BVwG W229 2008086-1

Spruch:

W229 2008086-1/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Elisabeth WUTZL als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag.a Gabriele STRASSEGGER und den fachkundigen Laienrichter Mag. Günter KRAPF als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ingo Riß, Gußhausstraße 14, Top 7, 1040 Wien , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservices Wien Huttengasse vom 31.01.2014, VSNR 1927 22 09 78, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG iVm § 24 Abs. 2 iVm. § 25 Abs. 1 AlVG als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der nunmehrige Beschwerdeführer beantragte am 02.05.2011 Arbeitslosengeld beim Arbeitsmarktservice (im Folgenden: AMS). Auf Seite 3 des Antrages verneinte er die Frage nach eigenem Einkommen und unterzeichnete den Antrag am Ende der Seite 4, auf der ein Hinweis betreffend die Verpflichtungen des Arbeitslosen gegenüber dem AMS enthalten ist; darunter befindet sich auch die Information, dass der Eintritt eines Arbeitsverhältnisses (auch bei geringfügiger Beschäftigung) sofort mitzuteilen ist.

2. Der Beschwerdeführer bezog in der Zeit vom 01.05.2011 bis 31.05.2011 Arbeitslosengeld in der Höhe von täglich € 8,09. Mit 26.07.2011 meldete er, ein Dienstverhältnis bei der Firma XXXX einzugehen.

3. Am 15.11.2013 wurde das AMS mittels Überlagerungsmeldung vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger informiert, dass die Anmeldung des Beschwerdeführers bei der Firma XXXX ab 01.06.2011 geändert wurde und er in der Zeit vom 01.06.2011 bis 31.07.2011 bei der Firma als freier Dienstnehmer voll versicherungspflichtig tätig war.

4. Mit Bescheid des AMS vom 31.01.2015 wurde gegenüber dem nunmehrigen Beschwerdeführer der Bezug des Arbeitslosengeldes gemäß § 24 Abs. 2 AlVG für den Zeitraum 01.06.2011 bis 31.07.2011 widerrufen und der Beschwerdeführer gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in der Höhe von € 493,49,- verpflichtet.

5. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde des Beschwerdeführers wegen Rechtswidrigkeit, insbesondere wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Begründend führt der Beschwerdeführer aus, dass er entgegen des Vorwurfs des AMS bei seinem Arbeitgeber XXXX als geringfügig Beschäftigter freier Dienstnehmer tätig war. Zur Belegung dieses Umstandes legte er die Gehaltszettel der Monate 06/2011 und 07/2011 bei. Der Lohnzettel belege, dass er in dem zur Diskussion stehenden Zeitraum geringfügig beschäftigt gewesen sei.

6. Im Verfahren über die Beschwerde erließ das AMS als belangte Behörde am 23.04.2014 gemäß 14 VwGVG iVm. § 56 AlVG eine Beschwerdevorentscheidung, mit der die Beschwerde abgewiesen wurde.

Nach Wiedergabe der Rechtsgrundlagen und der Feststellung des Sachverhaltes führte die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Begründung zusammengefasst wie folgt aus:

Freie Dienstnehmer seien Dienstnehmern gleich gestellt. Für Leistungszeiträume sei zur Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit für freie Dienstnehmer analog der Beurteilung für Dienstnehmer vorzugehen. Als arbeitslos gelte nicht, wer in einem Dienstverhältnis stehe. Die Geringfügigkeitsgrenze für das Jahr 2011 betrug € 374,02. In der Stellungnahme der Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden: WGKK) vom 22.04.2014 werde begründet, warum der Beschwerdeführer vom 01.06.2011 bis 31.07.2011 als freier Dienstnehmer voll versicherungspflichtig anzumelden gewesen sei und sei daher die Zuerkennung des Bezuges von Arbeitslosengeld in diesem Zeitraum zu widerrufen. Zur Rückforderung führte das AMS weiter aus, eine Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes bestehe in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt werde. Aufgrund der Prüfung durch die Finanz sei rückwirkend das Bestehen eines voll versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses festgestellt worden. Eine rechtzeitige Meldung der Beschäftigung spätestens am 01.06.2011 beim AMS sei in den zur Person des Beschwerdeführers chronologisch über die EDV geführten Aufzeichnungen des AMS und in dem geführten Papierakt nicht ersichtlich und werde vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet.

