BVwG W187 2137620-1

Spruch:

W187 2137620-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der der AAAA, vertreten durch Denkmair Hutterer Hüttner Waldl Rechtsanwälte GmbH, Blumauerstraße 3-5, 4020 Linz, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" der Auftraggeberin BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H, Mosetigasse 1, 1230 Wien, vertreten durch HEID SCHIEFER Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, beschlossen:

I.

A. Das Bundesverwaltungsgericht weist die Anträge der AAAA, das Bundesverwaltungsgericht möge

"3.1 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens das gegenständliche Vergabeverfahren ausgesetzt wird,

in eventu,

3.2 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen",

gemäß §§ 328 Abs 1, 329 Abs 3 BVergG ab.

B. Das Bundesverwaltungsgericht weist den Eventualantrag der AAAA, das Bundesverwaltungsgericht möge

"sofern bereits eine Zuschlagserteilung erfolgt ist, eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Feststellungsverfahrens, die weitere Abwicklung des Vertrages untersagt wird",

gemäß § 312 Abs 2 Z 1 und Abs 3 BVergG zurück.

II.

DIE REVISION IST GEMÄß ART 133 ABS 4 B-VG NICHT ZULÄSSIG.

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Am 19. Oktober 2016 beantragte die AAAA, vertreten durch Denkmair Hutterer Hüttner Waldl Rechtsanwälte GmbH, Blumauerstraße 3-5, 4020 Linz, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der unzulässigen Wahl der Direktvergabe, in eventu der Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb, in eventu der Zuschlagsentscheidung, in eventu die Feststellung, dass im Rahmen der Beschwerdepunkte wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht eine unzulässige Direktvergabe bzw Durchführung eines Vergabeverfahrens in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb erfolgte, die Nichtigerklärung des abgeschlossenen Vertrags, in eventu die Verhängung einer Geldbuße, wie im Spruch unter A.I und A.II im Wortlaut wiedergegeben, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Gewährung von Akteneinsicht im größtmöglichen Umfang, den Ersatz der Pauschalgebühr und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Sanierung Altlast N6 Aluminiumschlackendeponie" der Auftraggeberin BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft mbH, Mosetigasse 1, 1230 Wien, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien.

1.1 Nach der Darstellung des Sachverhalts und des Interesses am Vertragsabschluss macht die Antragstellerin den Entgang einer erfolgreichen Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren, der Möglichkeit auf Zuschlagserteilung und Erzielung des aus dem gegenständlichen Auftrag zu lukrierenden Gewinns, die entrichteten Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag, die Kosten der Rechtsvertretung und den Verlust eines einzigartigen Referenzprojekts als drohend Schaden geltend. Sie erachtet sich generell im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere

* im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens,

* im Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens,

* im Recht auf Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege einer zulässigen Verfahrensart,

* im Recht auf Teilnahme an einer öffentlichen (ordnungsgemäß bekanntgemachten) Ausschreibung)

* im Recht auf Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter,

* im Recht auf Unterlassung von Änderungen des Leistungsgegenstandes, die zu einer Änderung des Bieterkreises führen,

* im Recht auf Unterlassung einer unzulässigen Direktvergabe sowie

* im Recht auf Unterlassung eines unzulässigen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung

verletzt. Sie erklärt, die unzulässige Wahl der Direktvergabe bzw die unzulässige Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw eine darauf basierende allfällig erfolgte Zuschlagsentscheidung bzw -erteilung anzufechten. Sie bezeichnet die Auftraggeberin und macht weitere Ausführungen zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags.

1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin auf unzulässige Art den Leistungsgegenstand geändert habe. In den Teilnahmeunterlagen sei in Punkt 1.4.3 die chemisch-physikalische (Vor‑)Behandlung basierend auf hydrometallurgischen Prozessstufen (Laugung) als Ausschreibungsgegenstand festgelegt gewesen. Andere Verfahren hätten nur als unverbindlicher Verhandlungsvorschlag eingebracht werden können. Es sei auch festgelegt gewesen, dass eine andere Behandlungsmethode nur als Alternativangebot erlaubt würde. Dieses sei nur neben einem ausschreibungskonformen Hauptangebot zulässig. Die Einreichung eines unverbindlichen Verhandlungsvorschlags sei keine adäquate "Alternative" für ein Hauptangebot. Gleiches gelte für das In Aussichtstellen der allfälligen Zulässigkeit abweichender Lösungen als Alternativangebot im Rahmen der Legung der Zweitangebote. Die Auftraggeberin habe das Leistungsverzeichnis während des laufenden Vergabeverfahrens derart geändert, dass im Ergebnis jede Art der chemisch-physikalischen (Vor‑)Behandlung angeboten habe werden können und keine chemisch-physikalische (Vor‑)Behandlung basierend auf hydrometallurgischen Prozessstufen (Laugung) mehr zwingend anzubieten gewesen sei. Die Auftraggeberin habe das Wesen des Leistungsgegenstandes geändert. Es wäre ein anderer Bieterkreis angesprochen worden. Eine solche für die Antragstellerin keineswegs vorhersehbare Änderung des Leistungsgegenstandes sei nach der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden unzulässig. Ein Zuschlag auf Basis derart gravierend geänderter Leistungsanforderungen stelle daher – insbesondere aufgrund des Auftragsvolumens – eine unzulässige Direktvergabe dar. Die Entscheidung für eine solche unzulässige Wahl der Direktvergabe bzw eine entsprechende Zuschlagsentscheidung sei daher nichtig.

