BVwG W207 2240270-1

Spruch:

W207 2240270-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Mag. Karl Andreas REIFF, Dr. Günther STEINLECHNER, Mag. Christa MARISCHKA und Mag. Michael SVOBODA als Beisitzer über die Beschwerde der REPUBLIK ÖSTERREICH (Bundesministerium für Finanzen, Finanzamt Österreich), vertreten durch die Finanzprokuratur, gegen den Bescheid des Behindertenausschusses beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Vorarlberg, vom 14.01.2021, Zl. 1373 XXXX , wegen § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), betreffend Aussetzung eines Verfahrens über die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung eines begünstigten behinderten Dienstnehmers gemäß § 38 AVG (mitbeteiligte Partei: XXXX , vertreten durch Dr. Bertram GRASS/Mag. Christoph DORNER, Rechtsanwälte), zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird abgewiesen mit der Maßgabe, dass der Spruch des angefochtenen Bescheides zu lauten hat wie folgt:

„Das Verfahren betreffend den Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung wird gemäß § 38 zweiter Satz AVG bis zu einem erstgerichtlichen Urteil über die vom Dienstnehmer XXXX als Kläger gegen die Dienstgeberin REPUBLIK ÖSTERREICH (BMF, Finanzamt Österreich) als Beklagte beim Landesgericht Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht eingebrachten, unter den Aktenzahlen 36 Cga 19/20b, 60 Cga 11/20b und 36 Cga 77/20g anhängigen Klagen auf Feststellung des aufrechten Fortbestandes des Dienstverhältnisses, mit dem die Feststellung getroffen wird, dass das Dienstverhältnis nicht mehr aufrecht ist, längstens jedoch, bis in allen drei erstgerichtlichen Urteilen die Feststellung getroffen wird, dass das Dienstverhältnis noch aufrecht ist, ausgesetzt.“

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Der Dienstnehmer XXXX (in der Folge als Dienstnehmer oder Mitbeteiligter bezeichnet) ist bzw. war laut Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes seit 28.10.1991 als Vertragsbediensteter in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Republik Österreich (in der Folge als Dienstgeberin oder Beschwerdeführerin bezeichnet) zunächst bis 30.04.2004 bei der Finanzlandesdirektion für Vorarlberg und seit 01.05.2004 (jedenfalls bis 15.02.2020) beim Finanzamt XXXX beschäftigt, dies zuletzt als Teamreferent in der Betriebsveranlagung.

Der Dienstnehmer gehört auf Grundlage eines Bescheides des Landesinvalidenamtes für Vorarlberg vom 25.06.1991 auf Grund seines am 13.03.1991 eingelangten Antrages seit 13.03.1991 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 Abs. 1 BEinstG ursprünglich mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 vom Hundert an. Mit Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Vorarlberg, vom 17.04.2012 wurde auf Grund eines am 20.12.2011 eingelangten Antrages des Dienstnehmers der Grad der Behinderung ab 20.12.2011 mit 70 vom Hundert neu festgesetzt.

Mit Schreiben der Dienstgeberin vom 29.11.2019 an das Sozialministeriumservice, eingebracht am 03.12.2019, wurde gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG der Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Dienstnehmers gestellt, dies im Wesentlichen mit der Begründung, der Dienstnehmer sei dauerhaft dienstunfähig, was ein von der Dienstgeberin eingeholtes medizinisches Sachverständigengutachten eines näher genannten Facharztes für Psychiatrie und Neurologie vom 16.10.2019 ergeben habe.

Mit Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt (PVA) vom 13.12.2019 wurde der Antrag des Dienstnehmers vom 22.05.2019 auf Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension abgelehnt, weil Berufsunfähigkeit nicht dauerhaft vorliege. Auch liege keine vorübergehende Berufsunfähigkeit vor. Dies erfolgte auf Grundlage von medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Psychiatrie vom 15.07.2019 sowie eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 26.11.2019. Gegen diesen Bescheid erhob der Dienstnehmer eine Klage an das Landesgericht Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht; dieses Verfahren ist unter der do. Zl. 36 Cgs 9/20w anhängig.

Am 02.01.2020 wollte der Dienstnehmer nach langem Krankenstand seinen Dienst bei der Dienstgeberin antreten, was von dieser wegen mit der Begründung des Vorliegens von Dienstunfähigkeit abgelehnt wurde.