7. Der Beschwerdeführer stellte fristgerecht einen Vorlageantrag, in dem er zusammengefasst ausführte, dass er nicht mehr mit Sicherheit bestätigen könne, ob er das geringfügige Dienstverhältnis gemeldet habe. Eine Rückforderung sie jedoch zu Unrecht erfolgt, da er weder unwahre Angaben gemacht, noch maßgebliche Tatsachen verschwiegen, noch habe erkennen können, dass ihm die Leistung nicht gebührte. Erst aufgrund der Prüfung des Finanzamtes sei festgestellt worden, dass er in diesem Zeitraum ein voll versichertes Dienstverhältnis gehabt habe, wobei ihm das nicht bekannt sein konnte und er dies nicht habe erkennen können, da sein Gehalt unter der für das Jahr 2011 geltenden Geringfügigkeitsgrenze in der Höhe von € 374,02 lag. Die belangte Behörde stütze sich lediglich auf gespeicherte Sozialversicherungsdaten, welche nicht korrekt seien. Als betroffener versicherter Dienstnehmer hätte er über die Änderung der Sozialversicherungsdaten informiert werden müssen. Dadurch, dass sich die Entscheidung der belangten Behörde auf nicht rechtskräftig gespeicherte Sozialversicherungsdaten stützt, sei der Bescheid rechtswidrig.

8. Der Vorlageantrag und die Beschwerde wurden gemäß § 15 Abs. 2 letzter Satz VwGVG dem Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens am 21.05.2014 beim Bundesverwaltungsgericht einlangend vorgelegt.

9. Am 14.04.2016 führte das Bundesverwaltungsgericht zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes eine öffentlich mündliche Verhandlung durch, an der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter teilnahmen. Die belangte Behörde blieb der Verhandlung fern.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer hat am 02.05.2011 einen Antrag auf Arbeitslosengeld gestellt und bezog von 05/2011 bis 07/2011 Arbeitslosengeld in der Höhe von täglich € 8,09.

Der Beschwerdeführer war bereits von 01/2011 bis 04/2011 bei der Firma XXXX als freier Dienstnehmer tätig. In dieser Zeit hat der Beschwerdeführer bereits Kilometergeld im Ausmaß von € 669,60 erhalten.

Der Beschwerdeführer ging mit 01.06.2011 ein geringfügiges freies Dienstverhältnis mit der Firma XXXX ein.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass eine rechtzeitige Meldung des geringfügigen freien Dienstverhältnisses durch den Beschwerdeführer erfolgte.

Mit 26.07.2011 gab er bekannt, dass der ab 01.08.2011 ein vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis zur Firma XXXX eingehen wird.

Das Gehalt für seine Tätigkeit für die Firma XXXX betrug im Juni 2011 € 305,11 Honorar freie DN und € 91,30 KM Geld (gesamt: € 396,41) und im Juli 2011 € 295,44 Honorar freie DN und € 86,97 KM Geld (gesamt: € 382,41).

Aufgrund einer Mitteilung des Hauptverbandes vom 15.11.2013 erfuhr das AMS, dass die Anmeldung bei der Firma ab 01.06.2011 geändert wurde und der Beschwerdeführer vom 01.06.2011 bis 31.07.2011 bei der Firma XXXX als freier Dienstnehmer voll versicherungspflichtig tätig war. Diese Versicherungspflicht gründet sich in der Einbeziehung der Kilometergelder in den Gehalt, wodurch die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellung zur Antragstellung ergibt sich aus dem im Akt einliegenden vom Beschwerdeführer ausgefüllten Antrag. Die Feststellung betreffend die Höhe des täglichen Arbeitslosengeldbezuges ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Bezugsverlauf.

Dass der Beschwerdeführer bereits von 01/2011 bis inklusive 04/2011 in einem pflichtversicherten Dienstverhältnis zur Firma XXXX stand, ergibt sich aus dem Versicherungsdatenauszug. Die Höhe des in dieser Zeit bezogenen Kilometergeldes errechnet sich aus den vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren vorgelegten Lohnzetteln für die Monate Jänner bis April.