1.3 Der Antragstellerin sei offenbar bekannt, dass die Bietergemeinschaft BBBB/CCCC noch weitergehende Änderungen ausgearbeitet habe, die in deren Angebot nicht ausgewiesen worden seien. Soweit den Medienberichten zu entnehmen sei, handle es sich dabei ebenfalls um wesentliche – und daher unzulässige – (nachträgliche) Änderungen, zumal diese aus "vergaberechtlichen Gründen" nicht ins Angebot aufgenommen worden seien. Mit diesem Faktum habe sich die Auftraggeberin aber den Berichten zufolge gar nicht auseinandergesetzt bzw diese Änderungen nicht geprüft. Es sei offenbar beabsichtigt, nach Zuschlagserteilung noch weitere Änderungen vorzunehmen. All diese Änderungen seien keinesfalls von der Bekanntmachung (den Teilnahmeunterlagen) gedeckt. Eine Zuschlagsentscheidung auf Basis derart veränderter Anforderungen bzw eine nachträgliche Vertragsänderung mit solchen Inhalten würde daher einen klaren Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz darstellen.

1.4 Sofern das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis kommen sollte, dass gegenständlich ein Vergabeverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb erfolgt sei, so werde darauf hingewiesen, dass die Ausnahmetatbestände für die zulässige Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nicht vorlägen. Selbst wenn man daher ein solches Verfahren annehmen wollte, wäre schon dessen Wahl wie auch alle darauf beruhenden Entscheidungen rechtswidrig und für nichtig zu erklären.

1.5 Sollte der Zuschlag bereits erteilt worden sein, werde die Feststellung begehrt, dass die Durchführung einer Direktvergabe bzw eines Vergabeverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG rechtswidrig wäre. Der abgeschlossene Vertrag wäre für nichtig zu erklären. Die unzulässige Direktvergabe bzw Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb ergebe sich insbesondere daraus, dass es sich bei den zum Zuschlag gelangten Leistungen um ihrem Wesen nach andere Leistungen nadle als diese in der Bekanntmachung bzw in den Teilnahmeunterlagen definiert worden seien. Ein Antrag auf Feststellung sei auch zulässig, da die Antragstellerin mangels Benachrichtigung keine Möglichkeit gehabt habe, die Rechtsverstöße m Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend zu machen.

2. Am 25. Oktober 2016 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte, verwies auf die bereits aus den Verfahren W187 2008561-1 und W187 2008585-1, W187 2017416-2 und W187 2134620-2 beim Bundesverwaltungsgericht aufliegenden Unterlagen und nahm zu den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie den Nachprüfungs- und Feststellungsanträgen Stellung.

2.1 Inhaltlich führt die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass in Feststellungsverfahren keine Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgesehen seien. Der Feststellungsantrag sei unzulässig, da bisher der Zuschlag nicht erteilt worden sei. Auch die Nachprüfungsanträge seien unzulässig, weil die Antragstellerin sich nicht als Bieter sondern als Subunternehmer am Vergabeverfahren beteiligt habe. Sie habe daher kein Interesse am Vertragsabschluss geäußert. Es sei davon auszugehen, dass der Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen bekannt seien. Es sei davon auszugehen, dass der Antragstellerin das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgericht vom 26. 3. 2015, W187 2017416-2 bekannt sei, mit dem wesentliche Inhalte der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung auch hinsichtlich der chemisch-physikalischen (Vor‑)Behandlung veröffentlicht worden seien. Daher wisse die Antragstellerin seit langem, wie das Vergabeverfahren durchgeführt werde und wie die Ausschreibungsbedingungen im Wesentlichen lauteten. Sie hätte daher bereits die Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung fristgerecht anfechten können und müssen. Dass sie davon erst durch den XXXX Artikel erfahren habe, sei nicht glaubwürdig. Die Antragstellerin hätte keine Chance auf einen Vertragsabschluss gehabt, sodass ihr auf kein Schaden entstanden wäre bzw es an der Kausalität einer etwaigen Rechtswidrigkeit für einen Schaden fehle. Daher fehle es der Antragstellerin an der Antragslegitimation für den Nachprüfungsantrag und den Feststellungsantrag. So sei auch der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

