BVwG W162 2145066-1

Spruch:

W162 2145066-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ulrike LECHNER, LL.M. als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Benjamin NADLINGER und Dr. Alfred OBERMAIR als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Tulln vom 10.10.2016 nach Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Tulln vom 21.12.2016, XXXX, betreffend des Verlust des Arbeitslosengeldes, beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz und Abs. 4 VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice Tulln zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Das Arbeitsmarktservice Tulln hat mit dem angefochtenen Bescheid vom 10.10.2016 ausgesprochen, dass im Fall des Beschwerdeführers gemäß § 49 AlVG ab 05.08.2016 kein Anspruch auf Arbeitslosengeld besteht, da er den vorgeschriebenen Kontrollmeldetermin am 05.08.2016 nicht eingehalten habe und sich trotz mehrmaliger Einladungen bis dato nicht bei seiner zuständigen Regionalen Geschäftsstelle persönlich gemeldet hätte.

2. In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde vom 19.10.2016 brachte der Beschwerdeführer vor, dass ihm die belangte Behörde für den 05.08.2016 zwar einen Kontrollmeldetermin vorgeschrieben habe, er habe jedoch zuvor mehrmals mitgeteilt, dass er krank sei und Bestätigungen zu seiner Arbeitsunfähigkeit vorgelegt. Er haben sohin einen triftigen Grund gem. § 49 Abs. 2 AlVG gehabt, den Kontrollmeldetermin nicht wahrzunehmen.

Auch wenn er kein Krankengeld mehr von der Gebietskrankenkasse erhalte, stehe ihm das Arbeitslosengeld zu. Nach § 16 Abs 1 lit a AlVG ruhe das Arbeitslosengeld nur bei Bezug von Krankengeld. Eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit sei nicht geeignet, dem Arbeitssuchenden die Arbeitsfähigkeit bzw. die Arbeitslosigkeit zu nehmen. Daher stehe ihm auch während des Krankenstandes (im Prinzip) Arbeitslosengeld zu. Ein Bezug einer sich im Krankenstand befindlichen Person, die kein Krankengeld beziehe, könne gemäß § 16 AlVG nicht zum Ruhen gebracht werden. Er habe die Behörde informiert, dass er aufgrund seiner Erkrankung den Kontrollmeldetermin nicht einhalten habe können und dies ein triftiger Grund für die Nichteinhaltung sei, der die Einstellung nicht rechtfertige. Die Einstellung gemäß § 49 AlVG sowie die Einstellung mit der Begründung, dass die Leistung gemäß § 16 AlVG ruhe, könne nicht erfolgen, da er kein Krankengeld beziehe. Er ersuchte daher um Stattgabe seiner Beschwerde.

3. Mit Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Tulln vom 21.12.2016 wurde die Beschwerde abgewiesen und der verfahrensgegenständliche Bescheid vom 10.10.2016 bestätigt. Dabei wurde ausgesprochen, dass der Beschwerdeführer arbeitsfähig sei, seine Krankenstandsbestätigung von der Gebietskrankenkasse nicht anerkannt worden sei, er kein Krankengeld mehr erhalte und er selbst für den Fall, dass ein Krankenstand ohne Krankengeldbezug vorliege, verpflichtet sei, vorgeschriebene Kontrollmeldungen einzuhalten.

4. Mit Vorlageantrag vom 05.01.2017 wiederholte der Beschwerdeführer im Wesentlichen sein Beschwerdevorbringen und ersuchte um Vorlage seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er brachte erneut vor, dass er laut PVA zwar arbeitsfähig sei, dies jedoch nicht ausschließe, dass er nach Ausschöpfung seines Krankengeldbezuges aufgrund einer vorübergehenden Erkrankung krank sein könne. Der Krankengeldbezug sei keine Voraussetzung für das Vorliegen einer Erkrankung, die als entschuldbarer triftiger Grund bei Versäumen eines Kontrollmeldetermins zu berücksichtigen sei. Es liege in seinem Fall ein triftiger Grund vor.

