BVwG W200 2270451-1

Spruch:

W200 2270451-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Scherz als Vorsitzende und durch den Richter Dr. Kuzminski sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Halbauer als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien vom 24.01.2023, Zl. 54179207400020, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß §§ 2 und 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen.

Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Vorverfahren:

Dem Beschwerdeführer wurde am 06.09.2021 ein Behindertenpass mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50% ausgestellt.

Kausal dafür war die Gesundheitsschädigung: degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, ABF C4-C6, Positionsnummer 02.01.03, GDB 50%;

Als Nachuntersuchungstermin wurde September 2022 vorgesehen mit der Begründung, dass nach einer weiteren Rehabilitation eine Besserung des Leidens wahrscheinlich sei.

Gegenständliches Verfahren:

Der Beschwerdeführer stellte am 04.10.2022 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten unter Anschluss eines ärztlichen Entlassungsberichtes über eine ambulante Rehabilitation des Stütz- und Bewegungsapparates vom 19.08.2021 bis 15.02.2022 sowie eines Schreibens der PVA vom 24.06.2022.

Das vom Sozialministeriumservice eingeholte Gutachten der bereits im Vorverfahren befassten Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin ergab einen Gesamtgrad der Behinderung von 40%. Die Gesundheitsschädigung sei nun mehr aufgrund einer Besserung unter Positionsnummer 02.01.02 mit 40% einzustufen. Das Gutachten gestaltete sich wie folgt:

„Anamnese:

Letzte Begutachtung am 02.09.2021

1 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, ABF C4 bis C6 50%

Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H. Nachuntersuchung 9/2022 - nach weiterer Rehabilitation Besserung von Leiden 1 wahrscheinlich

Zwischenanamnese seit 9/2021:

keine Operation, kein stationärer Spitalsaufenthalt

Rehabilitation in RZ Gröbming, ambulante Rehabilitation Therme Wien Oberlaa, derzeit Reha Phase 3 ÖGKK seit 03/2022

Derzeitige Beschwerden:

„Schmerzen habe ich überall, vor allem im Bereich der Halswirbelsäule und Lendenwirbelsäule, die rechte Hand ist schwach und zittert. Die Rehabilitation hat lange keine Besserung gebracht, erst seit ich bei der ÖGKK Therapie habe, wird es etwas besser und es geht was weiter."

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:

Medikamente: Escitalopram 10 mg, Bezalip, Metagelan bei Schmerzen, Halcion Allergie: 0 Nikotin: 30 Hilfsmittel: keine

Laufende Therapie bei Hausarzt Dr. XXXX , 1100, derzeit Reha Phase III

Sozialanamnese: verheiratet, 2 Kinder, lebt in Wohnung im 3. Stockwerk mit Lift.

Berufsanamnese: Schlosser, Krankenstand seit 22.3.2021

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

MRT der LWS 6. 4. 2022 (normale Weite des Spinalkanal, Wirbelkörper unauffällig. Tangierung der Nervenwurzel L5/L6, dehydrierte Bandscheibe.)

Entlassungsbrief Therme Wien Oberlaa 15.2.2022 (am 4.6.2021 ABF C4/C5 und C5/C6 mit motorischem Defizit rechte Hand. Parese rechte untere Extremität unklarer Genese in Abklärung, CTS bds.

Beschwerdeanamnese: im November 2021 Gehschwäche, Funktionseinschränkung rechte untere Extremität, Stiegensteigen erschwert)

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand: gut, 34 Jahre; Ernährungszustand: gut, Größe: 178,00 cm Gewicht: 99,00kg

Klinischer Status - Fachstatus:

Caput/Collum: Narbe halbkragenförmig rechts, klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen, sichtbare Schleimhautpartien unauffällig, Pupillen rund, isocor. Halsvenen nicht gestaut.

Thorax: symmetrisch, elastisch

Atemexkursion seitengleich, VA. HAT rein, rhythmisch. Keine Dyspnoe, keine Zyanose. Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar.

Integument: unauffällig

Schultergürtel und beide oberen Extremitäten:

Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, annähernd seitengleich mittelkräftig entwickelte Muskelverhältnisse: Bandmaß Oberarm rechts 37 cm, links 36 cm, Unterarm rechts 32,5 cm, links 32,2 cm (Rechtshänder). Die Durchblutung ist ungestört, Radialispulse beidseits tastbar, die Sensibilität wird im Bereich der rechten Hand diffus als gestört angegeben.

Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.

Hand rechts: keine Schwellung der Hand und Langfinger, Tremor, Fingerstrecken möglich, Fingerspreizen nicht wesentlich geschwächt, Fingerbeugen und Faustschluss möglich, Opponensfunktion Daumen zu Zeigefinger möglich, ein Blatt kann gehalten werden.

Hand links: unauffällig

Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig.

Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar.

Becken und beide unteren Extremitäten:

Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits mit Anhalten und ohne Einsinken durchführbar. Im Liegen angedeutet Schwäche beim Vorfußheben und Vorfußsenken.

Der Einbeinstand ist mit Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist zu einem Drittel möglich.

Die Beinachse ist im Lot. Seitengleich mittelkräftig entwickelte Muskelverhältnisse: Bandmaß Oberschenkel bds. 52 cm, Unterschenkel bds. 41 cm.

Beinlänge ident.

Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird gluteal rechts und am rechten Oberschenkel lateral als gestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich.

Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich.

Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60° bei KG 5 möglich. Wirbelsäule:

Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Mäßig Hartspann. Klopfschmerz über der unteren LWS paralumbal rechts, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei.

Aktive Beweglichkeit:

HWS: Rotation und Seitneigen nach rechts geringgradig eingeschränkt BWS/LWS: FBA: 30 cm, Rotation und Seitneigen 20°

Lasegue bds. negativ, geprüfte Muskeleigenreflexe seitengleich mittellebhaft auslösbar. Gesamtmobilität - Gangbild:

Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen ohne Hilfsmittel, das Gangbild ist angedeutet rechts hinkend, das rechte Bein wird in leichter Streckstellung vorgeführt, ausreichend Bodenfreiheit.

Bewegungsabläufe nicht eingeschränkt. Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen durchgeführt.

Status Psychicus:

Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

​

Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Depressio: nicht durch fachärztliche Befunde belegt

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Besserung von Leiden 1 des Vorgutachtens objektivierbar

(…) Dauerzustand

Herr XXXX kann trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen.“

Aufgrund einer im Parteiengehör zu diesem Gutachten abgegebenen Stellungnahme, die auf neurologische Defizite hinwiesen und der Vorlage eines stationären Patientenbriefes des AKH Wien, Universitätsklinik für Neurologie, über einen stationären Aufenthalt des Beschwerdeführers vom 05.11.-12.11.2021 holte das Sozialministeriumservice eine Stellungnahme der befassten Unfallchirurgin ein, die ergab, dass für die Einstufung behinderungsrelevanter Leiden die objektivierbaren Funktionseinschränkungen unter Beachtung sämtlicher vorgelegter Befunde maßgeblich seien. Im Rahmen der Untersuchung seien sämtliche objektivierbare Funktionseinschränkungen eingestuft worden. Der nachgereichte Befund beinhalte keine neuen Erkenntnisse, die das Begutachtungsergebnis entkräften können. Insbesondere hätten keine relevanten motorischen Schwächen der rechten oberen und unteren Extremität und keine objektivierbare Stuhlinkontinenz festgestellt werden können.

Ohne Durchführung des Parteiengehörs wies das Sozialministeriumservice den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ab. Der Grad der Behinderung betrug nach diesem Bescheid 40 von 100.

Im Rahmen der dagegen erhobenen Beschwerde wurde vorgebracht, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers schlimmer sei als zuvor. Er schließe noch Befunde seines Psychiaters an. Angeschlossen war ein psychiatrisch- neurologischer Befundbericht vom 18.12.2022.

Im geplanten Beschwerdevorentscheidungsverfahren holte das Sozialministeriumservice nunmehr ein Gutachten eines Facharztes für Psychiatrie basierend auf einer Untersuchung ein. Das fachärztliche Gutachten ergab einen Grad der Behinderung von 20% (Anpassungsstörung, Positionsnummer 03.05.01, 20%).

„Anamnese: (…)

Anreise mit dem PKW, kommt in Begleitung des Nachbarn, der den PKW fährt und bei der Untersuchung nicht anwesend ist.

Facharzt: Dr. XXXX , Termine einmal monatlich.