2.2 Nach Widergabe des Inhalts der Teilnahmeunterlagen und von Fragebeantwortungen führt die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin den Inhalt der Teilnahmeunterlagen unrichtig wiedergegeben habe. Insbesondere führe die Teilnahmeunterlage aus, dass sich die Laugung lediglich als ein geeignetes Verfahren erwiesen habe. Auch die Wiedergabe der Fragebeantwortungen sei unvollständig und irreführend. Es sei angekündigt worden, dass Bieter auch andere Verfahren in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens einführen könnten. Kein verständiger – noch dazu fachkundiger – Leser habe die Teilnahmeunterlagen so interpretieren können, dass die Laugung bis zum Ende des gesamten Vergabeverfahrens als Verfahren für die (Vor‑)Behandlung zwingend vorgegeben bleiben solle. Es sei lediglich sicher gewesen, dass ein Angebot, das dem UVP-Bescheid entspreche, jedenfalls zulässig sei. Die Auftraggeberin habe in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens keine Änderung durchgeführt, die nach den Teilnahmeunterlagen nicht zulässig und erwartbar gewesen sei. Die Auftraggeberin habe schon gar keine Änderung durchgeführt, die das Wesen der Ausschreibung oder eine Änderung des interessierten Unternehmerkreises auch nur annähernd berührt habe könnte. Es liege daher weder eine Direktvergabe noch sonst ein Vergabeverfahren ohne Bekanntmachung noch ein Verstoß gegen zulässige Änderungen des Auftragsgegenstands im Zuge eines Verhandlungsverfahrens vor. Es gebe keine Änderung des Leistungsgegenstandes, die vom Auftraggeber zu prüfen gewesen wäre oder gar von den Teilnahmeunterlagen nicht abgedeckt gewesen wären. Dass die Antragstellerin vermeine, aus dem XXXX-Artikel ergäbe sich ein für sie verwertbares "Faktum", sei eine bedauerliche Vermischung von Fakten und Fiktion.

2.3 Die Antragstellerin wäre zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmeantragsfrist mangels Befugnis nicht in der Lage gewesen, die Eignungskriterien der Teilnahmeunterlagen auch nur annähernd zu erfüllen. Daher hätte sie ohnehin nicht als Bewerberin teilnehmen können. Die Antragstellerin habe im Nachprüfungsantrag weder behauptet noch nachvollziehbar dargelegt, wie sie – völlig unabhängig von der Frage der Art der (Vor‑)Behandlung – eine erfolgreiche Teilnahme möglich machen hätte sollen. Die Behauptung, dass die Antragstellerin im Fall der "offenen" chemisch-physikalischen (Vor‑)Behandlung (also nicht durch Laugung) einen Teilnahmeantrag gestellt hätte, weil sie diese Anforderungen erfüllt hätte, sei nicht nachvollziehbar. Nach den Teilnahmeunterlagen sei klar, dass auch andere Arten der (Vor‑)Behandlung zumindest als Verhandlungsvorschlag oder als Alternativangebot eingebracht werden könnten. Die Antragstellerin verfüge nicht über eine geeignete Anlage in Österreich. Kein Bewerber oder Bieter sei zu einer Behandlung off site im Stande gewesen. Daher hätte auch die Antragstellerin eine Behandlung on site anbieten müssen. Hätte die Antragstellerin dies versucht, wäre sie an den Anforderungen der Laugung in den Ausschreibungsunterlagen

1. Fassung, der Anforderung der Anlage on site wie in den Ausschreibungsunterlagen 2. und 3. Fassung und der Durchführung der (Vor‑)Behandlung entsprechend dem UVP-Bescheid, falls die UVP-Behörde die Abweichungen nicht genehmigt, gescheitert. Die Laugung war in den Teilnahmeunterlagen nicht verbindlich angegeben. Wenn die Antragstellerin die Ausführung nicht gemäß UVP-Bescheid anbieten könne, sei das nicht das Verschulden der Auftraggeberin.

2.4 Abschließend macht die Auftraggeberin allgemeine Anmerkungen, auch wenn zu hinter diesen Zusammenhängen stehenden etwaigen Vorgängen keine schriftlichen Beweismittel vorgelegt werden könnten. Die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren W187 2134620-2 habe mit ihren Anträgen und ihrem Vorbringen klar zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht nur um den Auftrag kämpfe, sondern auch einen Widerruf des Verfahrens in Kauf nehme; mit anderen Worten, dass sie einen Zuschlag zugunsten eines anderen Bieters verhindern wolle, wenn sie schon selbst nicht den Auftrag erhalten könne. Kurz nach der mündlichen Verhandlung am 11. Oktober 2016 sei im XXXX ein Artikel veröffentlicht worden, in dem Informationen enthalten seien, die dem Journalisten nur jemand zugespielt habe könne, der die entsprechenden Behauptungen im dortigen Nachprüfungsantrag kenne. In der Folge, und zwar vor Erlassung des Endbescheids im dortigen Nachprüfungsverfahren, werde dieser XXXX-Artikel von einem Unternehmer, der der Antragstellerin im Verfahren W187 2134620-2 als Subunternehmerin nahestehe, zum Anlass genommen, Anträge zu stellen, die durch unvollständige und missverständliche Darstellungen des Sachverhalts einen Zuschlag auch im Fall der Abweisung des Nachprüfungsantrags im Nachprüfungsverfahren W187 2134620-2 zumindest vorläufig verhindern sollten.