Dass der Beschwerdeführer mit 01.06.2011 ein geringfügiges freies Dienstverhältnis bei der Firma XXXX eingegangen ist, ergibt sich aus seinen Ausführungen in der Beschwerde, dem Vorlageantrag sowie seinen Aussagen in der mündlichen Verhandlung. In der mündlichen Verhandlung ist ebenfalls hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer das geringfügige Dienstverhältnis dem AMS nicht gemeldet hat. Zwar führte der Beschwerdeführer zu Beginn der Verhandlung aus, dass er davon ausgehe, das geringfügige Beschäftigungsverhältnis gemeldet zu haben, da es zu seinem üblichen Prozedere gehöre, sich für einen Monat arbeitslos zu melden und anschließend ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis einzugehen. Diese Vorgehensweise wähle er, weil sein Arbeitslosengeld so gering sei. Diesbezüglich führte in der mündlichen Verhandlung zu Beginn zwar an, dass er davon ausgehe, bereits bei Antragsabgabe bekannt gegeben zu haben, dass er nach einem Monat eine geringfügige Beschäftigung eingehen werde. Diesbezügliche Angaben finden sich allerdings weder im vom Beschwerdeführer abgegebenen Antrag noch gibt es hierzu entsprechende Aufzeichnungen im Verwaltungsakt. Zudem hat der Beschwerdeführer bei näherer Nachfrage zu seinem Vorgehen im konkreten Fall in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegeben, dass er wohl die Absicht bekannt gegeben hat, dass er ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis eingehen werde, den konkreten Beginn bzw. die Aufnahme des geringfügen Dienstverhältnisses jedoch nicht bekannt gegeben zu haben. Dies steht auch im Einklang mit der Dokumentation im Akt, in der sich - wie bereits erwähnt - gerade keine Meldung eines geringfügigen Dienstverhältnisses findet.

Die Feststellung betreffend die Meldung der Aufnahme eines vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnisses gründet auf einen entsprechenden Vermerk vom 26.07.2011, mit dem ein Einstelltermin ab 01.08.2011 wegen Arbeitsaufnahme vermerkt ist.

Die Feststellungen betreffend der vom Beschwerdeführer für die Monate 06/2011 und 07/2011 erhaltenen Geldbeträge beruhen auf den vom Beschwerdeführer vorgelegten Lohnzetteln.

Die Mitteilung betreffend das Bestehen eines vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnisses vom 15.11.2013 ist im Verwaltungsakt enthalten. Die Feststellung, dass sich das Bestehen des vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnisses aus dem Einbeziehen des Kilometergeldes in das Entgelt ergibt, gründet auf der von der WGKK im Rahmen des Ermittlungsverfahrens eingeholten Information, welche bereits in der Beschwerdevorentscheidung wiedergegeben wurde. Insoweit sich der Beschwerdeführer dagegen verwehrt, dass sich die Behörde lediglich auf gespeicherte Sozialversicherungsdaten stützt, ist dem entgegenzuhalten, dass die Behörde im Zuge des Verfahrens zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung ermittelt hat, weshalb es zur Einbeziehung des Dienstverhältnisses in die Vollversicherungspflicht kam, so dass nicht davon die Rede sein kann, sie hätte sich bei ihrer Entscheidung allein auf den Versicherungsdatenauszug gestützt (zum Bestehen der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG siehe näheres unten).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1.1. Gemäß §§ 6 und 7 BVwGG iVm. § 56 Abs. 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat entscheidet, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das AMS Huttengasse.

3.1.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.1.3. § 27 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, normiert den "Prüfungsumfang":

"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.2. Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) BGBl. Nr. 609/1977 idgF lauten:

§ 12 Abs. 1 in der zeitraumbezogen maßgebenden Fassung, BGBl. I Nr. 104/2007 lautet:

"Arbeitslosigkeit

§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt."

Gemäß § 12 Abs. 6 lit a AlVG gilt jedoch als arbeitslos, wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt.

Gemäß § 24 Abs. 1 AlVG ist, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt, dieses einzustellen. Wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausstellt, ist gemäß § 24 Abs. 2 AlVG die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen.

Gemäß § 25 Abs. 1 AlVG ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird.

Die im gegenständlichen Beschwerdefall zeitraumbezogen maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) BGBl. Nr. 189/1955 lauten:

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

2. - 14

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

(3) Aufgehoben.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) (...)

Ausnahmen von der Vollversicherung

§ 5. (1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - ausgenommen:

1. (...)

2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

3. - 16.(...).

(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es

1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 28,72 €, insgesamt jedoch von höchstens 374,02 €

gebührt oder (...)

Entgelt

§ 49. (1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

(2) Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfaßt werden, zu berücksichtigen.