Sei erstmals vor ca. 10 Jahren in psychiatrischer Behandlung gewesen.

Psychotherapie: dzt. keine.

Vorerkrankungen: keine neuen seit dem VGA.

Stationärer Aufenthalt: keine.

Reha: keine.

Tagesstruktur: „Bin um 5 Uhr auf, schlafe nicht mehr als 2h, gehe in die Küche, rauche bis 7 Uhr, versuche raus zu gehen, mache Therapie für die Wirbelsäule."

Forensische Anamnese: „familiäre Probleme, Vorstrafe wegen finanziellen Sachen, Betrug." Führerschein: vorhanden.

Grundwehrdienst: absolviert.

Grund der Antragstellung: Beschwerde.

Erwachsenenvertretung: keine.

Derzeitige Beschwerden:

„Ich kann meine eigenen Kinder nicht mehr hören, habe seit 2 Jahren keinen Geschlechtsverkehr mit meiner Frau, rede mit ihr auch kaum."

Konzentration: „kommt drauf an."

Schlaf: Ein- und Durchschlafstörung.

Drogenkonsum: 0.

Alkohol: 0.

Nikotin: 40/Tag.

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel: Sertralin 50 mg 1-0-0

Sozialanamnese: siehe auch VGA.

letzte berufliche Tätigkeit: dzt. Bezug Rehageld, gibt an bis 07/22 durchgehend insgesamt 16 Jahre als Schlosser gearbeitet zu haben.

Wohnverhältnisse: eigene Wohnung, lebe im gemeinsamen Haushalt mit Frau und 2 Kindern.

Familienstruktur: verheiratet, 2 Kinder (5a und 8a).

Ausbildung und Berufslaufbahn: geb. in Bosnien, seit 1992 in Österreich lebend, 4 Jahre Volksschule, 4 Jahre Hauptschule, 1 Jahr Poly, Schlosser mit LAP und Meisterprüfung.

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

psychiatrisch-neurologischer Befund, Dr. XXXX , 18.12.2022: Depressio, Insomnie, chronische Schmerzen, Z.n. Discusprolaps OP C4/C5 und C5/C6.

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand: altersgemäßer AZ, normal entwickelte Skelettmuskulatur bds.

Der Antragsteller präsentiert sich betont leidend, betritt humpelnd das Untersuchungszimmer, beginnt sofort ungefragt lebhaft seine Beschwerden zu schildern.

Ernährungszustand:

Größe: 178,00 cm Gewicht: 95,00 kg

Klinischer Status - Fachstatus:

Gesamtmobilität - Gangbild:

der Antragsteller betritt humpelnd das Untersuchungszimmer, ausreichend geh- und stehfähig.

Status Psychicus:

Bewusstseinslage: wach, klar.

Orientierung: voll und allseits orientiert.

Aufmerksamkeit: ungestört.

Auffassung: o.B.

Konzentration: ungestört.

Immediat- sowie Kurz- und Langzeitgedächtnis: unauffällig.

Ductus: im Tempo normal, kohärent und zielführend, keine Produktivität.

Intelligenz: im Normbereich.

Wahnphänomene, Sinnestäuschungen oder Ich-Störungen: keine.

Befindlichkeit: negativ.

Stimmung: subdepressiv.

Affektlage: klagsam, jammrig.

Affizierbarkeit: vorwiegend im negativen Skalenbereich.

Antrieb: o.B.

Selbstgefährdung: keine.

Fremdgefährdung: keine.

Biorhythmusstörung: Ein- und Durchschlafstörung.

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

​

Gesamtgrad der Behinderung 20 v. H.

(…)

Herr XXXX kann trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen.“

Eine Zusammenfassung der beiden eingeholten Gutachten ergab einen Gesamtgrad der Behinderung von 40 von 100. Begründend wurde durch den Facharzt für Psychiatrie ausgeführt, dass das Leiden 2 (Anpassungsstörung) das Leiden 1 (degenerative Veränderungen der Wirbelsäule) nicht steigere, da keine negative wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliege.

