BVwG W208 2273666-1

Spruch:

W208 2273666-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Helmut KRÖPFL, gegen den Bescheid (Einberufungsbefehl) des Militärkommando Steiermark, Ergänzungsabteilung, vom 05.05.2023, Grundbuchnummer: XXXX , wegen Einberufung zur Leistung des Grundwehrdienstes, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG iVm §§ 20 und 24 WG 2001 als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem im Spruch angeführten Einberufungsbefehl (EB oder Bescheid) vom 05.05.2023 wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) zur Ableistung seines Grundwehrdienstes mit Wirkung vom 04.09.2023 einberufen.

2. Mit Schreiben vom 05.06.2023 brachte der BF über seinen rechtsfreundlichen Vertreter Beschwerde gegen den ihm am 10.05.2023 durch Hinterlegung zugestellten EB ein. Gleichzeitig stellte er einen Antrag auf Befreiung vom Grundwehrdienst gem § 26 Abs 1 Z 2 WG 2001 aufgrund von näher begründeten familiären und wirtschaftlichen Interessen.

3. Mit Schriftsatz vom 16.06.2023 (eingelangt beim BVwG am selben Tag) legte die belangte Behörde, das im Spruch angeführte Militärkommando (MilKdo) – ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen – die Beschwerde und den elektronischen Verfahrensakt dem BVwG zur Entscheidung vor.

4. Am 19.12.2023 teilte das MilKdo mit, dass der BF seinen Grundwehrdienst am 04.09.2023 angetreten hat und sein Befreiungsantrag am 19.09.2023 rechtskräftig abgewiesen wurde. Die danach eingebrachten Anträge vom 01. und 04.09.2023 seien in Bearbeitung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem im Punkt I. dargestellten Verfahrensgang.

Insbesondere steht auch die mit 23.10.2017 festgestellte Tauglichkeit des BF aufgrund des rechtskräftigen Stellungsbeschlusses fest.

Über den gleichzeitig mit der Beschwerde eingebrachten Befreiungsantrag wurde bereits abschlägig durch das MilKdo entschieden. Zu den danach eingebrachten Anträgen vom 01. und 04.09.2023 liegt nach den Angaben des MilKdo vom 19.12.2023 noch keine Entscheidung vor.

2. Beweiswürdigung:

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt wird im Wesentlichen durch entsprechende Urkunden im Akt belegt und ist unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zulässigkeit und Verfahren

Zunächst ist klarzustellen, dass sich die vorliegende Beschwerde ausschließlich gegen den im Spruch genannten EB richtet. Sofern im Schriftsatz des Rechtsvertreters auch ein Antrag auf Befreiung gestellt wurde, ist dieser nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, weil das BVwG erst über einen vorliegenden Bescheid entscheiden kann, sofern dieser in Beschwerde gezogen wurde.

Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen. Diese Frist wurde eingehalten und liegen auch sonst keine Gründe für eine Unzulässigkeit der Beschwerde vor.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichts (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl I 2013/10, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da das hier anzuwendende Wehrgesetz 2001 (WG 2001) keine Senatszuständigkeit vorsieht, ist im vorliegenden Fall eine Einzelrichterzuständigkeit gegeben.

Gemäß § 27 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat das Verwaltungsgericht – soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet – den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) zu überprüfen.

Der Verfahrensgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird durch die Begründung und das darin enthaltene Begehren in der Beschwerde begrenzt, es besteht kein Neuerungsverbot (vgl. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2. Aktualisierte Auflage, 2019, § 27, K2). Von Amts wegen hat das BVwG jedoch Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der den angefochtenen Bescheid erlassenden Behörde aufzugreifen; ebenso kann es eine relevante Verletzung der Verfahrensvorschriften als auch allfällige inhaltliche Rechtswidrigkeit (die nicht ausdrücklich in der Beschwerde geltend gemacht wurde) von Amts wegen aufgreifen; Grundsatz der Amswegigkeit (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2. aktualisierte Auflage, 2019 § 27, K3).

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das BVwG über Beschwerden nach Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht.

In der Angelegenheit steht der maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage geklärt ist und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung des Sachverhaltes oder der Rechtsfrage nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl 1958/210 (keine „civil rights“) noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S 389 (kein Bezug zu EU-Normen) entgegen.

