausschreibungsunterlagen Bedingungen insbesondere wirtschaftlichen, innovationsbezogenen, sozialen (wie zB frauen-, behinderten-, sozial- und beschäftigungspolitische Belange) oder ökologischen Inhaltes aufnehmen, die während der Erbringung der Leistungen zu erfüllen sind, sofern diese Bedingungen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen; besondere Bedingungen für Arbeits- oder Bietergemeinschaften müssen sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig sein.

…

Ablauf des Verhandlungsverfahrens

§ 281. (1) Im Verhandlungsverfahren hat der Sektorenauftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen den Auftragsgegenstand anzugeben, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreibt und die Zuschlagskriterien spezifiziert. Der Sektorenauftraggeber hat anzugeben, welche Elemente der Leistungsbeschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die Ausschreibungsunterlagen müssen so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt.

(2) Jeder Unternehmer, der vom Sektorenauftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, kann ein Erstangebot abgeben, das die Grundlage für die späteren Verhandlungen darstellt. Der Sektorenauftraggeber hat mit dem betreffenden Bieter über das von ihm abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes gemäß Abs. 8, zu verhandeln. Die in den Ausschreibungsunterlagen vom Sektorenauftraggeber festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen nicht Gegenstand von Verhandlungen sein.

(3) Abweichend von Abs. 2 kann der Sektorenauftraggeber den Auftrag auf der Grundlage des Erstangebotes vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung angegeben hat, dass er sich diese Möglichkeit vorbehält.

(4) Der Sektorenauftraggeber hat sicherzustellen, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleich behandelt werden. Er darf Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können. Der Sektorenauftraggeber darf vertrauliche Informationen eines Bewerbers oder Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Unternehmer weitergeben. Diese Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(5) Der Sektorenauftraggeber hat alle verbliebenen Bieter über etwaige Änderungen der Ausschreibungsunterlagen zu informieren. Er hat den Bietern im Anschluss an solche Änderungen ausreichend Zeit zu gewähren, ihre Angebote gegebenenfalls zu ändern. Die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen während des Verhandlungsverfahrens nicht geändert werden.

(6) Ein Verhandlungsverfahren kann in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen durchgeführt werden. Der Sektorenauftraggeber kann die Anzahl der Angebote anhand der Zuschlagskriterien verringern. Der Sektorenauftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich unter Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung von dieser Entscheidung zu verständigen. Die Gründe der Nichtberücksichtigung sind nicht bekannt zu geben, soweit die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Die vom Sektorenauftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Ausschreibung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekannt zu geben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern kann der Sektorenauftraggeber auch mit nur einem Bieter verhandeln.

(7) Der Sektorenauftraggeber hat jeden verbliebenen Bieter auf dessen Verlangen unverzüglich, jedenfalls aber binnen 15 Tagen nach Einlangen des Ersuchens, über Verlauf und Fortschritt der Verhandlungen zu informieren.

(8) Der Sektorenauftraggeber hat den verbliebenen Bietern den beabsichtigten Abschluss der Verhandlungen bekannt zu geben und eine einheitliche Frist für die Abgabe eines endgültigen Angebotes festzulegen. Von den endgültigen Angeboten, die den Mindestanforderungen entsprechen und nicht auszuscheiden sind, hat der Sektorenauftraggeber das erfolgreiche Angebot gemäß den Zuschlagskriterien auszuwählen.

(9) Der Sektorenauftraggeber kann sich in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten, dass er im Fall der Abgabe von vollständig ausgearbeiteten und vergleichbaren Angeboten Verhandlungen nur mit dem Bieter des bestgereihten Angebotes führt und er mit den übrigen Bietern Verhandlungen nur dann führt, wenn die Verhandlungen mit dem Bieter des bestgereihten Angebotes nicht erfolgreich abgeschlossen werden.

(10) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.

…

Teilnehmer im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei Innovationspartnerschaften

§ 290. (1) Teilnahmeanträge haben jene Informationen zu enthalten, die der Sektorenauftraggeber im Hinblick auf die Eignung und die Auswahl der Bewerber verlangt hat.