5. Die Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 19.01.2017 zur Entscheidung vorgelegt. Auf Nachfrage durch das Bundesverwaltungsgericht wurde von der belangten Behörde am 20.03.2017 eine lesbare Version der Arbeitsunfähigkeitsmeldung des Beschwerdeführers vom 27.05.2016 bis zum 02.08.2016 nachgereicht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer war von 16.06.2014 bis 15.12.2014, mit anschließender Urlaubsentschädigung bis 31.12.2014, bei der XXXX vollversichert beschäftigt. Vom 01.01.2015 bis 21.05.2015 erhielt er Notstandshilfe und von 22.05.2015 bis 19.05.2016 Krankengeld.

Am 20.05.2016 beantragte er bei der Regionalen Geschäftsstelle Tulln die Gewährung der Notstandshilfe. Im Antrag gab er an, im Krankenstand zu sein und am 31.03.2016 die Berufsunfähigkeitspension beantragt zu haben. Am 02.05.2016 fand eine Untersuchung bei der Pensionsversicherungsanstalt statt und es wurde ein ärztliches Gutachten erstellt. Die Pensionsversicherungsanstalt entschied mit rechtskräftigem Bescheid vom 14.06.2016, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Berufsunfähigkeitspension abgelehnt wurde, da keine Berufsunfähigkeit vorliegt und der Beschwerdeführer arbeitsfähig ist.

Am 20.05.2016 wurde dem Beschwerdeführer als nächster Termin der Kontrollmeldetermin am 05.08.2016 um 09:15 Uhr vorgeschrieben. Am 02.08.2016 teilte der Beschwerdeführer dem AMS Tulln mit, dass er aufgrund Arbeitsunfähigkeit außerstande sei, die Kontrollmeldung am 05.08.2016 wahrzunehmen. Er übermittelte eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung, in welcher festgehalten war, dass die Arbeitsunfähigkeit am 27.05.2016 begann und am 02.08.2016 noch vorliege.

Zum vereinbarten Kontrollmeldetermin am 05.08.2016 erschien der Beschwerdeführer nicht. Festgestellt wird, dass sich aus dem Akteninhalt keine Krankmeldung für den 05.08.2016 ergibt.

Über das eAMS-Konto wurde dem Beschwerdeführer am 08.08.2016 mitgeteilt, dass er Kontrollmeldungen beim AMS einhalten müsse und, da er am 05.08.2016 nicht erschienen sei, sein Arbeitslosengeldbezug eingestellt werde. Am 09.08.2016 übermittelte er dem AMS Tulln ein Schreiben der niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 30.05.2016, worin ihm zum Krankengeldanspruch für die Arbeitsunfähigkeit ab 27.05.2016 von der Gebietskrankenkasse mitgeteilt wurde, dass er mit 19.05.2016 vom Krankengeldbezug ausgesteuert sei. Ein neuer Anspruch auf Krankengeld infolge der Krankheit, für die der weggefallenen Krankengeldanspruch bestanden habe, könne erst wieder entstehen, wenn er in der Zwischenzeit durch mindestens 13 Wochen in einer den Anspruch auf Krankengeld eröffnenden gesetzlichen Krankenversicherung oder durch mindestens 52 Wochen in einer sonstigen gesetzlichen Krankenversicherung versichert sei. Diese Anspruchsvoraussetzungen erfülle er nicht, weshalb für die Arbeitsunfähigkeit ab 27.05.2016 kein Anspruch auf Krankengeld bestehe, da die Wartezeit gemäß § 139 Abs. 4 ASVG nicht erfüllt sei.

Laut Rücksprache des AMS mit der niederösterreichischen Gebietskrankenkasse im Beschwerdevorentscheidungsverfahren am 21.12.2016 wurde der Krankenstand des Beschwerdeführers ab 27.05.2016 von der Gebietskrankenkasse nicht anerkannt, da er die Voraussetzungen dafür nicht erfülle.

Am 12.08.2016 beantragte der Beschwerdeführer die Auszahlung des Arbeitslosengeldes bzw. die Ausstellung eines Bescheides.

Es wurde dem Beschwerdeführer für den 15.09.2016 nochmals ein Kontrollmeldetermin vorgeschrieben, um die "Krankenstandssituation" abzuklären, zu diesem erschien er jedoch wieder nicht und begründete dies mit noch andauernder Arbeitsunfähigkeit.