Nach Vorlage des Aktes an das BVwG wurde das psychiatrische und zusammenfassende Gutachten dem Parteiengehör unterzogen. In diesem gab der Beschwerdeführer an, dass keine Besserung vorliege, sondern er zT an einer Lähmung am rechten Bein leide, die Bandscheiben dehydriert seien und er die rechte Hand nicht ganz schließen könne. Er dürfe nicht mehr als 5 kg heben, da sonst die LWS operiert werden müsse. Er könne seinen alten Job nicht mehr ausüben. Es gebe in seinem Wohnblock einen 44jährigen Mann, der einen Behindertenpass besitze, obwohl er nicht operier wurde. Er stelle sich die Frage, ob man ihm wirklich helfen oder im Regen stehen lassen wolle.

Aufgrund des Vorbringens im Parteiengehör holte das BVwG ein orthopädisches Gutachten eines bisher nicht mit der Angelegenheit befassten Facharztes basierend auf einer Untersuchung ein.

Das Gutachten ergab einen Gesamtgrad der Behinderung von 40% und gestaltet sich wie folgt:

„Relevante Anamnese: Operation an der Halswirbelsäule, ABF (anteriori body fusion) C4-C6 Juni 2021, anschließend Rehabilitation.

Jetzige Beschwerden: Die Lendenwirbelsäule hat sich verschlechtert, es wird vielleicht operiert. Ich kann den Kopf schlecht drehen.

Vor der OP war der rechte Arm komplett gelähmt. Ich schlafe nur 3-4 Stunden.

Medikation: Sertralin, Xanor, Pantoloc, Bezalip, Seroquel

Sozialanamnese: Schlossermeister, derzeit Rehageld.

Allgemeiner Status: 178 cm großer und 93 kg schwerer Mann in gutem Allgemein- und Ernährungszustand.

Thorax symmetrisch.

Relevanter Status:

Wirbelsäule im Lot. HWS in R 20-0-20, F 5-0-5, KJA 2 cm, Reklination 10 cm wird gezeigt.

Normale Brustkyphose, BWS-drehung 25-0-25,

FKBA und Seitneigung wegen angegebener Schmerzen nicht prüfbar.

Obere Extremitäten:

Schultern in S 30-0-140, F 140-0-40, R 60-0-60, Ellbögen 0-0-125, Handgelenke 40-0-45, Faustschluß beidseits möglich, Fingerstrecken und -beugen beidseits möglich.

Nacken- und Kreuzgriff gering eingeschränkt.

Tremor wechselnder Intensität rechte Hand wird gezeigt.

Untere Extremitäten:

Hüftgelenk links in S 0-0-105, R 30-0-10, Kniegelenke in S 0-0-130, bandfest, reizfrei.

Sprunggelenk links 10-0-40.

Rechtes Bein wegen angegebener Schmerzen nicht untersuchbar.

GangbiId/Mobilität: Gang in Straßenschuhen ohne Gehbehelfe rechtshinkend möglich.

BEURTEILUNG

Ad 1)

1) degenerative Veränderungen der Wirbelsäule,

Zustand nach Versteifung C4-6 02.01.02 40%

Oberer Rahmensatz, da sensomotorisches Restdefizit rechter Arm; zusätzlich Lumboischialgie

Wahl der Position, da mittelgradige Einschränkung mit Restdefizit des rechten Armes ohne maßgeblichen motorischen Ausfall am Arm oder Bein

2) Anpassungsstörung 03.05.01 20%

Eine Stufe über unterem Rahmensatz, da intermittierende, affektive Störung

Wahl der Position, da keine kognitiven Störungen oder relevante Beeinträchtigung der sozialen Bereiche exploriert

Ad 2) Der GdB beträgt 40%, weil das Leiden 1 durch das bestehende Leiden 2 wegen zu geringer funktioneller Relevanz bei gleichzeitiger Leidensüberschneidung nicht erhöht wird.

Ad 3) Es liegt eine deutliche Besserung der Funktion der rechten Hand vor. Im Erstgutachten 2021 war der Faustschluß nicht möglich, beim jetzt gegenständlichen GA und auch bei mir war/ist der Faustschluß möglich. Im Rahmen des Aufenthaltes im AKH Wien/Neurologie wurde ein MRT der gesamten Wirbelsäule durchgeführt, welches keine Korrelation der Beschwerden mit dem bildgebenden Befund ergab, auch nicht mit den Ergebnissen der Nerven/muskelmessung, besonders bezüglich der angegebenen Beinschwäche rechts.