(2) Unter Bedachtnahme auf die Abs. 3 bis 7 ist nur geeigneten Bewerbern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben, Gelegenheit zur Beteiligung am Vergabeverfahren zu geben.

(3) Die Auswahl der aufzufordernden Unternehmer hat anhand der Auswahlkriterien zu erfolgen, die allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen. Diese können auf der Notwendigkeit für den Sektorenauftraggeber beruhen, die Zahl der Bewerber so weit zu verringern, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen den Besonderheiten des Vergabeverfahrens und den zu seiner Durchführung erforderlichen Ressourcen sichergestellt ist.

(4) Bei der Auswahl der Teilnehmer darf der Sektorenauftraggeber mit seiner Entscheidung über die Qualifikation der Bewerber sowie bei der Überarbeitung der Kriterien nicht1. bestimmten Unternehmern administrative, technische oder finanzielle Verpflichtungen auferlegen, die er anderen Unternehmern nicht auferlegt, oder2. Prüfungen oder Nachweise verlangen, die sich mit bereits vorliegenden objektiven Nachweisen überschneiden.

(5) Die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer ist entsprechend der Leistung festzulegen und soll nicht unter drei liegen. Die festgelegte Anzahl muss einen echten Wettbewerb gewährleisten und ist in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung anzugeben. Liegt die Anzahl der vom Sektorenauftraggeber unter drei, so hat er die Gründe dafür zu dokumentieren. Die Prüfung der Teilnahmeanträge ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung der Teilnahmeanträge wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(6) Langen in der Folge mehr Teilnahmeanträge als die vom Sektorenauftraggeber festgelegte Anzahl von aufzufordernden Unternehmern ein, so hat der Sektorenauftraggeber unter den geeigneten Bewerbern anhand der Auswahlkriterien die besten Bewerber auszuwählen. Die maßgeblichen Gründe für die Auswahl sind festzuhalten. Der Sektorenauftraggeber hat die nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerber von dieser Entscheidung unverzüglich, jedenfalls aber eine Woche, bei Durchführung eines beschleunigten offenen Verfahrens gemäß § 246 drei Tage nach Abschluss der Auswahl unter Bekanntgabe der Gründe für die Nicht-Zulassung zu verständigen. Die Gründe der Nicht-Zulassung sind nicht bekannt zu geben, sofern die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(7) Liegt die Zahl der Teilnahmeanträge von geeigneten Bewerbern unter der vom Sektorenauftraggeber festgelegten Mindestanzahl von aufzufordernden Unternehmern, so kann der Sektorenauftraggeber das Verfahren mit den geeigneten Bewerbern fortführen. Im Unterschwellenbereich kann der Sektorenauftraggeber zusätzliche geeignete Unternehmer, die keinen Teilnahmeantrag gestellt haben, in das Vergabeverfahren einbeziehen.

(8) Der Sektorenauftraggeber hat die ausgewählten Bewerber gleichzeitig zur Angebotsabgabe oder – im Fall eines wettbewerblichen Dialoges – zur Teilnahme am Dialog aufzufordern. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog hat einen Verweis auf die Internet-Adresse zu enthalten, unter der die Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt sind. Wenn die Ausschreibungsunterlagen gemäß § 260 Abs. 3 ausnahmsweise nicht auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung gestellt wurden und diese Unterlagen nicht bereits auf andere Art und Weise übermittelt oder zur Verfügung gestellt wurden, so sind der Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog die Ausschreibungsunterlagen sowie allfällige zusätzliche Unterlagen beizufügen. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog hat darüber hinaus die in Anhang XV genannten Angaben zu enthalten.

…

Allgemeines

§ 314. (1) Aufträge können aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern1. die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens – im Oberschwellenbereich mit vorheriger Bekanntmachung – oder eines Verhandlungsverfahrens ohne Zuschlagserteilung unter Beachtung der Bestimmungen des § 315 abgeschlossen wurde und2. bei der Vergabe des auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Auftrages § 316 beachtet wird.