Am 10.10.2016 erging der verfahrensgegenständliche Bescheid.

Festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall den Kontrolltermin am 05.08.2016 nicht wahrgenommen hat, dies jedoch im Voraus, am 02.08.2016, der belangten Behörde mitgeteilt hatte. Festgestellt wird weiters, dass es bis dato zu keiner neuen Vorsprache gekommen ist, sowie weder eine Abklärung des Entschuldigungsgrundes iSd § 49 Abs. 2 AlVG noch eine Anhörung des Regionalbeirates seitens der belangten Behörde erfolgt ist, sondern die Sanktionierung ohne weitere Ermittlung hinsichtlich des Vorliegens eines "triftigen Grundes" ausgesprochen wurde.

Im Verfahren des AMS wurden notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen. Insbesondere führte die belangte Behörde keinerlei Ermittlungen zu Feststellungen dahingehend durch, ob gem. § 49 Abs. 2 AlVG ein "triftiger Grund" für das Versäumnis des Kontrollmeldetermins durch den Beschwerdeführer vorliege - auch wurde verabsäumt, den Regionalbeirat diesbezüglich anzuhören. Festgestellt wird, dass im gegenständlichen Fall eine Sanktionierung in Form eines Anspruchsverlustes vorgenommen wurde, ohne auch nur ansatzweise eine Entschuldigung des Versäumnisses der Kontrollmeldung aus triftigem Grund zu prüfen.

Die gepflogenen Ermittlungen des AMS reichen nicht ansatzweise für eine Entscheidung iSd § 28 Abs. 3 VwGVG aus; im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde Ermessen iSd § 28 Abs. 4 VwGVG zu üben und wird den Regionalbeirat anzuhören haben.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes. Der festgestellte Sachverhalt geht daraus unstrittig hervor.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung fachkundiger Laienrichter ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 56 Abs. 2 AlVG.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.3. Der Behörde steht es gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).

Abweichend von der Bestimmung des § 14 Abs. 1 VwGVG beträgt die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle gemäß § 56 Abs. 2 2. Satz AlVG zehn Wochen.

Vorliegend hat der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19.10.2016 Beschwerde gegen den Bescheid des AMS vom 10.10.2016 erhoben. Dem AMS stand es somit grundsätzlich gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG iVm § 56 Abs. 2 AlVG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zehn Wochen mittels Beschwerdevorentscheidung aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen.

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Beschwerdevorentscheidung vom 21.12.2016 innerhalb der zehnwöchigen Frist erlassen wurde. Mit der Beschwerdevorentscheidung wurde die gegenständliche Beschwerde abgewiesen und der verfahrensgegenständliche Bescheid bestätigt.

Zu A) Aufhebung und Zurückverweisung:

3.4. Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG hat das Verwaltungsgericht in Rechtssachen nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (außer Verwaltungsstrafsachen) dann in der Sache zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht, oder wenn (2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. § 28 Abs. 2 VwGVG wiederholt diese Anordnung auf einfachgesetzlicher Ebene. § 28 Abs. 3 1. Satz VwGVG sieht die Entscheidung in der Sache vor, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, sofern nicht die belangte Behörde einer Entscheidung in der Sache bei Vorlage der Beschwerde (unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens) widerspricht.

Für den Fall, dass die Behörde "notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat, kommt dem Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG unter den durch die Judikatur präzisierten Voraussetzungen die Befugnis zu, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, hat die meritorische Entscheidungspflicht des Verwaltungsgerichtes Vorrang und bildet die Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme, deren Inanspruchnahme begründungspflichtig ist und die strikt auf den ihr gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken ist. Zur Aufhebung und Zurückverweisung ist das Verwaltungsgericht bei "krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken" befugt, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Verwaltungsbehörde "jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen", "lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt" oder "bloß ansatzweise ermittelt" hat oder wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Behörde "Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer ‚Delegierung' der Entscheidung ...)".

§ 28 Abs. 4 VwGVG lautet: Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheids und Zurückverweisung der Angelegenheiten an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 28 VwGVG Anm 11).