Mit Schreiben vom 07.01.2020 teilte die Dienstgeberin dem Dienstnehmer mit, dass das Dienstverhältnis infolge Jahreserkrankung gemäß § 24 Abs. 9 Vertragsbedienstetengesetz (VBG) ex lege mit Ablauf des 15.02.2020 enden werde. Gleichzeitig werde die Abmeldung bei der ÖGK als zuständigem Versicherungsträger erfolgen. Im Hinblick auf einen möglichen Dienstantrittsversuch wurde dem Dienstnehmer mitgeteilt, dass auf Basis des fachärztlichen Sachverständigengutachtens eines näher genannten Facharztes für Psychiatrie und Neurologie vom 19.10.2019 weiterhin von Dienstunfähigkeit auszugehen sei und dass die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit in naher Zukunft – insbesondere in den nächsten drei Monaten – unwahrscheinlich sei. Dies sei dem Dienstnehmer bereits mit Schreiben der Dienstgeberin vom 12.11.2091, zugestellt am 15.11.2019, mitgeteilt worden. Auch der Behindertenausschuss sei von der Dienstgeberin mit Schreiben vom 12.11.2019 gemäß § 8a BEinstG davon verständigt worden, dass das Dienstverhältnis mit dem Dienstnehmer infolge Jahreserkrankung gemäß § 24 Abs. 9 VBG voraussichtlich mit Ablauf des 15.02.2020 ex lege enden werde. Der Dienstnehmer erhalte gemäß § 84 VBG eine Abfertigung im Ausmaß des 12-fachen des für den Monat Februar 2020 gebührenden Monatsentgeltes.

Der Dienstnehmer brachte in der Folge beim Landesgericht Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht (in der Folge als ASG Feldkirch bezeichnet) eine Klage auf Feststellung der Fortdauer des Dienstverhältnisses über den 15.02.2020 hinaus ein. Dieses Verfahren ist seither unter der Zl. 36 Cga 19/20b beim ASG Feldkirch anhängig.

Am 30.06.2020 wurde durch den Behindertenausschuss (in der Folge auch als belangte Behörde bezeichnet) eine mündliche Verhandlung zur Klärung des Sachverhaltes durchgeführt.

Mit Schreiben vom 20.08.2020 sprach die Dienstgeberin die Entlassung des Dienstnehmers aus dem Dienstverhältnis aus und stützte sich dabei auf § 30 Abs. 1 Z 5 und § 34 Abs. 2 lit. b und d VBG. Argumentiert wurde dies damit, dass diese (Eventual-)Entlassung aus Gründen der Rechtssicherheit und unbeschadet der Rechtsauffassung der Dienstgeberin erfolge, dass das Dienstverhältnis bereits kraft Gesetzes gemäß § 24 Abs. 9 VBG infolge der Jahreserkrankung des Dienstnehmers mit Ablauf des 15.02.2020 geendet habe. Begründet wurde diese Entlassung im Wesentlichen damit, dass sich der Dienstnehmer einer besonders schweren Dienstpflichtverletzung schuldig gemacht habe, indem er sich der dienstlichen Anordnung der Vorgesetzten (beharrliche Weigerung, der Weisung der Dienstgeberin Folge zu leisten, sich einer ärztlichen Untersuchung am 04.08.2020 bei einem näher genannten Facharzt für Psychiatrie und Nervenheilkunde zum Zweck der Beurteilung der Dienstfähigkeit zu unterziehen) widersetzt habe und somit des Vertrauens der Dienstgeberin unwürdig sei. Diese Weigerung während der bezahlten Dienstzeit in einem – jedenfalls nach Auffassung des Dienstnehmers – noch immer andauernden Dienstverhältnis stelle eine schwere Dienstpflichtverletzung und somit einen Beendigungsgrund dar.

Der Dienstnehmer brachte in der Folge mit Anwaltsschriftsatz vom 07.09.2020 beim ASG Feldkirch eine Klage auf Feststellung, dass die von der Dienstgeberin am 20.08.2020 ausgesprochene (Eventual)Entlassung rechtsunwirksam sei, ein. Dieses Verfahren war ursprünglich unter der Zl. 35 Cga 70/20w und ist nunmehr - wegen Richterwechsels - unter der Zl. 60 Cga 11/20b beim ASG Feldkirch anhängig.

Mit Schreiben vom 03.09.2020 sprach die Dienstgeberin zum zweiten Mal die Entlassung des Dienstnehmers aus dem Dienstverhältnis aus und stützte sich dabei abermals auf § 30 Abs. 1 Z 5 und § 34 Abs. 2 lit. b und d VBG. Begründet wurde diese Entlassung im Wesentlichen damit, dass sich der Dienstnehmer einer besonders schweren Dienstpflichtverletzung schuldig gemacht habe, indem er sich der dienstlichen Anordnung der Vorgesetzten (beharrliche Weigerung, der Weisung der Dienstgeberin Folge zu leisten, sich einer ärztlichen Untersuchung am 04.08.2020 und neuerlich auch am 19.08.2020 bei einem näher genannten Facharzt für Psychiatrie und Nervenheilkunde zum Zweck der Beurteilung der Dienstfähigkeit zu unterziehen) widersetzt habe und somit des Vertrauens der Dienstgeberin unwürdig sei. Der Dienstnehmer vertrete die Ansicht, dass das Dienstverhältnis zum Bund noch aufrecht und nicht erloschen sei, weshalb ihm Dienstpflichten zukämen. Die neuerliche Weigerung während der bezahlten Dienstzeit in einem – jedenfalls nach Auffassung des Dienstnehmers – noch immer andauernden Dienstverhältnis, an einer ärztlichen Untersuchung teilzunehmen, stelle eine schwere Dienstpflichtverletzung und somit einen Beendigungsgrund dar.