(2) Das Instrument der Rahmenvereinbarung darf nicht missbräuchlich oder in einer Weise angewendet werden, durch die der Wettbewerb behindert, eingeschränkt oder verfälscht wird.

Abschluss von Rahmenvereinbarungen

§ 315. (1) Die Unternehmer, mit denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, werden nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens – im Oberschwellenbereich mit vorheriger Bekanntmachung – oder eines Verhandlungsverfahrens ermittelt. Eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer ist mit jenem Bieter abzuschließen, der das gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewertete Angebot gelegt hat. Eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern ist mit jenen Bietern abzuschließen, die die gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewerteten Angebote gelegt haben. Der Sektorenauftraggeber hat den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers bzw. die Namen der Unternehmer, mit dem bzw. denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitzuteilen. In dieser Mitteilung sind die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bzw. der erfolgreichen Angebote bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, besteht nicht, wenn ein Verhandlungsverfahren gemäß § 206 Abs. 1 Z 5 oder 8 zum Abschluss der Rahmenvereinbarung durchgeführt wurde.

(2) Der Sektorenauftraggeber darf die Rahmenvereinbarung bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist abschließen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Mitteilung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Sie beträgt bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung auf elektronischem Weg 10 Tage, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg 15 Tage. Für eine freiwillige Bekanntmachung gelten die §§ 227 und 234 Abs. 6 sinngemäß.

(3) Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf acht Jahre nicht überschreiten. Sofern dies ausnahmsweise, insbesondere aufgrund des Gegenstandes der Rahmenvereinbarung, sachlich gerechtfertigt werden kann, darf eine längere Laufzeit vorgesehen werden. Die dafür ausschlaggebenden Gründe sind festzuhalten.

(4) Der Sektorenauftraggeber kann ein Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung aus sachlichen Gründen widerrufen. Für den Widerruf gilt § 311 sinngemäß.

…

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) Erklärt das Bundesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

3.2.2. Die Antragstellerin beantragt die Ausschreibung samt all ihren Unterlagen für nichtig zu erklären. Die Antragstellerin bringt zusammengefasst vor, die Laufzeit der Rahmenvereinbarung von zehn Jahren sei unzulässig. Die Ausschreibungsunterlagen würde eine Kalkulierbarkeit der Angebote nicht ermöglichen. Zudem befinden sich in den Ausschreibungsunterlagen nach dem Vorbringen der Antragstellerin zahlreiche diskriminierende Bestimmungen, die sachlich nicht gerechtfertigt seien. Des Weiteren würden die Ausschreibungsunterlagen unklare Bestimmungen beinhalten, die nach den zivilrechtlichen Auslegungsregeln als rechtswidrig aufzuheben seien. Die Beurteilung der Zuschlagskriterien durch eine Kommission, ohne Nennung der Parameter, von denen die Beurteilung abhängt oder auf welcher Basis unter Heranziehung welcher Charakteristika die Beurteilung erfolgt, sei rechtswidrig.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung zog die Antragstellerin ihr Vorbringen zu den Punkten 5.1. (Dauer der Rahmenvereinbarung), 5.3.6. (Haftungsbegrenzung leichte Fahrlässigkeit), 5.3.9. (Erlaubniskarte), 5.3.10. (im Umfang der Mindestanforderungen gemäß Punkt 12 Teilnahmebedingungen: betreffend Handtuchspender: „bestehende Bohrlöcher werden verdeckt“, „bei Entnahme eines Handtuchs kann das folgende nicht berührt werden“, betreffend Handtücher: „Fasertyp“, „flächenbezogene Masse“, „Weißegrad“, betreffend Spender für Handseife: „neues Verbrauchsmaterial“, „Entnahmemechanismus (Pumpe)“), 5.4.4. (bekannter Lieferant), 5.4.5. (Teilnahmeantrag) ihres Nachprüfungsantrages zurück. Diese Punkte sind somit nicht mehr verfahrensgegenständlich.