(3) Als Entgelt im Sinne des Abs. 1 und 2 gelten nicht:

1. Vergütungen des Dienstgebers an den Dienstnehmer (Lehrling), durch welche die durch dienstliche Verrichtungen für den Dienstgeber veranlaßten Aufwendungen des Dienstnehmers abgegolten werden (Auslagenersatz); hiezu gehören insbesondere Beträge, die den Dienstnehmern (Lehrlingen) als Fahrtkostenvergütungen einschließlich der Vergütungen für Wochenend(Familien)heimfahrten, Tages- und Nächtigungsgelder gezahlt werden, soweit sie nach § 26 des Einkommensteuergesetzes 1988, BGBl. Nr. 400, nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegen. § 26 des Einkommensteuergesetzes 1988 ist sinngemäß auch auf Vergütungen, die Versicherten nach § 4 Abs. 4 gezahlt werden, anzuwenden. Unter Tages- und Nächtigungsgelder fallen auch Vergütungen für den bei Arbeiten außerhalb des Betriebes oder mangels zumutbarer täglicher Rückkehrmöglichkeit an den ständigen Wohnort (Familienwohnsitz) verbundenen Mehraufwand, wie Bauzulagen, Trennungsgelder, Übernachtungsgelder, Zehrgelder, Entfernungszulagen, Aufwandsentschädigungen, Stör- und Außerhauszulagen uä.; sowie Tages- und Nächtigungsgelder nach § 3 Abs. 1 Z 16b des Einkommensteuergesetzes 1988; (...)

3.3.1. Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde sowie im Vorlageantrag geltend, dass er ein geringfügiges Dienstverhältnis zur Firma XXXX hatte und bekräftigt insbesondere im Vorlageantrag, dass das AMS allein aufgrund gespeicherter Sozialversicherungsdaten entschieden habe. Zudem hätte er als betroffener versicherter freier Dienstnehmer von der Änderung der Sozialversicherungsdaten informiert werden müssen. Da er freier Dienstnehmer sei, gelten hinsichtlich der Frage der Beurteilung einer allfälligen Geringfügigkeit, trotz der Gleichstellung mit dem regulären Dienstnehmer im Bereich der Sozialversicherung, die für die Selbständigkeit aufgestellten Grundsätze. Die Entscheidung der belangten Behörde sei rechtswidrig, weil sie sich auf nicht rechtskräftig gespeicherte Sozialversicherungsdaten stütze.

3.3.2. Mit diesem Vorbringen bringt der Beschwerdeführer allerdings nichts vor, was die sozialversicherungsrechtliche Einordnung seines Dienstverhältnisses in ein vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG in Frage stellt. Zwar muss die Behörde den Vorwurf gegen sich gelten lassen, dem Beschwerdeführer die entsprechenden Ausführungen der WGKK betreffend die Einordnung seines Dienstverhältnisses in ein pflichtversichertes Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG nicht ins Parteiengehör gebracht zu haben, jedoch waren ihm diese mit der Beschwerdevorentscheidung, in der die Überlegungen der WGKK wiedergegeben sind, und somit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bekannt. Gegen diese Ausführungen wurden weder im Vorlageantrag noch im Rahmen der mündlichen Verhandlungen Einwände erbracht. Die Bedenken des Beschwerdeführers richten sich lediglich gegen die Vorgehensweise des AMS, welches sich jedoch, anders als der Beschwerdeführer in seinem Vorlageantrag ausführt, in der Beschwerdevorentscheidung ausführlich mit den Begründungen der WGKK betreffend die Einordnung in ein pflichtversichertes Dienstverhältnis auseinandergesetzt hat bzw. diesbezügliche Ermittlungsschritte gesetzt hat, so dass gerade nicht davon gesprochen werden kann, dass die Behörde allein aufgrund der gespeicherten Sozialversicherungsdaten entschieden habe (vgl. VwGH vom 10.04.2013/, 2011/08/0342).