2.5 Abschließend verweise die Auftraggeberin auf das obige Vorbringen. Sie beantragt, die gestellten Anträge ab- bzw zurückzuweisen. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung könne aus Sicht der Auftraggeberin jedenfalls verzichtet werden, da für die Beantwortung der gestellten Rechtsfragen im Zuge einer mündlichen Verhandlung kein erkenntniswert ersichtlich sei.

3. Am 28. Oktober 2016 erhob die Bietergemeinschaft bestehend aus 1. BBBB, 2. DDDD 3. CCCC, vertreten durch Doralt Seist Csoklich Rechtsanwalts-Partnerschaft, Währinger Straße 2-4, 1090 Wien, in der Folge die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin genannt, begründete Einwendungen. Darin führt sich nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin nicht über die in den Teilnahmeunterlagen geforderte Eignung verfüge, sodass sie kein berechtigtes Interesse am Vertragsabschluss habe und ihr kein Schaden entstehen könne. Die Antragstellerin habe keinen Teilnahmeantrag gelegt. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag sei teilweise wortident mit weiteren Nachprüfungsanträgen in Vor- und Parallelverfahren anderer Unternehmen. Daher mache die Antragstellerin überhaupt kein eigenes Interesse am Vertragsabschluss geltend. Es handle sich weder um eine Vergabe im Wege einer Direktvergabe, die in § 25 Abs 10 BVergG typisiert sei, noch im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung. Die von der Antragstellerin genannten Entscheidungen existierten außer der Zuschlagsentscheidung nicht. Diese müsse nur an die betroffenen, dh die im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter ergehen. Die Antragstellerin behaupte nicht einmal, dass sie selbst für den Zuschlag in Frage komme. Die Antragstellerin sei daher in völligem Einklang mit den Bestimmungen des BVergG nicht Adressat dieser Entscheidung und könne daher auch in subjektiven Rechten durch diese Entscheidung nicht verletzt sein.

3.1 Die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei nicht auf Grundlage einer Direktvergabe oder eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung ergangen und sei nicht von der Antragstellerin angefochten. Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Widerruf nicht verletzt. In dem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens erachte sich die Antragstellerin nicht verletzt. Da sich sämtliche Rechte, in welchen sich die Antragstellerin als verletzt erachte, ausweislich der Ausführungen der Antragstellerin unter Punkt 4.2 ihres Nachprüfungsantrags auf ein von der Antragsgegnerin nicht durchgeführtes Verfahren und auch auf eine daher im Zuge dieser Verfahren nicht existente Zuschlagsentscheidung bezögen, seien auch aus diesem Grund sämtliche Anträge der Antragstellerin jedenfalls abzuweisen.

3.2 Die Antragstellerin habe weder ein Interesse am Vertragsschluss, noch könne ihr durch die angefochtenen Entscheidungen ein Schaden im Sinne des § 320 Abs 1 Z 2 BVergG entstehen. Ihr fehle daher die Antragslegitimation. Die Nachprüfungsanträge – soweit sie die Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb bzw die Zuschlagsentscheidung beträfen – verspätet. Die Nachprüfungsanträge seien nicht ordnungsgemäß vergebührt. Die Antragstellerin hätte wissen müssen, dass die Abgabe eines Angebots "ohne Laugung" zulässig gewesen sei. Es sei unglaubwürdig, dass sie die Informationen erst aus dem Artikel im XXXX bekommen habe. Im Hinblick auf die klaren Ausführungen in den Teilnahmeunterlagen sei aber auch der Nachprüfungsantrag gegen die angefochtene Entscheidung "unzulässige Wahl der Direktvergabe" jedenfalls verfristet und daher gemäß § 322 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 zurückzuweisen. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren und die Zuschlagsentscheidung habe die Antragstellerin ebenso wenig innerhalb der Fristen des § 321 BVergG angefochten, da diese Fristen mit ihrem "nach außen Treten" begännen. Die Antragstellerin hätte alle Anträge gesondert vergebühren müssen. Ein Eventualantrag stelle kein bloßes "Akzessorium" zum Hauptantrag dar, wenn er in ein anderes Verfahren überleite. Daher hätte die Antragstellerin alle drei Nachprüfungsanträge gesondert vergebühren müssen.