3.2.3. Die Antragstellerin bringt in Punkt 5.3.7. und 5.5. ihres Nachprüfungsantrages zusammengefasst vor, dass die Beurteilung der in den Teilnahmebedingungen (im Folgenden „TB“) genannten Merkmalen durch eine Bewertungskommission ohne Nennung der Parameter, von denen die Beurteilung abhängt oder Bekanntgabe, auf welcher Basis unter Heranziehung welcher Charakteristika die Beurteilung erfolgt, rechtswidrig sei. Es stehe damit im Belieben der Auftraggeberin, welches Angebot sie als das Beste auswähle. Die Begriffe "Design", "Haptik", "Benutzerfreundlichkeit", "Servicierbarkeit" und "etc." seien nicht definiert. Zudem sei die Gewichtung der kommissionellen Bewertung willkürlich, unsachlich und führe im Ergebnis dazu, dass die Auftraggeberin nach Belieben entscheiden könne, wer Partner der Rahmenvereinbarung werden sollte. Die Entscheidung über den Rahmenvereinbarungspartner werde ausschließlich im Belieben der kommissionellen Bewertung stehen, die hierzu nicht objektivierbare Charakteristika heranziehen würde.

Die Auftraggeberin wendet dazu zusammengefasst ein, dass es vor dem Hintergrund der geringen Gewichtung von lediglich 15 % zulässig sei, auch subjektive Kriterien im Rahmen einer kommissionellen Bewertung in die Angebotsbewertung einfließen zu lassen. Die Antragstellerin sei durch die Festlegung zu den Zuschlagskriterien in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens nicht beschwert, die Zuschlagskriterien seien zum jetzigen Zeitpunkt für die Antragstellerin nicht relevant. Zudem stehe es der Antragstellerin frei, die Zuschlagskriterien in Punkt 11.1. TB in der zweiten Stufe des Verfahrens noch zu präzisieren. Die Ausformulierung des Bewertungsvorgehens hinter den Überschriften der Zuschlagskriterien in der zweiten Stufe sei zulässig und dort anfechtbar. Dies ergebe sich aus dem Urteil des EuGH vom 14.07.2016, C-6/15, TNS Dimarso.

3.2.4. Die Ermittlung des aus Sicht des Sektorenauftraggebers technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes erfolgt aufgrund der Ermittlung des besten Preis-Leistungsverhältnisses entweder anhand eines Kostenmodells oder anhand von bekanntgegebenen Zuschlagskriterien (§ 262 Abs. 3 BVergG 2018).

Die Ausschreibungsunterlagen müssen im Verhandlungsverfahren gemäß § 281 Abs 1 BVergG 2018 so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt. Die zu erbringenden Leistungen und Zuschlagskriterien sind somit bereits in der Teilnahmephase zu spezifizieren (Gast in Gast (Hrsg), BVergG-Leitsatzkommentar, Anm. 1 zu § 114 BVergG 2018). Die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen während des Verhandlungsverfahrens nicht geändert werden (§ 281 Abs 5 letzter Satz BVergG 2018). Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen auch nicht Gegenstand von Verhandlungen sein (Verhandlungsverbot - § 281 Abs. 2, letzter Satz BVergG 2018).

Das Gebot, die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien im Verhandlungsverfahren nicht zu verändern, findet sich für öffentliche Auftraggeber – wortgleich zu § 281 Abs 5 letzter Satz BVergG 2018 in § 114 Abs 5 BVergG 2018. Die erläuternden Bemerkungen zu § 114 BVergG 2018 (Ablauf des Verhandlungsverfahrens im Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber) führen dazu aus: „Die Regelungen des Abs. 5 stellen eine spezifische Ausformung der vergaberechtlichen Grundsätze für das Verhandlungsverfahren dar. Die in Abs. 5 erster Satz angesprochenen Änderungen der Ausschreibungsunterlagen dürfen daher nicht die Festlegung der Mindestanforderungen betreffen. Zum Verbot von Verhandlungen über Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien vgl. bereits § 114 Abs. 2 letzter Satz. Abs. 5 letzter Satz stellt klar, dass die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien während des Verfahrens nicht mehr geändert werden dürfen (dies ergibt sich aus Art. 29 Abs. 3 zweiter UAbs, Abs. 5 erster UAbs. dritter Satz sowie EG 45 der RL 2014/24/EU ). Auch die in der Ausschreibung festgelegte Gewichtung der Zuschlagskriterien muss beibehalten werden. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass der EuGH es für zulässig erachtet hat, dass ein öffentlicher Auftraggeber erst nach Ablauf der Erstangebotsfrist die Gewichtung von (bekannt gegebenen) Zuschlagsunterkriterien festlegt (vgl. Rs C-6/15, TNS Dimarso). Ferner ist auf die Möglichkeit der Festlegung von Zuschlagskriterien im Wege der Festlegung einer Marge (§ 91 Abs. 7 Z 2) hinzuweisen; diese Marge kann im Laufe des Verhandlungsverfahrens näher präzisiert werden.“ (EB 69 BlgNR 26. GP , 140).