3.3.3. Dieser Beurteilung ist die belangte Behörde auch zu Recht gefolgt. Gem. § 49 Abs. 3 ASVG gelten Fahrtkostenvergütungen des Dienstgebers an den Dienstnehmer nicht als Entgelt, soweit sie nach § 26 des Einkommensteuergesetzes 1988, BGBl. Nr. 400, nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegen. Zu dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof in Zusammenhang mit dem amtlichen Kilometergeld für Fahrräder ausgeführt, dass sich bei höheren Kilometerleistungen sich die tatsächlichen Kosten für Fahrten mit dem eigenen Fahrzeug im Hinblick auf den hohen Anteil an Fixkosten jedoch degressiv entwickeln. Bemesse man auch in solchen Fällen die Werbungskosten mit dem amtlichen Kilometergeld ergäbe sich hingegen ein lineares Ansteigen, welches immer mehr von den tatsächlichen Aufwendungen abweiche. Ein Wahlrecht auf Berücksichtigung der Fahrtkosten durch den Ansatz der amtlichen Kilometergelder bestehe auch nicht im Bereich der Werbungskosten (Vgl. VwGH vom 20.02.2008, 2005/15/0074) Fahrtaufwendungen wären daher grundsätzlich in der tatsächlich angefallenen Höhe als Betriebsausgaben zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall wurden vom Prüfer, wie sich aus den Rückmeldungen der WGKK ergibt, jene Kilometergelder in das Entgelt miteinbezogen, die im Jahr 2011 die Grenze von € 570 überstiegen. Diese Grenze wurde - wie festgestellt - vom Beschwerdeführer bereits aufgrund seines Dienstverhältnisses zur selben Firma in der Zeit vom 01/2011 bis 04/2011 überschritten, so dass das weitere Kilometergeld - und somit auch jenes in den Monaten Juni und Juli 2011 - in die Sozialversicherung mit einbezogen wurde. Da somit in den Monaten Juni und Juli 2011 die Geringfügigkeitsgrenze für das Jahr 2011 von € 374,02 überschritten wurde, handelte es sich um ein der Vollversicherung unterliegendes freies Dienstverhältnis.

3.3.4. Der Widerruf des Arbeitslosengeldes gemäß § 24 Abs. 2 AlVG erfolgte somit zu Recht, da sich aufgrund des Bestehens eines Dienstverhältnisses gem. § 4 Abs. 4 ASVG die Zuerkennung gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG nachträglich als nicht begründet herausstellte.

3.4.1. Zur Rückforderung führt der Beschwerdeführer aus, er habe weder unwahre Angaben gemacht, noch maßgebliche Tatsachen verschwiegen, noch habe erkennen können, dass ihm die Leistung nicht gebührte. Auch diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen.

3.4.2. So ist vorliegend der zweite Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG, welcher das Verschweigen maßgebender Tatsachen, betrifft maßgebend. Dieser Tatbestand wird in der Regel durch die Verletzung der Meldepflicht nach § 50 AlVG erfüllt. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erfordert die Verwirklichung dieses Tatbestandes weiters zumindest mittelbaren Vorsatz des Leistungsempfängers (vgl. VwGH 19.02.2003, 2000/08/0091). Es hat sich insbesondere in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass der Beschwerdeführer den konkreten Beginn seines geringfügigen Dienstverhältnisses nicht gemeldet hat und somit seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Dem Beschwerdeführer waren jedoch seine Verpflichtungen bekannt und hat er aufgrund der Schilderungen in der mündlichen Verhandlung zumindest bedingt in Kauf genommen, diesen zuwider zu handeln. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es beim Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 erster Satz Fall 1 und 2 AlVG (unwahre Angaben, Verschweigen maßgebender Tatsachen) nach dem offenkundigen Zweck der Norm nicht darauf an, dass ein die Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung beeinflussender Umstand zu einem früheren Zeitpunkt bereits aktenkundig wurde oder von der Behörde hätte leicht festgestellt werden können, so wie überhaupt ein Mitverschulden der Behörde am Überbezug im Falle des Verschweigens von maßgeblichen Tatsachen oder unwahrer Angaben ohne Belang ist. Maßgebend ist nur, ob der fragliche Umstand in Beantwortung der Fragen im Antragsformular richtig und vollständig einbekannt oder der Behörde gleichzeitig oder doch rechtzeitig vor Anweisung des jeweiligen Leistungsanspruchs in einer zumindest gleichwertigen Weise (zB durch Vorlage einer entsprechenden Bestätigung) mitgeteilt wurde (VwGH 15.05.2013, 2011/08/0388, 22.09.2004, 2003/08/0154) Dies wurde hier nicht gemacht, sodass die Rückforderung bereits aus diesem Grunde zu Recht erfolgt ist. Zudem ist, da dem AMS mangels Meldung der geringfügigen Beschäftigung der Bestand eines Beschäftigungsverhältnisses nicht bekannt war, § 25 Abs. 1 zweiter Satz AlVG erfüllt, wonach die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes in allen Fällen besteht, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt. Insofern ist auch ein Verschulden des Beschwerdeführers für die Rückforderung ebensowenig maßgebend wie der Umstand, ob er hätte erkennen können, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührt (vgl. Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz Praxiskommentar, § 25, Rz. 533).

3.4.3. Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides konnte somit nicht festgestellt werden und es war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

3.5.1. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.5.2. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen

Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei den zu beurteilenden Rechtsfragen vielmehr auf eine ständige in Punkt 3.3. und 3.4. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stützen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.