3.3 Welches Verfahren in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens anzubieten gewesen wäre, sei den Teilnahmeunterlagen nicht abschließend zu entnehmen gewesen. Das Verfahren mit "Laugung" sei nur als ein zulässiges Verfahren in den Teilnahmeunterlagen genannt gewesen. Jedenfalls handle es sich auch um eine zulässige Änderung, da über den gesamten Leistungsinhalt verhandelt werden könne. Dass bei einer funktional gestalteten Ausschreibung der Weg zur Erreichung des Leistungsziels (in concreto Sanierung der Altlast N6) nicht den Ausschreibungsgegenstand selbst bilde, sollte auch die Antragstellerin nicht zu bestreiten vermögen. Einer funktionalen Leistungsbeschreibung sei gerade wesensimmanent, dass der Weg zur Erreichung des ausgeschriebenen Leistungsziels den Bietern anzubieten überlassen bleibe. Eine – wie die Antragstellerin vermeine – das Wesen der ausgeschriebenen Leistung verändernde Leistung könnte allenfalls dann vorliegen, wenn die Sanierung der Altlast N6 nicht mehr Gegenstand des letztendlich zuzuschlagenden Vertrags wäre. Die von der Antragstellerin – freilich unzutreffend – behauptete "gravierend geänderte[n] Leistungsanforderungen" könnten daher in Bezug auf die Bekanntmachung nicht vorliegen. Der Kern der ausgeschriebenen Leistung habe sich während des gesamten Verhandlungsverfahrens nicht geändert. Leistungsgegenstand sei immer die "Sanierung der Altlast N6" gewesen. Die Verhandlungen seien vom zulässig "verhandelbaren" Leistungsinhalt gedeckt gewesen. Der Zuschlag auf ein Angebot, das im Rahmen des Vergabeverfahrens zur Sanierung der Altlast N6 unterbreitet worden sei und welches die Sanierung der Altlast N6 zum Gegenstand habe, könne daher keine unzulässige Direktvergabe darstellen. Da weder o, Rahmen einer "Direktvergabe" noch im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb eine Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben worden sei, sei auch der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der angefochtenen Zuschlagsentscheidung jedenfalls unberechtigt. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe keine weitergehenden Änderungen ausgearbeitet, die im Angebot nicht ausgewiesen seien. Da die Nachprüfungsanträge aus den genannten Gründen zurück- bzw abzuweisen seien, seien auch die eventualiter gestellten Feststellungsanträge zurück- bzw abzuweisen. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beantragt, sämtliche Anträge der Antragstellerin zurück-, in eventu abzuweisen. Abschließend macht die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin Ausführungen zum Umfang der Akteneinsicht.

3.4 Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führt die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin im Wesentlichen aus, dass sich die Anträge der Antragstellerin auf nicht existierende Vergabeverfahren bezögen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei unbegründet, da der Antragstellerin die Antragslegitimation fehle und die Anträge verfristet seien. Die einstweilige Verfügung würde nur eine Verzögerung des Vergabeverfahrens bedeuten. Ein "Überwiegen der nachteiligen Folgen" im Sinne des § 329 Abs 1 BVergG liege damit jedenfalls vor; Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes seien dabei nämlich auch die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags zu berücksichtigen. Die einstweilige Verfügung würde auch nicht das gelindeste Mittel darstellen, weil der Antrag auf die gänzliche Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens gerichtet sei. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beantragt, sämtliche Anträge der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück-, in eventu abzuweisen.

4. Am 31. Oktober 2016 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Frage Verfahrensgegenstand sei, ob die Auftraggeberin den Leistungsgegenstand in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens geändert habe. Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sei daher berechtigt. Zweck des Nachprüfungsverfahrens sei nämlich die Verhinderung des Vertragsabschlusses aufgrund einer unzulässigen Direktvergabe oder eines unzulässigen Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung. Die Antragstellerin habe sich bloß als Subunternehmerin an dem Vergabeverfahren beteiligt, was aber für ihre Antragslegitimation unbeachtlich sei. Aufgrund der Festlegungen in den Teilnahmeunterlage habe die Antragstellerin auf die Legung eines Teilnahmeantrags verzichtet. Hätte sie von der Zulässigkeit anderer Verfahren zur (Vor‑)Behandlung gewusst, hätte sie allenfalls im Rahmen einer Bewerbergemeinschaft einen solchen gelegt. Sie sei daher ein "übergangenes" Unternehmen. Ihr seien die Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe nicht bekannt gewesen. Sie wäre als Subunternehmerin für den Leistungsteil "thermische Abfallbehandlung" vorgesehen gewesen. Sie habe auch keine Kenntnis von der Entscheidung BVwG 26. 3. 2015, W187 2017416-2, haben müssen. Aus dieser Entscheidung ergebe sich keine für die Antragstellerin wesentliche Änderung des Leistungsgegenstandes gegenüber den Teilnahmeunterlagen. Der Verzicht auf die Laugung ergebe sich erst aus dem XXXX-Artikel. Es sei nach den der Antragstellerin vorliegenden Information immer eine chemisch-physikalische (Vor‑)Behandlung anzubieten gewesen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei nicht offensichtlich aussichtslos, weshalb dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattzugeben sei.

5. Am 2. November 2016 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass wesentlich sei, ob der Inhalt des gegenständlichen Auftrags derart geändert worden sei, dass das Vergabeverfahren neu ausgeschrieben werden hätte müssen. Vor diesem Hintergrund sei der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung offenkundig zulässig und berechtigt. Die "Neuvergabe" sei als Direktvergabe oder Vergabe in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zu werten. Richtig sei, dass sich die Antragstellerin lediglich als Subunternehmerin einer Bewerber- und Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligt habe, was aber für ihre Antragslegitimation im gegenständlichen Verfahren unbeachtlich sei. Im Übrigen bringt die Antragstellerin wie in ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober 2016 vor.