3.2.5. Von den Zuschlagskriterien abzugrenzen ist die vom Auftraggeber herangezogene Bewertungsmethode. Aus der Rechtsprechung des EuGH folgt, dass der Auftraggeber bei der Vergabe eines Dienstleistungsauftrages nach dem Bestbieterprinzip unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Transparenzpflicht nicht verpflichtet ist, dem potentiellen Bietern in der Bekanntmachung oder den Ausschreibungsunterlagen die Bewertungsmethode, die er zur konkreten Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, zur Kenntnis zu bringen. Die nachträgliche Festlegung der Bewertungsmethode darf aber keine Veränderung der Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung bewirken (EUGH 14.07.2016, C-6/15, TNS Dimarso).

Als Zuschlagskriterien bzw. Zuschlagskriterium definiert § 2 Z. 22 lit.d), sub lit.aa) BVergG 2018 die vom Auftraggeber im Verhältnis ihrer Bedeutung festgelegten, nichtdiskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden Kriterien, nach welchen das für den Auftraggeber technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird. Die Zuschlagskriterien dürfen dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen und müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbes gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Aus der EuGH-Rechtsprechung TNS Dimarso ergibt sich demgegenüber, dass die Bewertungsmethode jene Methode ist, anhand derer der öffentliche Auftraggeber die Angebote konkret bewertet und einstuft (z.B. Verwendung einer Skala) (EUGH 14.07.2016, C-6/15, TNS Dimarso, RZ. 31 ff.).

3.2.6. Es ist vor dem Hintergrund der EuGH Rechtsprechung zunächst zu klären, ob es sich bei den unter „kommissionelle Bewertung“ genannten Anforderungen „Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.“ um Zuschlagskriterien oder um die Methoden zur Bewertung dieser handelt. Diese Frage ist anhand des objektiven Erklärungswertes des Punktes 11.1. TB zu ermitteln. Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (BVwG 19.09.2016, W87 2132520-2, Hörmandinger in Gast (Hrsg), BVergG-Leitsatzkommentar, E 11 zu § 91).

In Punkt 11.1. TB wird in der Überschrift ausdrücklich festgehalten, dass die technisch-wirtschaftliche Bewertung nach den „in nachfolgender Tabelle dargestellten gewichteten Kriterien“ erfolgt. Die Punkte „Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.“ sind dabei als Qualitätsanforderungen an die angebotenen Produkte, im gegenständlichen Fall Papierhandtuchspender, Papierhandtücher, Seifenspender und Schaumseife, im Rahmen der Option WC-Duftspender und Beduftungsmittel, Toilettensitzreiniger und passende Desinfektionsmittel (Punkt 2.1 TB) zu verstehen. Dies ergibt sich schon aus den Begriffen „Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.“ selbst, die Produktmerkmale oder Produktanforderungen sind, jedoch keine Informationen beinhalten, wie und in welchem Ausmaß diese bewertet werden sollen. Anders gesagt: Die Produkte sollen z.B. eine Haptik aufweisen und benutzerfreundlich sein, wie dies aber bewertet wird, wird nicht definiert. Gleiches gilt für die übrigen Anforderungen.

Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Definition des Begriffes „Zuschlagskriteriums“ und der zitierten Rechtsprechung, geht der erkennende Senat somit davon aus, dass es sich bei der Festlegung „kommissionelle Bewertung (Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.)“ in Punkt 11.1 TB um Kriterien handelt, nach welchen die Auftraggeberin das technisch-wirtschaftlich günstigste Angebot ermitteln möchte. Inhaltlich sind darunter Anforderungen an die zu liefernden Produkte dahingehend zu verstehen, ob die Produkte ein Design aufweisen, die Haptik positiv bewertet wird, die Produkte benutzerfreundlich und servicierbar sind, etc. Ob die Produkte diesen Kriterien (bestmöglich) entsprechen, soll nach Punkt 11.1. TB durch die Bewertungskommission festgelegt werden. Damit stellen die unter dem Kriterium „kommissionelle Bewertung“ genannten Qualitätsanforderungen selbst Zuschlagskriterien dar. Eine Methode, wie die Bewertungskommission die Kriterien bewerten soll, wird in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgegeben.

Wird die Ausschreibung nicht angefochten, wird sie bestandsfest und für alle Beteiligten verbindlich (VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054). Die Antragstellerin ist daher nach Ansicht des erkennenden Senats auch zum jetzigen Zeitpunkt berechtigt, die Festlegungen zu den Zuschlagskriterien in den Teilnahmebedingungen anzufechten, zumal diese andernfalls bestandsfest würden (VwGH 01.03. 2007, 2005/04/0239, Hörmandinger in Gast (Hrsg), BVergG-Leitsatzkommentar, E 7 zu § 91). In der Verhandlungsphase dürfen die Zuschlagskriterien zudem gemäß § 281 Abs 5 BVergG 2018 nicht geändert werden und über diese darf gemäß § 281 Abs 2 BVergG 2018 auch nicht verhandelt werden.

3.2.7. Es ergibt sich bereits aus der Definition des Begriffes „Zuschlagskriterium“ in § 2 Z. 22 lit.d) sub lit.aa) BVergG 2018, dass Zuschlagskriterien dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen dürfen und die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten müssen. Die Zuschlagskriterien müssen zudem mit Spezifikation einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Nach der Rechtsprechung zu den Anforderungen an Zuschlagskriterien gemäß § 262 Abs. 3 BVergG 2018 (im Nicht-Sektorenbereich: § 91 BVergG 2018) haben Auftraggeber bei der Festlegung der Zuschlagskriterien freie Wahl, sofern diese Kriterien der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen und dem Auftraggeber bei der Vergabe des Auftrags an einen Bieter keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen. Zuschlagskriterien müssen mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung des Auftrags ausdrücklich genannt sein und die wesentlichen Grundsätze Gleichbehandlung, Diskriminierungsverbot und Transparenz beachten (VwGH 26.04.2007, 2005/04/0189). Aus der Judikatur ergibt sich somit, dass der Ermessenspielraum des Auftraggebers im Rahmen der Zuschlagskriterien nach objektiven Gesichtspunkten zu handhaben sein muss und kein willkürliches Auswahlelement enthalten darf. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ist abzuleiten, dass Zuschlagskriterien einen Vergleich und eine objektive Bewertung der Angebote ermöglichen müssen (BVwG 25.07.2014, W138 2008703-2, BVwG 11.09.2005, W149 211158-2).

Vor diesem Hintergrund ist auf die vom Auftraggeber in Punkt 11.1. TB unter „kommissionelle Bewertung“ festgelegten Zuschlagskriterien wie folgt einzugehen:

 Unter dem Kriterium „kommissionelle Bewertung“ werden in Klammer die „Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.“ aufgezählt. Diese Festlegung ist nach dem objektiven Erklärungswert auszulegen. Die Verwendung des Wortes „etc.“ ist dabei so zu verstehen, dass die Aufzählung der von der Kommission zu bewertenden Qualitätsmerkmale nicht abschließend ist und die Kommission neben den genannten Qualitätsmerkmalen noch andere, in den Ausschreibungsbedingungen nicht genannte Merkmale berücksichtigen darf und soll. Damit ist für einen Bieter aber nicht nachvollziehbar, welche Kriterien die Auftraggeberin heranzieht, um die Angebote objektiv miteinander zu vergleichen. Es ist aufgrund der nach dem objektiven Erklärungswert als beispielhafte Aufzählung zu verstehenden Festlegung von Qualitätsmerkmalen nämlich nicht klar, ob und bejahendenfalls welche zusätzlichen Qualitätsmerkmale von der Kommission herangezogen werden können. Damit steht es der Auftraggeberin frei, in den Teilnahmebedingungen nicht genannte und damit für die Bieter bzw. Bewerber nicht vorhersehbare Zuschlagskriterien durch die Kommission bewerten zu lassen und bei der Ermittlung des technisch-wirtschaftlich günstigsten Angebots heranzuziehen.

 Bei der beispielhaften Aufzählung der Qualitätskriterien werden die Kriterien „Benutzerfreundlichkeit“ und „Servicierbarkeit“ genannt. Diese Qualitätsmerkmale sind hinsichtlich der bei ihrer Erfüllung anzuwendenden Parameter völlig unspezifisch. Es ist nicht klar und in den Ausschreibungsunterlagen auch an anderer Stelle nicht definiert, was die Auftraggeberin unter dem Kriterium „Haptik“ oder „Design“ versteht und welche Anforderungen die Produkte unter diesen Kriterien erfüllen sollen, um mit einer bestimmten Punkteanzahl (von 15 Punkten) bewertet zu werden.

 Unter dem Kriterium „kommissionelle Bewertung“ können jedenfalls auch Anforderungen verstanden werden, die die Auftraggeberin bereits in den Mindestanforderungen an die Leistungserbringungen (Punkt 12 TB) festlegt. So wird bei den Mindestanforderungen an die Handtuchspender unter anderem festgelegt, dass die Ausgabe des Handtuchs nur einzeln erfolgen soll, bei der Entnahme das folgende Handtuch nicht berührt werden soll, die Entnahme mit einer Hand möglich sein soll. Bei den Spendern für Handseife wird im Rahmen der Mindestanforderungen gefordert, dass ein auslaufsicheres Befüllen des Spenders mit Verbrauchsmaterial möglich sein soll. Diese Mindestanforderungen können somit ebenso in den Begriff „Benutzerfreundlichkeit“ interpretiert werden. Damit ermöglicht die Auftraggeberin, dass zwingend zu erfüllende Mindestanforderungen an die Leistungserbringung bei der Beurteilung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes im Rahmen der kommissionellen Bewertung als Zuschlagskriterien nochmal verwertet werden. Nach der Rechtsprechung kommen als Zuschlagskriterien aber nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des technisch wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Die Berücksichtigung eines Kriteriums für die Prüfung der Eignung der Bieter als Zuschlagskriterium ist unzulässig (VwGH 01.03.2005, 2002/04/012). Eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ist nach der Rechtsprechung somit unzulässig (vergleiche auch EuGH 19.06.2003, C-315/01, GAT). Ausgehend von dieser Rechtsprechung ist es ebenso unzulässig, Mindestanforderungen an das zu liefernde Produkt, die von jedem Bieter als Musskriterien jedenfalls zu erfüllen sind, im Rahmen einer kommissionellen Bewertung der Qualität als Zuschlagskriterium nochmals zu verwerten.

 Soweit unter dem Kriterium „kommissionelle Bewertung“ die einzelnen Unterpunkte beispielhaft aufgezählt werden, ist auch unklar, ob diese Punkte (Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.) auf alle anzubietenden Produkte gleichermaßen anzuwenden sind und nach welchen einzelnen Parametern die Kommission dabei vorzugehen hat. Die vorzunehmende kommissionelle Bewertung ist aufgrund des Fehlens dieser Parameter und der Festlegung, auf welche Produkte die einzelnen Kriterien in welcher Weise anzuwenden sind, auch intransparent.