Zu A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen

Die fallbezogen maßgeblichen Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001) lauten (Auszug, Hervorhebungen durch BVwG):

„§ 10. (1) Alle österreichischen Staatsbürger männlichen Geschlechtes, die das 17. Lebensjahr vollendet und das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind wehrpflichtig. […]

Grundwehrdienst

§ 20. Zur Leistung des Grundwehrdienstes sind alle Wehrpflichtigen verpflichtet. Der Zeitpunkt, an dem dieser Präsenzdienst erstmalig anzutreten ist, hat vor Vollendung des 35. Lebensjahres des Wehrpflichtigen zu liegen. Die Wehrpflichtigen sind, sofern militärische Rücksichten nicht entgegenstehen, nach Möglichkeit zum Grundwehrdienst innerhalb von sechs Monaten nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zu diesem Präsenzdienst einzuberufen. Der Grundwehrdienst dauert sechs Monate. Die Dauer von Wehrdienstleistungen in einem Dienstverhältnis nach § 1 Abs. 3 Z 2 und einem Auslandseinsatzpräsenzdienst nach § 19 Abs. 1 Z 8 sind auf die Dauer des Grundwehrdienstes anzurechnen.

§ 24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassen

1. spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin zum Grundwehrdienst und

[...]

Der Einberufungsbefehl zum Grundwehrdienst darf nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst erlassen werden. Die Fristen nach Z 1 und 2 dürfen nach Maßgabe militärischer Erfordernisse, im Falle der Z 2 insbesondere zum Üben der Herstellung der Einsatzbereitschaft von Verbänden im Wege von Waffenübungen, verkürzt werden. Sämtliche Fristen dürfen auch mit schriftlicher Zustimmung des Wehrpflichtigen verkürzt werden.

[…]

Ausschluss von der Einberufung

§ 25. (1) Von der Einberufung zum Präsenzdienst sind ausgeschlossen

1. Wehrpflichtige, über die eine Freiheitsstrafe verhängt worden ist und die Strafaufschub oder Strafunterbrechung bewilligt erhielten, für die Dauer dieses Aufschubes oder dieser Unterbrechung,

1. Wehrpflichtige, die sich in Haft befinden oder sonst auf behördliche Anordnung angehalten werden, für die Dauer dieser Haft oder dieser Anhaltung,

2. Wehrpflichtige, die

a) die Voraussetzungen für die Befreiung von der Stellungspflicht nach § 18 Abs. 3 erfüllen oder

b) nach Maßgabe völkerrechtlicher Verpflichtungen von der Leistung eines Wehrdienstes befreit sind, sofern sie der Einberufung nicht ausdrücklich zugestimmt haben, und

3. hinsichtlich der Einberufung zum Grundwehrdienst jene Wehrpflichtigen, die nachweislich in einer laufenden Schul- oder Hochschulausbildung oder sonstigen Berufsvorbereitung am Beginn jenes Kalenderjahres standen, in dem jene Stellung begann, bei der erstmals oder, im Falle einer zwischenzeitlich festgestellten vorübergehenden Untauglichkeit oder Untauglichkeit, neuerlich ihre Tauglichkeit festgestellt wurde.

Wird die Stellung nach Z 4 zu einem späteren Termin als jenem begonnen, zu dem der Wehrpflichtige erstmals aufgefordert wurde, so ist der Beginn des Kalenderjahres maßgeblich, in dem dieser erstmalige Stellungstermin lag. Der Ausschluss nach Z 4 gilt, sofern die Wehrpflichtigen einer Einberufung nicht ausdrücklich zugestimmt haben, bis zum Abschluss der jeweiligen Berufsvorbereitung, längstens jedoch bis zum Ablauf des 15. September jenes Kalenderjahres, in dem diese Wehrpflichtigen das 28. Lebensjahr vollenden.

(2) (Verfassungsbestimmung) Über den Ausschluss nach Abs. 1 hinaus sind Wehrpflichtige, die im Ausland mindestens zwei Jahre Entwicklungshilfedienst im Sinne des Entwicklungshelfergesetzes, BGBl. Nr. 574/1983, geleistet haben und denen dies von dem für Angelegenheiten der Entwicklungshilfe zuständigen Bundesminister bestätigt wird, von der Einberufung zum Präsenzdienst ausgeschlossen, sofern sie der Einberufung nicht ausdrücklich zugestimmt haben. Eine Einberufung solcher Wehrpflichtiger zum Einsatzpräsenzdienst oder zu außerordentlichen Übungen sowie der vorläufige Aufschub ihrer Entlassung aus einem Präsenzdienst ist auch ohne ihre Zustimmung zulässig.

(3) Hinsichtlich einer Zurückziehung der Zustimmung von Wehrpflichtigen nach Abs. 1 Z 3 und 4 sowie Abs. 2 gilt § 22 Abs. 3.

Befreiung und Aufschub

§ 26.(1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien

1.von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und

2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.