6. Am 2. November 2016 brachte die Antragstellerin eine weitere Stellungnahme ein. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Änderung des Leistungsgegenstandes in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens die wesentliche vom Bundesverwaltungsgericht zu klärende Frage sei. Die Antragstellerin habe aufgrund der Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen davon ausgehen müssen, dass für ein ausschreibungskonformes (Erst‑)Angebot eine chemisch-physikalische Behandlung basierend auf hydrometallurgischen Prozessstufen (Laugung) zwingend anzubieten sei, und dass in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens andere chemisch-physikalische (Vor‑)Behandlungsverfahren nur neben einem ausschreibungskonformen Erstangebot als "unverbindliche Verhandlungsvorschläge" eingereicht werden könnten. Entscheidend sei ausschließlich der Text der Teilnahmeunterlagen. Wenn noch während der Teilnahmefrist von der Auftraggeberin unmissverständlich festgelegt worden wäre, dass mit dem (Erst‑)Angebot eine "[ ] chemisch-physikalischen (Vor‑)Behandlung basierend auf hydrometallurgischen Prozessstufen (Laugungen)" in der zweiten Stufe nicht zwingend anzubieten sei, wäre von vornherein ein stark veränderter Bewerber- oder Bieterkreis angesprochen gewesen bzw wäre der ursprüngliche Kreis der an der Beschaffung interessierten Unternehmer ein anderer gewesen. Richtig sei, dass die Antragstellerin keinen Teilnahmeantrag gestellt habe. Dies aber vor dem Hintergrund der Teilnahmeunterlage, nach der in der zweiten Stufe zwingend mit dem Erstangebot eine chemisch-physikalische (Vor‑)Behandlung der Aluminiumkrätzestäube basierend auf hydrometallurgischen Prozessstufen (Laugung) anzubieten gewesen wäre/war (siehe dazu oben), wozu die Antragstellerin aber nicht in der Lage gewesen sei. Dass die Auftraggeberin nachträglich auf das Erfordernis einer "chemisch-physikalischen (Vor‑)Behandlung basierend auf hydrometallurgischen Prozessstufen (Laugungen)" verzichtet habe, ergebe sich aus dem XXXX-Artikel. Nach den der Antragstellerin zur Verfügung stehenden Informationen müsse diese jedenfalls davon ausgehen, dass die Auftraggeberin den "Leistungsgegenstand" (betreffend die chemisch-physikalischen (Vor‑)Behandlung) in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens so abgeändert habe, dass sie sich bewerben hätte können, wenn ihr das vor Ablauf der Teilnahmefrist bekannt gewesen wäre, woraus sich auch ihre Antragslegitimation ableite. Sowohl die Änderung des vorgegebenen Verfahrens für die (Vor‑)Behandlung als auch der Entfall der chemisch-physikalischen (Vor‑)Behandlung seien Änderungen, die den Bieterkreis änderten. Diese Änderung verpflichte die Auftraggeberin zur Neuausschreibung. Die Auftraggeberin hätte das laufende Vergabeverfahren widerrufen müssen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei zulässig und notwendig.

7. Am 18. November 2016 nahm die Antragstellerin Akteneinsicht und stellte den Antrag auf Einsicht in sämtliche Ausschreibungsunterlagen und sämtliche Unterlagen betreffend die Änderung des Leistungsgegenstandes und die Anzahl und Namen jener Unternehmen, die die Teilnahmeunterlagen angefordert hätten, einen Teilnahmeantrag abgegeben und einen Teilnahmeantrag bzw ein Angebot abgegeben hätten.

8. Am 12. Dezember 2016 erstattete die Antragstellerin ein ergänzendes Vorbringen. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass ihr die beantragte Akteneinsicht unter Hinweis auf den Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen vom BVwG nicht gewährt worden sei. Der Gegenstand des Verfahrens zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sei ein anderer als im vorliegenden Nachprüfungsverfahren. Entscheidend sei im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Frage, ob der Leistungsgegenstand auf unzulässige Art geändert worden sei. Darüber hinaus erstattet die Antragstellerin Vorbringen über die aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur Frage der zulässigen Vertragsänderung und leitet daraus ihre Antragslegitimation ab. Sie bringt vor, dass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung unerlässlich sei. Die mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag angefochtenen Entscheidungen der Auftraggeberin betreffend die Änderung des Leistungsgegenstandes im Laufe eines Verhandlungsverfahrens hätten im Fall eines "Neuvergabesachverhalts" – unabhängig vom Ausgang des parallel anhängigen "Hauptverfahrens" betreffend die Zuschlagsentscheidung – Auswirkungen auf das Vergabeverfahren (bis hin zum Widerruf und Neuausschreibung).

9. Am 14. Dezember 2016 nahm die Auftraggeberin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass auch im "Hauptverfahren" die Frage der unzulässigen Änderung des Leistungsgegenstandes behandelt werde und damit präjudiziell für das gegenständliche Verfahren sei. Im Vergabeverfahren sei der Leistungsgegenstand weder wesentlich verändert noch verringert worden. Die von der Antragstellerin genannte Rechtsprechung sei nicht einschlägig. Die Teilnahmeunterlagen hätten nicht den Inhalt, den ihnen die Antragstellerin unterstelle. Daher seien sämtliche Anträge unzulässig und unberechtigt.