Der Dienstnehmer brachte in der Folge mit Anwaltsschriftsatz vom 25.09.2020 beim ASG Feldkirch auch gegen diese Entlassung eine Klage auf Feststellung, dass die von der Dienstgeberin am 03.09.2020 ausgesprochene (Eventual)Entlassung rechtsunwirksam sei, ein. Dieses Verfahren ist unter der Zl. 36 Cga 77/20g beim ASG Feldkirch anhängig.

Die Dienstgeberin brachte im Verfahren vor dem Behindertenausschuss im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme vom 11.11.2020 im Wesentlichen vor, das Dienstverhältnis des Dienstnehmers zum Bund sei bereits erloschen, und zwar

 nach § 24 Abs. 9 VBG (automatische Beendigung wegen Ein-Jahres-Krankenstandes des Dienstnehmers)

 wegen der ausgesprochenen ersten Entlassung vom 20.08.2020

 wegen der ausgesprochenen zweiten Entlassung vom 03.09.2020.

Da der ehemalige Dienstnehmer jedoch die bereits erfolgte Beendigung seines Dienstverhältnisses bestreite und in allen drei Fällen Klage gerichtet auf die Feststellung des Fortbestandes des Dienstverhältnisses trotz der ausgesprochenen Beendigungen eingebracht habe, müsse die Dienstgeberin mit der Vorsichtsmaßnahme des Ausspruches der Dienstgerberkündigung wegen Dienstunfähigkeit des Dienstnehmers vorgehen. Der Dienstnehmer habe trotz seiner Meinung nach aufrechten Dienstverhältnisses beharrlich die mehrfachen Weisungen seines Arbeitgebers ignoriert, sich zum Zwecke der Beurteilung der Frage der Dienstunfähigkeit einer fachärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Die beharrliche Weisungsverweigerung sei auch nicht bloß „im Affekt“ erfolgt, sondern nach langer Überlegung und Konsultierung seines Rechtsanwaltes. Der Dienstnehmer habe seinen beharrlichen dienstlichen Ungehorsam auch mit Anwaltsschreiben angekündigt und sich sodann entsprechend seiner Ankündigung verhalten, habe also im dienstlichen Ungehorsam verharrt. Ein Aussetzungs/Unterbrechungsgrund iSd § 38 AVG liege nicht vor. Da abzusehen sei, dass die vom Dienstnehmer angestrengten Gerichtsverfahren vor dem ASG noch einige Zeit in Anspruch nehmen werden, könne einer Unterbrechung bzw. Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Aussetzung eines oder aller dieser Gerichtsverfahren nicht zugestimmt werden. Durch eine Aussetzung des Verfahrens auf längere Zeit wäre die Dienstgeberin nicht unbeträchtlichen Nachteilen ausgesetzt. Die Kündigung könnte erst viel später ausgesprochen werden als bei einer zügigen Verfahrensführung. Bis zum Kündigungsausspruch bestehe noch grundsätzlich Gehaltsfortzahlungspflicht, wenn das Dienstverhältnis noch aufrecht sein sollte. Angesichts dessen könne eine Aussetzung des Verfahrens nicht im Interesse der Dienstgeberin liegen und dieser auch nicht zugemutet werden können.

Mit Bescheid des Behindertenausschusses vom 14.01.2021 wurde spruchgemäß (hier in anonymisierter Form wiedergegeben) das Verfahren betreffend Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung „gemäß § 38 zweitem Satz AVG bis zur erstgerichtlichen inhaltlichen Entscheidung über die vom Dienstnehmer X als Kläger gegen den Dienstgeber Finanzamt Österreich, Dienststelle XXXX , als Beklagten beim Landesgericht Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht eingebrachten, unter den Aktenzahlen 36 Cga 19/20b und 60 Cga 11/20b und 36 Cga 77/20g anhängigen Klagen auf Feststellung des aufrechten Fortbestandes des Dienstverhältnisses ausgesetzt.“

Gegen diesen Aussetzungsbescheid vom 14.01.2021 erhob die Dienstgeberin mit Schriftsatz vom 25.02.2021 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde am 10.03.2021 zur Entscheidung vor.

Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte dem mitbeteiligten Dienstnehmer gemäß § 10 VwGVG die Beschwerde mit der Möglichkeit, sich binnen vier Wochen zu äußern. Der Mitbeteiligte erstattete mit Schriftsatz vom 23.03.2021 eine Äußerung zur Beschwerde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach Beschlussfassung am 15.04.2021 über die Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der mitbeteiligte Dienstnehmer gehört auf Grundlage eines Bescheides des Landesinvalidenamtes für Vorarlberg vom 25.06.1991 seit 13.03.1991 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 Abs. 1 BEinstG ursprünglich mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 vom Hundert an. Mit Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Vorarlberg, vom 17.04.2012 wurde der Grad der Behinderung ab 20.12.2011 mit 70 vom Hundert neu festgesetzt.