Allerdings ist das eineinhalb Jahre her; neue Befunde einer Neurologie oder neue MRT liegen nicht vor.

Ad 4) Der BF kann auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb tätig sein.

Ad 5) Eine ärztliche Nachuntersuchung ist nicht erforderlich.“

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Allgemeine Feststellungen:

Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.

Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.

Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.

Er ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.

Der Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung ist am 04.10.2022 beim Sozialministeriumservice eingelangt.

Der aktuelle Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH , somit weniger als 50 vH.

1.2. Art und Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen:

orthopädischer Status:

Wirbelsäule im Lot. HWS in R 20-0-20, F 5-0-5, KJA 2 cm, Reklination 10 cm wird gezeigt.

Normale Brustkyphose, BWS-drehung 25-0-25,

FKBA und Seitneigung wegen angegebener Schmerzen nicht prüfbar.

Obere Extremitäten:

Schultern in S 30-0-140, F 140-0-40, R 60-0-60, Ellbögen 0-0-125, Handgelenke 40-0-45, Faustschluß beidseits möglich, Fingerstrecken und -beugen beidseits möglich.

Nacken- und Kreuzgriff gering eingeschränkt.

Tremor wechselnder Intensität rechte Hand wird gezeigt.

Untere Extremitäten:

Hüftgelenk links in S 0-0-105, R 30-0-10, Kniegelenke in S 0-0-130, bandfest, reizfrei.

Sprunggelenk links 10-0-40.

Rechtes Bein wegen angegebener Schmerzen nicht untersuchbar.

GangbiId/Mobilität: Gang in Straßenschuhen ohne Gehbehelfe rechtshinkend möglich.

Status Psychicus:

Bewusstseinslage: wach, klar.

Orientierung: voll und allseits orientiert.

Aufmerksamkeit: ungestört.

Auffassung: o.B.

Konzentration: ungestört.

Immediat- sowie Kurz- und Langzeitgedächtnis: unauffällig.

Ductus: im Tempo normal, kohärent und zielführend, keine Produktivität.

Intelligenz: im Normbereich.

Wahnphänomene, Sinnestäuschungen oder Ich-Störungen: keine.

Befindlichkeit: negativ.

Stimmung: subdepressiv.

Affektlage: klagsam, jammrig.

Affizierbarkeit: vorwiegend im negativen Skalenbereich.

Antrieb: o.B.

Selbstgefährdung: keine.

Fremdgefährdung: keine.

Biorhythmusstörung: Ein- und Durchschlafstörung.

1.3. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:

​

Gesamtgrad der Behinderung 40 vH

Der GdB des führenden Leiden 1 wird durch das Leiden 2 wegen zu geringer funktioneller Relevanz bei gleichzeitiger Überschneidung nicht erhöht.

1.4. Die Beschwerdeführerin ist in Folge des Ausmaßes der Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet.

2. Beweiswürdigung:

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 24.01.2023 hat die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 BEinstG abgewiesen und einen Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 40 vH festgestellt.

Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich – in freier Beweiswürdigung – in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die vom Sozialministeriumservice eingeholten Gutachten nach Durchführung von Untersuchungen und unter Zugrundelegung der vorgelegten Beweismittel sowie dem vom BVwG eingeholten Gutachten eines bisher nicht mit dem Akt befassten Orthopäden, das inhaltlich im Übrigen dem vom SMS eingeholten Gutachten entspricht.

Beide Fachärzte stellen anhand der eigenen Untersuchung und der vorgelegten Unterlagen fest, dass beim Beschwerdeführer degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Zustand nach Versteifung C4-6 vorliegt. Beide stellen jeweils eine mittelgradige Einschränkung der Wirbelsäule fest - samt den rechten Armt betreffenden Defiziten („mit Restdefizit des rechtens Armes ohne maßgeblichen motorischen Ausfall am Arm oder Bein“ bzw. „Restsymptomatik mit Wurzelreizzeichen und Tremor der rechten Hand ohne relevante motorische Schwäche, und Lumboischialgie rechts ohne objektivierbare Wurzelreizzeichen“)

Die Pos.Nr. 02.01.02 der Anlage zur EVO sieht für Funktionseinschränkungen mittleren Grades die Einschätzung mit 30 – 40 % vor, wobei die Einstufung mit 40 % dann zu erfolgen hat, wenn diese rezidivierend und anhaltend sind, Dauerschmerzen mit eventuell episodische Verschlechterungen vorliegen, maßgebliche radiologische und/oder morphologische Veränderungen bzw. maßgebliche Einschränkungen im Alltag und Arbeitsleben vorliegen.