Als sonstige öffentliche Interessen gelten insbesondere gesamtwirtschaftliche oder familienpolitische Interessen sowie die Tätigkeiten von Fachkräften der Entwicklungshilfe nach § 15 des Entwicklungshelfergesetzes. Als familiäre Interessen gelten auch solche aus einer eingetragenen Partnerschaft. Eine Befreiung ist auch zulässig, wenn eine Voraussetzung nach Z 1 oder 2 während eines Präsenzdienstes eintritt. Befreiungen nach Z 1 hat der Bundesminister für Landesverteidigung zu verfügen.

[…](4) Mit Erlassung eines Bescheides, durch den einem Wehrpflichtigen eine Befreiung oder ein Aufschub gewährt wurde, wird eine bereits rechtswirksam verfügte Einberufung für den Zeitraum dieser Befreiung oder dieses Aufschubes für ihn unwirksam.“

3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

3.3.1. In der Beschwerde werden mit Ausnahme einer ausführlichen Begründung, warum dem BF aufgrund seiner familiären und wirtschaftlichen Situation gem § 26 Abs 1 Z 2 WG 2001 vom Grundwehrdienst zu befreien wäre, keine Argumente vorgebracht, die eine Rechtswidrigkeit des EB begründen könnten.

In vorliegenden Verfahren ist aber nur die Rechtmäßigkeit der Erlassung des EB gegenständlich und entsprechend zu überprüfen. Ein Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den EB, bis zur Entscheidung über den Antrag auf Befreiung, wurde nicht gestellt. Zwar hat das BVwG nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Entscheidung zu urteilen und wäre eine inzwischen ergangene positive Entscheidung über den Befreiungsantrag demnach zu berücksichtigen (vgl § 26 Abs 4 WG 2001). Der Befreiungsantrag des BF wurde jedoch abgewiesen.

3.3.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ist im gegebenen Zusammenhang für die Rechtmäßigkeit des EB nach § 24 Abs 1 WG 2001 nur das Vorliegen eines aufrechten Tauglichkeitsbeschlusses maßgebend (vgl VwGH 22.03.2002, 2002/11/0049; 22.04.2008, 2008/11/0052; 16.10.2012, 2011/11/0080).

Da nach der Aktenlage unbestrittenermaßen ein Beschluss der Stellungskommission vorliegt, der auf Tauglichkeit des BF lautete, erweist sich die Einberufung des BF mit dem angefochtenen Bescheid als nicht rechtswidrig (VwGH 16.10.2012, 2011/11/0080).

Der BF hat keine Angaben darüber getätigt, dass die Tauglichkeit beispielsweise aufgrund gesundheitlicher Probleme beeinträchtigt wäre und sind auch keine diesbezüglichen oder anderwärtigen Bedenken über die Tauglichkeit des BF im Verfahren hervorgekommen. Im Gegenteil hat er den Grundwehrdienst auch gesetzeskonform angetreten, weil er eben nicht im Besitz eines rechtskräftigen Befreiungsbescheides war und ist.

3.3.3. Im Beschwerdefall ist überdies unbestritten, dass der EB gemäß § 24 Abs 1 zweiter Satz WG 2001 nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit ergangen ist.

Der gegenständliche EB wurde am – damit gemäß § 24 Abs 1 Z 1 WG 2001 mindestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin– erlassen ist und dem BF am wirksam zugestellt worden.

Ausschlussgründe iSd § 25 WG 2001 wurden ebenfalls nicht geltend gemacht und sind auch nicht hervorgekommen.

Über die weiteren Anträge des BF wurde noch nicht rechtskräftig entschieden. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht gegen die Erlassung eines EB, solange über einen Befreiungsantrag nicht zugunsten des Wehrpflichtigen entschieden worden ist, kein Hindernis (siehe u.a. die Erkenntnisse des VwGH vom 26.04.1988, Zl 88/11/0042, und vom 21. 09. 1990, Zl 90/11/0135). Die belangte Behörde hätte daher im gegebenen Zusammenhang nur dann den EB nicht erlassen dürfen, wenn der BF bereits rechtskräftig von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes befreit worden wäre (VwGH 08.03.1991, 91/11/0013).

Vor diesem Hintergrund erweist sich der angefochtene EB nicht als rechtswidrig und ist daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der BF muss weiterhin – sofern nicht einem bei der belangten Behörde anhängigem Befreiungsantrag stattgegeben wird – seiner Pflicht zur Ableistung des Grundwehrdienstes nachkommen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die oben dargestellte Judikatur des VwGH wird verwiesen.