Der Mitbeteiligte war seit 28.10.1991 als Vertragsbediensteter in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur beschwerdeführenden Dienstgeberin zunächst bis 30.04.2004 bei der Finanzlandesdirektion für Vorarlberg und seit 01.05.2004 beim Finanzamt XXXX beschäftigt, dies zuletzt als Teamreferent in der Betriebsveranlagung.

Gegenwärtig steht nicht fest, ob dieses Dienstverhältnis nach wie vor aufrecht ist und somit aktuell besteht.

Mit Schreiben vom 29.11.2019 stellte die Beschwerdeführerin gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des begünstigten behinderten Mitbeteiligten, dies mit der Begründung, dieser sei dauerhaft dienstunfähig,

Festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin dem Mitbeteiligten mit Schreiben vom 07.01.2020 mitteilte, dass das Dienstverhältnis infolge Jahreserkrankung gemäß § 24 Abs. 9 Vertragsbedienstetengesetz (VBG) ex lege mit Ablauf des 15.02.2020 enden werde.

Festgestellt wird, dass der Mitbeteiligte in der Folge beim Landesgericht Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht (ASG Feldkirch) eine Klage auf Feststellung der Fortdauer des Dienstverhältnisses über den 15.02.2020 hinaus einbrachte. Dieses Verfahren ist unter der Zl. 36 Cga 19/20b beim ASG Feldkirch anhängig.

Festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20.08.2020 die Entlassung des Mitbeteiligten aus dem Dienstverhältnis, gestützt auf § 30 Abs. 1 Z 5 (vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses des Vertragsbediensteten) und § 34 Abs. 2 lit. b und d VBG, aussprach.

Festgestellt wird, dass diese Entlassung vom Mitbeteiligten beim ASG Feldkirch mit Klage auf Feststellung, dass die von der Dienstgeberin am 20.08.2020 ausgesprochene (Eventual)Entlassung rechtsunwirksam sei, angefochten wurde. Dieses Verfahren war ursprünglich unter der Zl. 35 Cga 70/20w und ist nunmehr - wegen Richterwechsels - unter der Zl. 60 Cga 11/20b beim ASG Feldkirch anhängig.

Festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 03.09.2020 neuerlich die Entlassung des Mitbeteiligten aus dem Dienstverhältnis, gestützt auf § 30 Abs. 1 Z 5 und § 34 Abs. 2 lit. b und d VBG, aussprach.

Festgestellt wird, dass auch diese Entlassung vom Mitbeteiligten beim ASG Feldkirch mit Klage auf Feststellung, dass die von der Dienstgeberin am 03.09.2020 ausgesprochene (Eventual)Entlassung rechtsunwirksam sei, angefochten wurde. Dieses Verfahren ist unter der Zl. 36 Cga 77/20g beim ASG Feldkirch anhängig.

Festgestellt wird, dass bisher in keinem dieser drei beim ASG Feldkirch anhängigen Verfahren eine inhaltliche Entscheidung ergangen ist, es liegt daher gegenwärtig weder eine erstinstanzliche noch eine rechtskräftige Entscheidung über die Frage, ob das Dienstverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem mitbeteiligten Dienstnehmer nach wie vor aufrecht ist, vor.

Mit dem von der beschwerdeführenden Dienstgeberin angefochtenen Bescheid des Behindertenausschusses vom 14.01.2021 wurde spruchgemäß das Verfahren „gemäß § 38 zweitem Satz AVG bis zur erstgerichtlichen inhaltlichen Entscheidung über die vom Dienstnehmer X als Kläger gegen den Dienstgeber Finanzamt Österreich, Dienststelle XXXX , als Beklagten beim Landesgericht Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht eingebrachten, unter den Aktenzahlen 36 Cga 19/20b und 60 Cga 11/20b und 36 Cga 77/20g anhängigen Klagen auf Feststellung des aufrechten Fortbestandes des Dienstverhältnisses ausgesetzt.“

2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf den Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes und auf die Angaben der Beschwerdeführerin und des Mitbeteiligten und sind im Wesentlichen unstrittig.

Die Feststellung, dass in den drei beim ASG Feldkirch anhängigen, zu den Zlen.: 36 Cga 19/20b, 60 Cga 11/20b und 36 Cga 77/20g protokollierten Verfahren über die Klagen des Mitbeteiligten auf Feststellung, dass das Dienstverhältnis mit der Beschwerdeführerin fortbestehe und somit nach wie vor aufrecht sei, bisher keine – daher auch keine erstinstanzliche - inhaltliche Entscheidung ergangen ist, gründet sich auf den Umstand, dass Gegenteiliges weder vom Mitbeteiligten noch von der Beschwerdeführerin vorgebracht wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

§ 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet:

Kündigung

§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.

(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.

(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.

(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenna) der Tätigkeitsbereich des begünstigten

Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

(4a) Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 zu berücksichtigen.

(5) Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs. 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, bzw. die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs. 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht.