Im Vorverfahren - bei dem auf eine wahrscheinliche Besserung des Leidens nach weiterer Rehabilitation hingewiesen wurde – stufte die Gutachterin des SMS den das Leiden unter 02.01.03 ein.

Eine explizite Frage des BVwG an den bestellten Facharzt für Unfallchirurgie, ob eine Besserung zum Vorverfahren erkennbar ist, ergab, dass eine deutliche Besserung der Funktion der rechten Hand vorliege – 2021 war kein Faustschluss möglich, im gegenständlichen Verfahren war/ist der Faustschluss möglich. Auch gab der Facharzt für Unfallchirurgie an, dass ein MRT der gesamten Wirbelsäule keine Korrelation der Beschwerden mit dem bildgebenden Befund ergeben hätte, auch nicht mit den Ergebnissen der Nerven/Muskelmessungen besonders bezüglich der angegebenen Beinschwäche rechts.

Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich – in freier Beweiswürdigung – in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die vom Sozialministeriumservice eingeholten Gutachten nach Durchführung von Untersuchungen und unter Zugrundelegung der vorgelegten Beweismittel.

Das eingeholte psychiatrische Gutachten ergab basierend auf einer fachärztlichen Untersuchung und dem vorgelegten neurologisch-psychiatrischen Befund (Depressio, Insomnie) die Einstufung einer Anpassungsstörung unter Pos.Nr. 03.05.01 mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz, da eine intermittierende, affektive Störung vorliegt.

In zwei Zusammenfassenden Gutachten wird ident festgehalten, dass der Gesamtgrad der Behinderung 40 vH betrage, weil der GdB des führenden Leidens 1 durch Leiden 2 nicht erhöht werde.

Für den erkennenden Senat ergibt sich kein Anhaltspunkt vom festgestellten Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 40 vH abzuweichen. Aufgrund der Ausführungen im Parteiengehör wurde ein neuerliches auf einer aktuellen Untersuchung basierendes orthopädisches Sachverständigengutachten eingeholt und das Leiden des Beschwerdeführers eingestuft. Alle drei Gutachter haben sich mit dem Leidenszustand des Beschwerdeführers ausführlich auseinandergesetzt und die Leiden wurden allesamt einer Beurteilung unterzogen. Von der Möglichkeit ein Gegengutachten eines Sachverständigen seiner Wahl vorzulegen, um das erstellte orthopädisch Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene zu entkräften, hat der Beschwerdeführer nicht Gebrauch gemacht.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.

Zu A)

Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH (§ 2 Abs. 1 1. Satz BEinstG).

Österreichischen Staatsbürgern sind Unionsbürger gleichgestellt (§ 2 Abs. 1 Z 1 BEinstG).

Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind (§ 2 Abs. 2 BEinstG).

Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).

Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung (§ 14 Abs. 1 BEinstG).

Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden (§ 14 Abs. 2 BEinstG).

Da ein Grad der Behinderung von 40 vH durch die von der belangten Behörde in Auftrag gegebenen schlüssige und nachvollziehbare fachärztlichen Gutachten einer Unfallchirurgin und eines Psychiaters sowie eines vom BVwG eingeholten fachärztlichen orthopädischen Gutachtens festgestellt wurde, und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173).

Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).

Die Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist (§ 24 Abs. 2 Z.1 VwGVG).

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).

Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden (§ 24 Abs. 5 VwGVG).

In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Funktionseinschränkungen.

Zur Klärung des Sachverhaltes holte das SMS aufgrund zwei fachärztliche Gutachten ein. Aufgrund der Ausführungen des Beschwerdeführers wurde auch vom BVwG noch ein weiteres orthopädisches Gutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, werden diese drei Sachverständigengutachten als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet. Zudem sind die Ausführungen der beiden Unfallchirurgen gleichlautend. Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt, dem Bundesverwaltungsgericht liegt kein Beschwerdevorbringen, das mit der Beschwerdeführerin mündlich zu erörtern gewesen wäre, vor. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.