3.5. Im gegenständlichen Fall erscheint für den erkennenden Senat des Bundesverwaltungsgerichts das Vorliegen eines triftigen Grundes an der Versäumung des Kontrolltermins für den Beschwerdeführer fraglich und erweist sich eine abschließende Beurteilung mangels Ermittlungstätigkeiten der belangten Behörde nicht möglich.

Gemäß § 49 Abs. 2 AlVG verliert ein Arbeitsloser, der trotz Belehrung über die Rechtsfolgen eine Kontrollmeldung unterlässt, ohne sich mit triftigen Gründen zu entschuldigen, vom Tage der versäumten Kontrollmeldung an bis zur Geltendmachung des Fortbezuges den Anspruch auf Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe. Ist die Frage strittig, ob ein triftiger Grund für die Unterlassung der Kontrollmeldung vorliegt, so ist der Regionalbeirat anzuhören. Eine arbeitslose Person, die aus triftigen Gründen iSd § 49 Abs. 2 AlVG an der Wahrnehmung eines Kontrolltermins iSd § 49 Abs. 1 zweiter Satz AlVG gehindert ist, muss sich, solange sie vom Arbeitsmarktservice keinen neuen Termin erhalten hat, aufgrund der allgemeinen Verpflichtung spätestens nach Verstreichen der auf den versäumten Termin bzw. auf den Wegfall des triftigen Grundes folgenden Woche aus eigenem bei der regionalen Geschäftsstelle melden (VwGH 19.09.2007, 2006/08/0272; 23.09.2014, 2013/08/023).

Auf den gegenständlichen Fall bezogen ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer das fortdauernde Anhalten eines triftigen Grundes vorbringt, sohin sei dieser noch nicht weggefallen und das Erfordernis der Meldung noch nicht eingetreten.

Ein eingeschränkter Geisteszustand kann zur Entschuldigung einer Kontrollmeldeversäumnis führen (vgl VwGH 9.8.2002, 2002/08/0039), weshalb entsprechende Ermittlungen durchzuführen sind. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass eine arbeitslose Person, die keine entsprechende Krankmeldung bei der Gebietskrankenkasse abgegeben hat, aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, die Bedeutung eines Kontrollmeldetermins zu verstehen bzw. diesem nachzukommen (VwGH 25.6.2013, 2012/08/0015) (vgl. Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz Praxiskommentar, § 49, Rz 825). Im gegenständlichen Fall teilte der Beschwerdeführer dem AMS am 02.08.2016 mit, dass er aufgrund Arbeitsunfähigkeit außerstande sei, die Kontrollmeldung am 05.08.2016 wahrzunehmen. Er übermittelte eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung, in welcher festgehalten war, dass die Arbeitsunfähigkeit am 27.05.2016 begann und am 02.08.2016 noch vorliege. Zum vereinbarten Kontrollmeldetermin am 05.08.2016 erschien der Beschwerdeführer nicht. Aus dem Akteninhalt ergibt sich keine Krankmeldung für den 05.08.2016. Dennoch kann aufgrund des Beschwerdevorbringens nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer dennoch aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, den Termin wahrzunehmen.

Diesbezüglich ist anzumerken, dass die Sanktion des § 49 Abs. 2 AlVG dann nicht eintritt, wenn die Kontrollterminfestsetzung zwar ordnungsgemäß erfolgt ist, wenn der Arbeitslose jedoch seine Säumnis mit triftigen Gründen entschuldigen kann. Grundsätzlich hat die Prüfung eines Entschuldigungsgrundes einzelfallbezogen zu erfolgen. Triftige Gründe, die zum Ausschluss einer Sanktionsverhängung führen, sind zB Erkrankung des Arbeitslosen bzw eines Kindes, wichtige persönliche Gründe (vergleichbar den Dienstverhinderungsgründen gemäß § 8 AngG), Arbeitssuche. Ist die Frage strittig, ob ein triftiger Grund für die Unterlassung der Kontrollmeldung vorgelegen ist, muss der Regionalbeirat angehört werden. Ein solch triftiger Grund muss aber glaubhaft gemacht werden. Wie bereits ausgeführt kann ein eingeschränkter Geisteszustand als triftiger Grund zu einer Entschuldigung einer Kontrollversäumnis führen, aber, soweit er den Arbeitslosen daran gehindert hat, die Bedeutung der aktuellen Kontrollterminvorschreibung zu erfassen und sich dieser Einsicht gemäß zu verhalten, die Wirksamkeit der Vorschreibung überhaupt in Frage stellen (weshalb ein aktuelles medizinisches Gutachten erforderlich ist; VwGH 9.8.2002, 2002/08/0039). Grundsätzlich kann die Nichteinhaltung eines Kontrolltermins auch nachträglich entschuldig werden, wobei das Gesetz keine Fristsetzung (zB im Sinne einer "unverzüglichen Nachholung" des versäumten Termins) enthält (vgl. Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz Praxiskommentar, § 49, Rz 828).