(6) Abs. 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,a) wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw. als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der in Ausführung der §§ 223 und 224 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder des § 27 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;b) wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalles diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns.“

§ 28 Abs. 4 VwGVG lautet:

„(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.“

§ 38 AVG lautet:

„Sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.“

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht ist ausschließlich die Frage, ob die belangten Behörde berechtigt war, das Verfahren gemäß § 38 AVG auszusetzen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 22.02.1990, Zl.89/09/0096, ausgeführt hat, sind der Status eines begünstigten Behinderten und das Bestehen eines aufrechten Dienstverhältnisses des Behinderten, welches der Dienstgeber mittels Kündigung zu beenden beabsichtigt, nach der oben wiedergegebenen Gesetzesbestimmung des § 8 Abs. 2 BEinstG unabdingbare Voraussetzungen für den besonderen Kündigungsschutz bzw. die Durchführung eines diesbezüglichen Verfahrens. Die Verwaltungsbehörden müssen von Amts wegen und in jeder Lage des Verfahrens prüfen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind. Hiebei handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung. Gehört eine Person nicht mehr zum Kreis der begünstigten Behinderten oder ist das Dienstverhältnis, welches der Dienstgeber mittels Kündigung zu beenden beabsichtigt, nicht mehr aufrecht, so ist das Verfahren unzulässig, und es ist der Antrag des Dienstgebers zurückzuweisen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof auch in seinem Erkenntnis vom 27.01.2015, Ra 2014/11/0071, ausgeführt hat, ist die Frage des Bestandes oder Nichtbestandes des Dienstverhältnisses für die Behörde (und in der Folge für das Verwaltungsgericht) bei der Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung nach § 8 BEinstG erteilt wird oder nicht, eine Vorfrage im Sinne des im Verfahren nach dem BEinstG anwendbaren § 38 AVG (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. November 2006, Zl. 2005/11/0062, unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 1985, Zl. 84/09/0039), weil eine Kündigung eines Dienstverhältnisses das Bestehen eines solchen voraussetzt. Die Frage, ob eine Entlassung gerechtfertigt war und das Dienstverhältnis damit beendet wurde, ist daher für das ausgesetzte Verfahren präjudiziell. Ergibt sich im Verfahren vor dem Arbeits- und Sozialgericht, dass die Entlassung rechtens war und das in Rede stehende Dienstverhältnis damit beendet wurde, wäre keine Grundlage mehr für die beantragte Zustimmung zur auszusprechenden Kündigung gegeben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zudem in seinem Erkenntnis vom 02.07.1996, Zl. 96/08/0003, klargestellt, dass zur rechtsfeststellenden Entscheidung der Hauptfrage (welche im Verfahren auf Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten demnach eine Vorfrage im Sinne des § 38 AVG darstellt), ob ein Beschäftigungsverhältnis dem Behinderteneinstellungsgesetz unterliegt, ausschließlich die Arbeits- und Sozialgerichte zuständig sind.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann den Beschwerdeausführungen, wonach die Aussetzung des Verfahrens durch die belangte Behörde mangels Vorliegens eines Aussetzungsgrundes bzw. mangels Vorliegens einer Vorfrage iSd § 38 AVG zu Unrecht erfolgt sei, nicht gefolgt werden. Dies gilt insbesondere auch für das Vorbringen in der Beschwerde der Dienstgeberin, bei Unterbrechung/Aussetzung des Verfahrens drohe der Beschwerdeführerin (für den Fall, dass sich in den arbeitsgerichtlichen Verfahren herausstelle, dass das Dienstverhältnis nach § 24 Abs. 9 VBG [Einjahreserkrankung des Mitbeteiligten] und auch durch die erste sowie zweite Entlassung nicht beendet worden sein sollte) wegen der Verpflichtung zur Gehaltsfortzahlung, welcher aber keine Arbeitsleistung des Mitbeteiligten gegenüberstehe, ein hoher finanzieller Schaden, es bestehe keine Rechtsgrundlage dafür, das Verfahren ohne Aussetzungs- bzw. Unterbrechungsgrund nach § 38 AVG zu unterbrechen, eine mehrjährige Verspätung bei der Erlangung der Zustimmung des Behindertenausschusses zur Kündigung des Mitbeteiligten könne der Beschwerdeführerin nicht zugemutet werden.

Selbiges gilt auch für das Vorbringen in der Beschwerde der Dienstgeberin, da arbeitsgerichtliche Verfahren erfahrungsgemäß eine gewisse Zeitdauer benötigten, um zum Abschluss zu gelangen, sei es der Dienstgeberin nicht zumutbar, mit der Fortsetzung des vorliegenden Verfahrens bis zum Abschluss der arbeitsgerichtlichen Verfahren zuzuwarten; ersichtlich handle es sich bei der von der Beschwerdeführerin beabsichtigten Maßnahme des Ausspruches der Dienstgeberkündigung des Mitbeteiligten wegen Dienstunfähigkeit um eine Vorsichtsmaßnahme für den Fall, dass sich der Standpunkt des Mitbeteiligten vom Fortbestand des Dienstverhältnisses als zutreffend erweisen sollte. Diese Vorsichtsmaßnahme würde aber durch eine Unterbrechung/Aussetzung des vorliegenden Verfahrens weitestgehend konterkariert werden. Stelle sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren heraus, dass das Dienstverhältnis des Mitbeteiligten bereits geendet habe, bedürfe es des Ausspruches der (Eventual-) Kündigung nicht mehr. Im gegenteiligen Fall könne die Eventualkündigung aber bis dahin und auch danach nicht ausgesprochen werden, bis endlich die Zustimmung des Behindertenausschusses von der Beschwerdeführerin erlangt werden könne. Eine derartige mehrjährige Aussetzung/Unterbrechung des Verfahrens auf Erlangung der Zustimmung des Behindertenausschusses zu einer beabsichtigten Kündigung eines begünstigten Behinderten wegen Dienstunfähigkeit lasse sich nicht aus § 38 AVG ableiten. Im Ergebnis würde dies auf eine bleibende Verweigerung der Verfahrensdurchführung durch das Sozialministeriumservice hinauslaufen.