10. Am 16. Dezember 2016 nahm die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin nicht Bieterin des Vergabeverfahrens gewesen sei und daher kein Recht auf Akteneinsicht habe. Im "Hauptverfahren" werde die Frage der unzulässigen Änderung des Leistungsgegenstandes ebenfalls Gegenstand, weshalb es präjudiziell sei. Die Rechtsprechung in der Stellungnahme der Antragstellerin sei nicht einschlägig. Der Leistungsgegenstand habe sich im Kern nie geändert. Die Teilnahmeunterlagen hätten nichtjenen Inhalt, den ihnen die Antragstellerin unterstelle. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin wiederholt ihre Anträge, sämtliche gestellten Anträge als unzulässig zurück-, in eventu abzuweisen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. führt unter der Bezeichnung "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch. Der CPV-Code ist 90722000 – Umweltsanierung. Es handelt sich um einen prioritären Dienstleistungsauftrag. Die vergebende Stelle ist die Heid Schiefer Rechtsanwälte OG. Dazu veröffentlichte die Auftraggeberin im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 16. September 2013, 2013/S 179-309384, und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 12. September 2013, L-491308-161, eine Bekanntmachung. (Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Der geschätzte Auftragswert beträgt mehr als das Zwanzigfache des Schwellenwertes. (Angabe der Auftraggeberin)

1.3 Der Gang des Vergabeverfahrens stellt sich zusammengefasst wie folgt dar: Am 27. Jänner 2014 öffnete die Auftraggeberin die Teilnahmeanträge. Die Antragstellerin hat sich als Subunternehmerin ua im Angebot jener Bewerbergemeinschaft daran beteiligt, die nun als Bietergemeinschaft den Nachprüfungsantrag zu W187 2134620-2 gestellt hat. Nach der Prüfung der Teilnahmeanträge und Aufklärungsersuchen an einzelne Bewerber verfasste die vergebende Stelle den Prüfbericht der Teilnahmeanträge vom 27. Mai 2014. Am selben Tag traf die Auftraggeberin die Entscheidungen über die Zulassung und Nichtzulassung zur Teilnahme an der zweiten Stufe. Es sollten drei Bieter in der zweiten Stufe Angebote legen. Das Bundesveraltungsgericht wies mit den Erkenntnissen vom 25. Juli 2014, W187 2008561-2/16E, und vom 25. Juli 2014, W187 2008585-2/14E, Anträge auf Nichtigerklärung der Nichtzulassung zur Teilnahme zur zweiten Stufe ab. Am 10. Juni 2016 traf die Auftraggeberin eine sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase, die sie am selben Tag berichtigte. Diese Festlegung erklärte das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 1. August 2014, W187 2008946-1/23E, für nichtig. Mit dem Einladungsschreiben vom 9. Oktober 2014 forderte die vergebende Stelle die Bieter auf, Erstangebote abzugeben. Es fanden drei Runden, in denen die Bieter Angebote abgeben konnten, Verhandlungsrunden und Fragebeantwortungen statt. Die Bieter entwickelten auf Grundlage der funktionalen Ausschreibung ausschreibungskonforme Lösungsmethoden und gaben ausschreibungskonforme Angebote ab. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin bot in ihrem Letztangebot eine chemisch-physikalische (Vor‑)Behandlung an. Am 2. September 2016 gab die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin bekannt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Erkenntnisse BVwG 25. 7. 2014, W187 2008561-2/16E; 25. 7. 2014, W187 2008585-2/14E und 26. 4. 2015, W187 2017416-2/26E; Verfahrensakten des BVwG zu W187 2137620-2, W187 2137636-2 und W187 2134620-2)

1.4 Die Antragstellerin nahm an der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens als Subunternehmerin der Antragstellerin im Verfahren W187 2134620-2 teil. (Verfahrensakt W187 2134620-2)

1.5 Die Auftraggeberin hat das ausgeschriebene Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1.6 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von €

2.772. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG, BGBl I 2013/10, idgF lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) ..."

3.1.3 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2016/7 lauten:

"4. Teil

Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht

1. Hauptstück

Zuständigkeit, fachkundige Laienrichter, Ausschluss und Ablehnung

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) 2. Hauptstück

Besondere Bestimmungen über das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens

1. Abschnitt

Allgemeine Bestimmungen

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 312. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

2. in einem Verfahren gemäß Z 1, 4 und 5 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde;

4. zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 erteilt wurde;

5. zur Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 152 Abs. 4 bis 6, § 158 Abs. 2 bis 5 oder § 290 Abs. 2 bis 5 rechtswidrig war;

6. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;

7. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 334 Abs. 7.

(4) 2. Abschnitt

Nachprüfungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) 3. Abschnitt

Einstweilige Verfügungen

Antragstellung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 320 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) (7) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Erlassung der einstweiligen Verfügung

§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar."