Im gegenständlichen Fall ist einerseits darauf zu verweisen, dass der Beschwerdeführer zwar unstrittig von der Pensionsversicherungsanstalt mit rechtskräftigem Bescheid vom 14.06.2016 als arbeitsfähig eingestuft wurde, jedoch kann - wie der Beschwerdeführer zurecht monierte - deshalb nicht vorweg ausgeschlossen werden, dass eine von der Pensionsversicherungsanstalt als arbeitsfähig eingestufte Person in der Folge/zukünftig wieder in Krankenstand bzw. vorübergehend arbeitsunfähig werden kann.

Im gegenständlichen Fall wird andererseits darauf verwiesen, dass der Beschwerdeführer "ausgesteuert" war und von der Gebietskrankenkasse kein Krankengeld mehr erhält. Ein Arbeitsloser kann jedoch auch in diesem Fall weiterhin Arbeitslosengeld erhalten, sofern er arbeitsfähig ist. Die Arbeitsfähigkeit wird dann aufgrund einer ärztlichen Untersuchung festgestellt. Das Bundesverwaltungsgericht ist der Ansicht, dass die belangte Behörde auch für den Fall des "ausgesteuerten" Beschwerdeführers Ermittlungen hinsichtlich des Vorliegens eines "triftigen Grundes" iSd § 49 Abs. 2 AlVG vornehmen hätte müssen.

Es ist davon auszugehen, dass die Entschuldigung tunlichst vor der Versäumung des Termins erfolgen muss. Ein Vorbringen im Zuge der Berufung gilt als verspätet (vgl. dazu Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz, 12. Lfg., April 2016, §49, Rz. 11). Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer sohin sicherlich rechtzeitig und im Voraus darüber informiert, dass er den Termin nicht einhalten werden könne. So hat der Beschwerdeführer eine Krankschreibung eines Arztes von 27.05.2016 bis 02.08.2016 vorgelegt und schon am 02.08.2016 vorweg angekündigt, dass er aufgrund seiner Erkrankung den vorgeschriebenen Kontrollmeldetermin am 05.08.2016 nicht einhalten werden könne. Dem Akteninhalt ist zwar keine Krankmeldung für den 05.08.2016 zu entnehmen, jedoch hat der Beschwerdeführer mehrmals auf den "triftigen Grund" seiner Erkrankung und die Unmöglichkeit, den Termin wahrzunehmen, verwiesen. Trotz der zweifelsfrei vorliegenden Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers ist gleichzeitig auf die amtswegige Ermittlungspflicht zu verweisen, wonach sich aus dem Akteninhalt zweifelsohne ergibt, dass der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben aufgrund einer Erkrankung den Kontrollmeldetermin nicht wahrnehmen konnte. Diese Anhaltspunkte waren der belangten Behörde sohin offenkundig und bekannt. Ohne jegliche weitere Überprüfung, ob dieser Fall überhaupt einer Sanktionierung zugänglich ist und ohne eine persönliche Meldung des Beschwerdeführers abzuwarten wurde ein Anspruchsverlust gem. § 49 AlVG ausgesprochen. Es wurde davon Abstand genommen, die Problematik eines "triftigen Grundes" auch nur ansatzweise zu thematisieren.