Dieses Beschwerdevorbringen der Beschwerdeführerin steht nicht in Einklang mit der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Was in diesem Zusammenhang das weitere Beschwerdevorbringen betrifft, nach der Rechtsprechung habe die Behörde bei der Gebrauchnahme des ihr eingeräumten Ermessens auf den Grundsatz der Verfahrensökonomie, also auf Aspekte der („möglichsten") Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis Bedacht zu nehmen, dies werde treffend als Effizienzgrundsatz bezeichnet, so ist der Beschwerdeführerin, insoweit sie auf Aspekte der Verfahrensökonomie und der Effizienz abstellt, entgegenzuhalten, dass – wie bereits erwähnt – die Vorfrage des Bestandes oder Nichtbestandes des Dienstverhältnisses, also im konkreten Fall die Frage, ob das Dienstverhältnis nach § 24 Abs. 9 VBG [Einjahreserkrankung des Mitbeteiligten] oder aber durch die erste oder die zweite ausgesprochene Entlassung beendet wurde, für das ausgesetzte Verfahren präjudiziell ist. Diese Vorfrage ist aber – insbesondere im Lichte der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - als Hauptfrage vom Arbeits- und Sozialgericht zu klären.

(Auch) vor diesem Hintergrund ist im gegenständlichen Fall dem Umstand Beachtung zu schenken, dass der - für eine Aussetzung des Verfahrens nach § 38 zweiter Satz AVG vorrangige - Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie dann von geringem Gewicht ist, wenn die Behörde nach dem Stand ihres Verfahrens, insbesondere auf Grund der ihr vorliegenden Ermittlungsergebnisse ohne Weiteres zur selbständigen Beurteilung der Vorfragen in der Lage ist (siehe beispielsweise die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 03.06.1997, Zl. 97/08/0137, und vom 07.04.1992, Zl. 91/11/0155, mit weiteren Hinweisen).

Das Bundesverwaltungsgericht vermag jedoch nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hätte. Wie in der Beschwerde der Dienstgeberin selbst ausgeführt wird, würden arbeitsgerichtliche Verfahren erfahrungsgemäß eine gewisse Zeitdauer benötigen, um zum Abschluss zu gelangen. Auf Grund der offenkundigen Komplexität der in diesen - zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbeteiligten geführten - arbeitsgerichtlichen Verfahren zu klärenden Fragen und den damit allenfalls verbundenen erforderlichen Ermittlungen zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erweist sich die diesbezügliche Aussetzung des Verfahrens als nicht rechtswidrig, zumal die belangte Behörde - ohne umfangreiche Sachverhaltsermittlungen und -feststellungen - keineswegs ohne Weiteres zur selbständigen Beurteilung dieser Vorfrage in der Lage war. Es bestehen somit keine Bedenken dagegen, dass aus Gründen der Verfahrensökonomie von der Möglichkeit, das Verfahren auszusetzen, Gebrauch gemacht worden ist.

Lediglich der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang nicht unerwähnt, dass – zurückkommend auf das Vorbringen in der Beschwerde, bei Aussetzung des Verfahrens drohe der Beschwerdeführerin wegen der Verpflichtung zur Gehaltsfortzahlung, welcher aber keine Arbeitsleistung des Dienstnehmers gegenüberstehe, ein hoher finanzieller Schaden, weshalb das Verfahren nicht gemäß § 38 AVG ausgesetzt werden könne – seitens der Beschwerdeführerin ausdrücklich betont wurde, dass es sich bei der von der Beschwerdeführerin beabsichtigten Maßnahme des Ausspruches der Dienstgeberkündigung des Mitbeteiligten wegen Dienstunfähigkeit um eine Vorsichtsmaßnahme für den Fall handle, dass sich der Standpunkt des Mitbeteiligten vom Fortbestand des Dienstverhältnisses als zutreffend erweisen sollte.