Im Ergebnis ist somit das Kriterium „Benutzerfreundlichkeit“ in „Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.“ in Punkt 11.1 TB rechtswidrig, weil es eine objektiv-nachvollziehbare Ermittlung des Bestbieters nicht ermöglicht. Das Kriterium ermöglicht dem Auftraggeber, die 15 Punkte, die unter diesem Kriterium zu vergeben sind, nach objektiv nicht nachvollziehbaren Kriterien zu vergeben. Das Kriterium verstößt somit gegen das Gebot einer objektiven und transparenten Bestbieterermittlung.

Nach der Rechtsprechung muss eine Bewertungskommission erkennen können, welche Aspekte sie insbesondere bei der Bewertung der Angebote berücksichtigen muss (BVwG, 22.11.2019, W187 2224118-2/36E). Da die unter „kommissionelle Bewertung“ genannten Kriterien „Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.“ eine transparente Bestbieterermittlung nicht ermöglicht, ist das gesamte Kriterium „kommissionelle Bewertung (Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.)“ als Zuschlagskriterium ungeeignet und rechtswidrig.

3.2.8. Die Nichtigerklärung von rechtswidrigen gesondert anfechtbaren Entscheidungen des Auftraggebers setzt gemäß § 347 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2018 voraus, dass die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Es muss zumindest die Möglichkeit bestehen, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich ist (VwGH 06.03.2013, 2010/04/0037).

Im gegenständlichen Fall ist die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums „kommissionelle Bewertung“ für den Ausgang des Vergabeverfahrens potentiell von wesentlichem Einfluss, zumal bei einer rechtskonformen Ausgestaltung der Zuschlagskriterien ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens jedenfalls nicht ausgeschlossen ist. Die Wesentlichkeit der Rechtswidrigkeit gemäß § 347 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2018 ist somit gegeben.

Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht (§ 347 Abs. 2 BVergG 2018). Da es sich bei Zuschlagskriterien nicht um Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale oder hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit handelt, kommt eine Streichung des Kriteriums „kommissionelle Bewertung (Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.)“ gemäß § 347 Abs. 2 BVergG 2018 nicht in Betracht.

3.2.9. Es entspricht der Rechtsprechung des EuGH, dass im Fall der Nichtigerklärung einer Entscheidung bezüglich eines Zuschlagskriteriums durch die Nachprüfungsinstanz der öffentlichen Auftraggeber das Vergabeverfahren nicht unter Außerachtlassung dieses Kriteriums fortsetzen kann, weil dies auf eine Änderung der in dem fraglichen Verfahren anwendbaren Kriterien hinausliefe (EuGH 04.12.2003, C-448/01, EVN und Wienstrom, RZ. 94). Bei der Nichtigerklärung ausschließlich des Kriteriums „kommissionelle Bewertung (Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.)“ wäre eine Bewertung der Angebote nicht möglich, zumal für 15 Punkte der gewichteten Kriterien keine inhaltlichen Kriterien für die Auftraggeberin zur Verfügung stünden. Da sich ohne Berücksichtigung des Kriteriums „kommissionelle Bewertung (Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.)“ in einer rechtskonformen Ausgestaltung oder durch Festlegung eines anderen Kriteriums nicht ermitteln lässt, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ist die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären.

Die Ausschreibung wird in § 2 Z 7 BVergG 2018 definiert als die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistungen er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen). Der Begriff „Ausschreibung“ umfasst damit schon aufgrund der gesetzlichen Definition sämtliche mit der Bekanntmachung veröffentlichen Unterlagen.

Dem Antrag der Antragstellerin war somit dahingehend stattzugeben, dass die gegenständliche Ausschreibung gemäß § 347 Abs. 1 BVergG 2018 für nichtig erklärt wird.

Da die Ausschreibung schon aufgrund der rechtswidrigen Zuschlagskriterien für nichtig zu erklären war, war auf das übrige Vorbringen der Antragstellerin nicht mehr einzugehen.

Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen erfolgte entsprechend der gefestigten Rechtsprechung nach dem objektiven Erklärungswert. Die herangezogene Rechtsprechung wird unter A) zitiert. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.