Der erkennende Senat des Bundesverwaltungsgerichts konnte im gegenständlichen Fall nicht erkennen, dass das Arbeitsmarktservice die vorgebrachten Gründe des Beschwerdeführers hinsichtlich seiner Erkrankung und des Vorliegens eines triftigen Grundes in irgendeiner Weise berücksichtigt hat. Obwohl im gegenständlichen Fall die Frage, ob ein triftiger Grund iSd § 49 Abs. 2 AlVG für die Unterlassung der Kontrollmeldung vorliegt, offensichtlich strittig ist, ergibt sich aus dem Akt zudem nicht, dass der Regionalbeirat in dieser Angelegenheit angehört wurde. Werden vom Beschwerdeführer Gründe für die Kontrollterminversäumnis geltend gemacht, hat sich die Behörde im Bescheid damit auseinanderzusetzen. Ist die Frage offensichtlich strittig, ob ein triftiger Grund vorliegt, muss sich aus dem dem BVwG vorgelegten Akt ergeben, ob der Regionalbeirat in dieser Angelegenheit angehört wurde (vgl. dazu Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz, 12. Lfg., April 2016, §49, Rz. 828; BVwG 08.05.2014, W121 2002485-1).

Bevor die regionale Geschäftsstelle eine Entscheidung über die Verletzung des § 49 AlVG trifft, hat sie jedoch, sofern das Vorliegen eines triftigen Grundes strittig ist, den Regionalbeirat zu hören und das Ergebnis der Anhörung aktenkundig zu machen. Dies ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt. Diese Verpflichtung trifft nunmehr im Beschwerdeverfahren nicht das Bundesverwaltungsgericht, zumal hierbei in Senaten mit fachkundigen Laienrichtern aus dem Kreis der Arbeitgeber und Arbeitnehmer entschieden wird. "Allerdings wird in vielen derartigen Fällen im Hinblick auf die Ermessenskomponenten der Entscheidung mit Behebung und Zurückverweisung an die regionale Geschäftsstelle gem. § 28 Abs. 4 VwGVG vorzugehen sein, was die Verpflichtung zur Anhörung des Regionalbeirats durch die regionale Geschäftsstelle zur Folge hat."

(vgl. dazu Julcher in Pfeil (Hrsg), AlV Kommentar, 6. Lfg, § 49, Rz. 17 und § 10, Rz. 52).

Der Vollständigkeit halber wird erwähnt, dass sich aus dem Akteninhalt ergibt, dass die belangte Behörde im gegenständlichen Fall ihre Entscheidung insbesondere auf die aktuell in Geltung stehende "Bundesrichtlinie Kontrollmeldungen" (BSG/SFA/0502/9953-2011) stützt. Dazu ist anzumerken, dass diese von der Bundesorganisation des AMS erlassen wurde und sich auch inhaltlich nur an die Mitarbeiter des AMS richtet, somit bloß als interner Erlass zu verstehen ist. Wenn darin unter Punkt 3.4. "Längerer Krankenstand ohne Krankengeldanspruch" steht, dass zur Prüfung der Arbeitsfähigkeit bzw. Verfügbarkeit analog wie bei Erkrankungen innerhalb der Ausschlussfrist gemäß § 10 AlVG nach den ersten drei Wochen trotz aufrechten Krankenstandes ein Kontrollmeldetermin vorgeschrieben werden könne und der Arbeitslose auch für den Fall, wenn die Krankschreibung ohne Krankengeldbezug nach wie vor aufrecht sei, binnen einer Woche nach dem Kontrollmeldetermin vorsprechen müsse, wonach eine Nachzahlung erfolge bzw. bei erneuter Vorsprache erst später als eine Woche eine Niederschrift aufgenommen werden müsse, um die Gründe für die verspätete Meldung abzuklären und allenfalls in der Folge ein Verfahren nach § 49 AlVG einzuleiten sei, so ist darauf zu verweisen, dass der Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall nach vorheriger Information den Kontrolltermin nicht wahrgenommen hat, dies jedoch rechtzeitig mitgeteilt hat und es bis dato zu keiner neuen Vorsprache gekommen ist, sowie weder eine Abklärung des Entschuldigungsgrundes noch eine Anhörung des Regionalbeirates erfolgt ist, sondern die Sanktionierung ohne weitere Ermittlung ausgesprochen wurde.