In diesem Zusammenhang erscheint es zunächst nicht schlüssig, dass die Beschwerdeführerin auf Grundlage ihrer eigenen Wahl eines Rechtsinstrumentes wie einer Entlassung (bzw. auf Grundlage dessen weiterer Aufrechterhaltung) für den Fall, dass dieses Rechtsinstrument aus Sicht der Beschwerdeführerin nicht greifen sollte, einen Schaden erblickt, für den sie aber letztlich die Behörde, die von der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit der Aussetzung des Verfahrens iSd § 38 AVG Gebrauch macht, verantwortlich zu machen scheint. Unabhängig davon aber legt die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation einer Antragstellung auf Zustimmung zur Kündigung des begünstigten behinderten Mitbeteiligten „als reine Vorsichtsmaßnahme für den Fall, dass sich der Standpunkt des Antraggegners vom Fortbestand des Dienstverhältnisses als zutreffend erweisen sollte“, die Prioritäten in der Verfahrensführung und damit den Vorrang der Verfahren vor dem Arbeits- und Sozialgericht letztlich selbst ausdrücklich fest, weshalb es auch unter diesem Gesichtspunkt den Grundsätzen der Verfahrensökonomie und Effizienz nicht widerspricht, sondern diesen im Gegenteil vielmehr entspricht, das gegenständliche, „lediglich eventualiter“ betriebene Verfahren auf Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung gemäß § 8 BEinstG im Sinne des § 38 AVG auszusetzen.

Der Beschwerdeführerin ist allerdings dahingehend zuzustimmen, dass die belangte Behörde den Spruch des angefochtenen Bescheides insofern unpräzise formuliert hat, als spruchgemäß das Verfahren „bis zur erstgerichtlichen inhaltlichen Entscheidung über die vom Dienstnehmer X als Kläger gegen den Dienstgeber Finanzamt Österreich, Dienststelle XXXX , als Beklagten beim Landesgericht Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht eingebrachten, unter den Aktenzahlen 36 Cga 19/20b und 60 Cga 11/20b und 36 Cga 77/20g anhängigen Klagen auf Feststellung des aufrechten Fortbestandes des Dienstverhältnisses“ ausgesetzt wurde.

Die belangte Behörde hat in diesem Zusammenhang zunächst zutreffend und hinreichend deutlich ausgesprochen, dass das Verfahren jeweils bis zur erstgerichtlichen inhaltlichen – und nicht bis zur rechtskräftigen - Entscheidung des Landesgerichtes Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht auszusetzen ist. Dies gründet sich auf den Umstand, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem bereits oben zitierten Erkenntnis vom 27.01.2015, Ra 2014/11/0071, ausgeführt hat, dass § 38 AVG unter dem Vorbehalt einer anderslautenden gesetzlichen Regelung steht; eine solche liegt in § 61 Abs. 1 und 2 ASGG im Ergebnis vor. Gemäß § 61 Abs. 2 ASGG wirkt bereits das (erste) erstgerichtliche Urteil, auch wenn es inzwischen aufgehoben oder durch ein anderes Urteil ersetzt worden ist, bis zur Beendigung des Verfahrens weiter, soweit die Parteien nichts anderes vereinbaren oder nach Abs. 4 anderes angeordnet ist. Wie sich aus den Materialien schon zur Stammfassung des § 61 ASGG, aber auch zur Novelle BGBl. Nr. 408/1990 zweifelsfrei ergibt, sollte das (erste) erstgerichtliche (Feststellungs)Urteil über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sofort verbindlich sein und diese Verbindlichkeit auch im Falle einer Aufhebung durch das Berufungsgericht bis zur Beendigung des Verfahrens behalten. Im AB zur Stammfassung (vgl. oben Pkt. 1.2.1.2.) kommt dies darin zum Ausdruck, dass man ganz bewusst vorsehen wolle, dass "das erstinstanzliche Urteil die Rechtslage für die Dauer des gesamten Rechtsmittelverfahrens bis zur Rechtskraft festlegt". Daraus folgt aber, dass während des Zeitraums der Verbindlichkeit des erstgerichtlichen Urteils eine abweichende Beurteilung der im Urteil getroffenen Feststellung (über den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses; Z. 1) durch andere Behörden und Gerichte ausgeschlossen sein sollte, dies ungeachtet des Umstands, dass die das Rechtsmittelverfahren beendende Entscheidung allenfalls eine andere Beurteilung als das erstgerichtliche Urteil vornehmen könnte. Dem entspricht auch die Judikatur des Obersten Gerichtshofes, wonach dann, wenn ein (vorläufig) verbindliches Urteil über den aufrechten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses vorliegt, diese Entscheidung einem Leistungsbegehren des Dienstnehmers zugrunde zu legen ist, sodass den Voraussetzungen einer Unterbrechung wegen Präjudizialität "bis zur formell und materiell rechtskräftigen Entscheidung" im Vorprozess die verfahrensrechtliche Grundlage entzogen ist (vgl. den Beschluss vom 20. April 1994, 9 Ob A 37/94). Diese Auffassung wird auch in der Lehre vertreten (vgl. Konecny, Wirkungen erstinstanzlicher Urteile in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten gemäß § 61 ASGG, ZAS 1986 155 (163); Grießer, Zur Wirkung klagsabweisender Urteile gem § 61 Abs. 1 ASGG, RdA 1997 10ff). Es gibt keinen Hinweis darauf, dass die in § 61 ASGG normierte Verbindlichkeit erstgerichtlicher Urteile auf bestimmte Verfahren beschränkt sein und nicht auch Verfahren nach § 8 Abs. 4 BEinstG erfassen sollte.