3.2 Zu I.) – Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. (Bund). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (st Rspr, zB BVwG 1. 8. 2014, W187 2008946-1/23E). Auch wenn der Auftrag beim Ausheben der Abfälle, der Wiederverfüllung und der Rekultivierung Bautätigkeiten iSd § 4 Z 1 BVergG iVm Anh I zum BVergG beinhalltet, steht die Dienstleistung der Sanierung der Deponie und damit der Entsorgung der Abfälle den Hauptzweck des Auftrags (EuGH 10. 7. 2014, C-213/13, Impresa Pizzarotti, Rn 41) iSd § 9 Abs 2 BVergG dar. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich daher gemäß § 6 iVm Anh III Z 16 BVergG um einen prioritären Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.1.4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Zum Interesse am Vertragsabschluss und den drohenden Schaden sei noch auf Rz 3.2.2.4 verwiesen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 322 Abs 1 BVergG geforderten Inhalte.

3.2.1.5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

3.2.2 Zu Spruchpunkt I.A) – Inhaltliche Beurteilung der Anträge vor Zuschlagserteilung

3.2.2.1 Die Antragstellerin beantragt, das Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" auszusetzen, in eventu der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung zu untersagen.

3.2.2.2 Unabhängig vom Ausgang der Interessenabwägung ist die Aussetzung des Vergabeverfahrens überschießend, weil der Auftraggeberin dadurch jede Handlungsfreiheit, so auch die freiwillige Zurücknahme von Entscheidungen oder der von der Antragstellerin gewünschte Widerruf des Vergabeverfahrens unmöglich gemacht würde. Es handelt sich daher keinesfalls um das gelindeste Mittel iSd § 329 Abs 3 BVergG (st Rspr zB BVwG 12. 2. 2016, W187 2120708-1/2E).

3.2.2.3 Da das Bundesverwaltungsgericht den primären Sicherungsantrag abweist, muss es den Eventualantrag behandeln. Der Antrag auf Untersagung der Zuschlagserteilung kommt nur einem Bieter zu, der sich am Vergabeverfahren beteiligt hat. Unstrittig hat sich die Antragstellerin als Subunternehmerin am Vergabeverfahren beteiligt und keinen eigenen Teilnahmeantrag gelegt. Sie ist daher nicht Bewerberin oder Bieterin in dem von der Auftraggeberin bekanntgemachten Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie".

3.2.2.4 Eine in diesem Vergabeverfahren ergangene Zuschlagsentscheidung und eine darauf gestützte Zuschlagserteilung berühren daher die Interessen der Antragstellerin nicht. Gegenständlich behauptet die Antragstellerin jedoch die Durchführung anderer Vergabeverfahren als jenes, das die Auftraggeberin mit der ursprünglichen Bekanntmachung eingeleitet hat. Die bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung bezieht sich ihrem Wortlaut nach jedenfalls nicht auf diese von der Antragstellerin behaupteten Vergabeverfahren. Schließlich muss das Bundesverwaltungsgericht dann, wenn die Antragstellerin mit ihren Nachprüfungs- und Feststellungsanträgen durchdringt, einen in diesen Verfahren abgeschlossenen Vertrag für nichtig erklären oder aufheben. In dem bekanntgemachten Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" fehlt der Antragstellerin mangels Beteiligung das Interesse am Vertragsabschluss und auch die Möglichkeit eines Schadens durch Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen. Lediglich in dem Fall, dass sich die Behauptungen der Antragstellerin als richtig herausstellen und die Antragstellerin auf ein anderes Vergabeverfahren als das unter der Bezeichnung "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" kundgemachte gewechselt hätte, hätte sie die Möglichkeit, sich an einem neuen Vergabeverfahren zu beteiligen. Durch die Möglichkeit der Nichtigerklärung oder Aufhebung des außerhalb des Vergabeverfahrens "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" abgeschlossenen Vertrags sind die Interessen der Antragstellerin ausreichend geschützt. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher gemäß § 328 Abs 1 BVergG nicht erforderlich.

3.2.3 Zu Spruchpunkt I.B) – Beurteilung des Antrags nach Zuschlagserteilung

3.2.3.1 Die Antragstellerin beantragt für den Fall, dass die Auftraggeberin den Zuschlag bereits erteilt hat, der Auftraggeberin für die Dauer des Feststellungsverfahrens die Abwicklung des Vertrags zu untersagen.

3.2.3.2 Wie sich aus § 312 Abs 2 Z 1 BVergG ergibt, hat das Bundesverwaltungsgericht nur vor Zuschlagserteilung die Zuständigkeit, einstweilige Verfügungen zu erlassen. Die in § 312 Abs 3 BVergG abschließend genannten Zuständigkeiten des Bundesverwaltungsgerichts nach Zuschlagserteilung sehen die Erlassung von einstweiligen Verfügungen nicht vor. Für die Phase nach Zuschlagserteilung ist das Bundesverwaltungsgericht daher mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuständig, einstweilige Verfügungen zu erlassen. Der Eventualantrag ist daher mangels Zuständigkeit zurückzuweisen.

3.2.3.3 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.

3.3 Zu II.) – Unzulässigkeit der Revision

3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.