Im fortgesetzten Verfahren wird das AMS daher weitere Ermittlungen hinsichtlich des Vorliegens eines "triftigen Grundes" gem. § 49 Abs. 2 AlVG anzustellen haben, insbesondere den namentlich angeführten Arzt des Beschwerdeführers zu befragen haben sowie gegebenenfalls ärztliche Befunde bzw. ein aktuelles medizinisches Gutachten über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zum verfahrensgegenständlichen Zeitraum am 05.08.2016 einzuholen haben. Hinsichtlich der Frage, ob ein triftiger Grund für die Unterlassung der Kontrollmeldung vorliegt, ist gemäß § 49 Abs. 2 AlVG auch der Regionalbeirat anzuhören. Die belangte Behörde hat in der Folge im Bescheid die allfällige Sanktionierung in Form eines Anspruchsverlustes gem. § 49 AlVG zu begründen, das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines "triftigen Grundes gem. § 49 Abs. 2 AlVG darzulegen und sie muss in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Überlegungen und Umstände nachvollziehbar offenlegen, als dies für die Nachprüfung der Ermessensentscheidung erforderlich ist. Demnach muss die belangte Behörde den Sachverhalt dahingehend ermitteln und vervollständigen, sodass dem Bundesverwaltungsgericht der komplette Sachverhalt vorliegt.

Zusammengefasst dargestellt hat die belangte Behörde in entscheidenden Punkten den maßgeblichen Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt. Aufgrund der dargestellten Mängel sind daher die Ermittlungen des AMS zu ergänzen. Im fortgesetzten Verfahren hat das AMS den Sachverhalt zu vervollständigen und ist eine Auseinandersetzung mit der konkreten Situation der beschwerdeführenden Partei vorzunehmen. Nach erfolgter Ergänzung des Sachverhalts wird das AMS den gegenständlichen Fall insbesondere unter Berücksichtigung des triftigen Grundes des Beschwerdeführers neuerlich zu beurteilen haben.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG zur Entscheidung in der Sache sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Der Umfang des notwendigerweise noch durchzuführenden und von der belangten Behörde unterlassenen Ermittlungsverfahrens lässt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis gelangen, dass dessen Nachholung durch das Bundesverwaltungsgericht ein Unterlaufen des Instanzenzuges bedeuten würde und daher im vorliegenden Fall nach § 28 Abs. 3 bzw. 4 VwGVG vorzugehen ist. Dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht selbst mit einer erheblichen Kostenersparnis iSd § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG verbunden wäre, kann - angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten administrativ-manipulativen Aufwandes - nicht gesagt werden.

Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall des Beschwerdeführers nicht feststeht, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das AMS zurückzuverweisen. Die Notwendigkeit der Behebung dieses Bescheides und der Zurückverweisung mit einer Verpflichtung zur Anhörung des Regionalbeirats durch die regionale Geschäftsstelle ergibt sich insbesondere auch aus § 28 Abs. 4 VwGVG (vgl. dazu Julcher in Pfeil (Hrsg), AlV Kommentar, 6. Lfg, §49, Rz. 17 und §10, Rz. 52).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.6. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Im vorliegenden Beschwerdefall nimmt das Bundesverwaltungsgericht von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG Abstand, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid "aufzuheben" war. Dieser Tatbestand ist auch auf Beschlüsse zur Aufhebung und Zurückverweisung anwendbar (vgl. zur gleichartigen früheren Rechtslage Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 22). Bei der Ermessensübung war dabei auch ausschlaggebend, dass es der Prozessökonomie und dem Sinn der gesetzlichen Ermächtigung zur Aufhebung und Zurückverweisung nach § 28 VwGVG jedenfalls entspricht, dass der Aufhebungsbeschluss gefasst wird, wenn sich die grobe Ermittlungslücke bereits aus der Aktenlage und damit noch vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergibt. Die Abstandnahme von der Verhandlung steht diesfalls nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 18.725/2009) auch im Einklang mit dem einschlägigen Grundrecht nach Art. 6 EMRK (und folglich auch dem insofern - zufolge Art. 52 Abs. 3 GRC - mit gleichen Rechtsfolgen ausgestatteten Art. 47 GRC).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. die in Pkt. II. zitierte Judikatur der Höchstgerichte); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.