Daraus folgt, dass der Behindertenausschuss bzw. das Verwaltungsgericht die Verbindlichkeit bereits einer erstgerichtlichen Feststellung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu beachten und diese Feststellung der eigenen rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen hat, solange das noch anhängige Verfahren zur Wirksamkeit der (diesem Erkenntnis des VwGH zu Grunde liegenden) Entlassung noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Für eine eigenständige Beurteilung der Vorfrage ist in einem solchen Fall – wenn also eine erstgerichtliche (wenn auch nicht rechtskräftige) Feststellung über den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses bereits vorliegt - ebenso wenig Raum wie für eine Aussetzung des verwaltungsbehördlichen oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.

Wie sich aus den getroffenen Feststellungen ergibt, ist in den zu den Aktenzahlen 36 Cga 19/20b, 60 Cga 11/20b und 36 Cga 77/20g protokollierten Verfahren des ASG Feldkirch bisher keine inhaltliche Entscheidung über die Frage, ob das Dienstverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbeteiligten noch aufrecht ist oder nicht, ergangen, es liegt daher gegenwärtig noch keine erstinstanzliche (und damit auch keine rechtskräftige) Entscheidung des ASG Feldkirch über die Frage der Rechtmäßigkeit der ausgesprochenen Entlassungen bzw. über die Frage der Beendigung des Dienstverhältnisses nach § 24 Abs. 9 VBG (Einjahreserkrankung des Mitbeteiligten), an die eine Bindung bestünde, vor.

Allerdings weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass aus dem Spruch des angefochtenen Aussetzungsbescheides nicht hinreichend deutlich hervorgeht, ob die Aussetzung kumulativ oder alternativ bis zum erstinstanzlichen Ausgang eines, zweier oder aller drei Verfahren verfügt wird bzw. welches nun dieses eine oder welches nun diese zwei der drei angeführten arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten sein soll(en), deren Ausgang der Behindertenausschuss abzuwarten für notwendig erachtet, bevor er sein eigenes Verfahren weiterführen kann/muss.

Entscheidend für die Fortsetzung des gegenständlich ausgesetzten Verfahrens auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des begünstigten behinderten Mitbeteiligten ist, wie bereits oben ausgeführt, die Klärung der Frage, ob das Dienstverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbeteiligten nach wie vor aufrecht ist oder nicht, weil eine Kündigung eines Dienstverhältnisses das Bestehen eines solchen voraussetzt. Sobald diese Vorfrage geklärt ist, ist das Verfahren fortzusetzen.

Dies bedeutet für den gegenständlichen Fall - in dem drei Verfahren, in denen die (Vor)Frage zu klären ist, ob dieses Dienstverhältnis bereits beendet ist oder noch fortbesteht, beim ASG Feldkirch anhängig sind -, dass das ausgesetzte Verfahren jedenfalls bereits dann fortzusetzen ist, sobald in einem dieser drei beim ASG Feldkirch anhängigen Verfahren die erstinstanzliche inhaltliche Entscheidung ergehen sollte, dass das Dienstverhältnis – entweder wegen Beendigung des Dienstverhältnisses nach § 24 Abs. 9 VBG (Einjahreserkrankung des Mitbeteiligten) oder wegen Rechtmäßigkeit einer der beiden Entlassungen – beendet ist. Diesfalls wäre nämlich der gegenständliche Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des begünstigten behinderten Mitbeteiligten mangels Vorliegens eines kündbaren Dienstverhältnisses und sohin mangels Vorliegens einer Prozessvoraussetzung zurückzuweisen.

Sollte allerdings in keinem dieser drei Verfahren die erstinstanzliche inhaltliche Entscheidung getroffen werden, dass das Dienstverhältnis beendet ist, so kann das ausgesetzte Verfahren erst fortgesetzt werden, wenn nach der letzten der drei erstinstanzlichen Entscheidungen feststehen sollte, dass das Dienstverhältnis fortbesteht und daher nach wie vor aufrecht ist. In einem solchen Fall würde erst dann feststehen, dass die für die inhaltliche Fortführung des ausgesetzten Verfahrens erforderliche Prozessvoraussetzung eines aufrechten Dienstverhältnisses vorliegt.

Mit der nunmehrigen Adaptierung des Spruches des angefochtenen Bescheides sollte diesen Überlegungen Rechnung getragen sein und wird zudem der Beschwerdegegenstand nicht überschritten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Weiters kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Im gegenständlichen Fall war Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Entscheidung der belangten Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwiesen hat. Wie oben ausgeführt, erweist sich die Aussetzung des Verfahrens iSd § 38 AVG durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist unbestritten und geklärt, sodass eine mündliche Verhandlung nicht geboten war, zumal im gegenständlichen Fall ausschließlich eine Rechtsfrage zu klären war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen. All dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf - in der Begründung zitierte - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A wiedergegeben. Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen worden ist.