BVwG W139 2017669-1

Spruch:

W139 2017669-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 6 BVwGG iVm 292 Abs. 1 BVergG durch die Richterin Mag. Kristina Hofer als Einzelrichterin im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Treasury Front2Back IT System; Akt Nr. 057H/2014/0006" der Oesterreichischen Nationalbank, Otto Wagner Platz 3, 1090 Wien, vertreten durch Doralt Seist Csoklich Rechtsanwalts-Partnerschaft, Währingerstraße 2-4, 1090 Wien, über den Antrag der XXXX vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien vom 26.01.2015 beschlossen:

SPRUCH

A

Der Antrag, "das BVwG möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen", wird gemäß § 328 Abs 1 BVergG abgewiesen.

B

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

BEGRÜNDUNG

Verfahrensgang

Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 26.01.2015 das im Spruch ersichtliche Begehren verbunden mit einem Antrag auf Gebührenersatz. Darüber hinaus beantragte sie Folgendes:

"Aus all diesen Gründen werden daher gestellt die

Anträge,

7.1.die Entscheidung der Auftraggeberin vom 15.01.2015, das Angebot der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden, für nichtig zu erklären;

7.2. eine mündliche Verhandlung anzuberaumen;

7.3. Akteneinsicht in den Vergabeakt zu gewähren;

7.4. die Beilage ./2 wegen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von der Akteneinsicht auszunehmen;

7.5. der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen."

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass sich die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt habe und ihr Angebot am 15.01.2015 ausgeschieden worden sei. Dies habe die Auftraggeberin mit der Nicht-Vorlage von Strafregisterauszügen, der Nicht-Bekanntgabe von Subunternehmern sowie mit dem Vorliegen unangemessen niedriger Angebotspreise begründet. Diese Entscheidung sei jedoch nicht vergaberechtskonform erfolgt.

Zum einen habe die Auftraggeberin weder die erforderlichen Prüfschritte gesetzt noch diese ordnungsgemäß dokumentiert. Dies werde auch dadurch belegt, dass die Auftraggeberin erst nach Urgenz mehr als sechs Tage nach Übermittlung der Ausscheidensentscheidung den ihr Angebot betreffenden Teil der Niederschrift über die Angebotsprüfung übermittelt habe. Zum anderen würden die angeblichen Ausscheidengründe auch tatsächlich nicht vorliegen.

XXXX

XXXX Der Vorwurf, die Antragstellerin setze Subunternehmer ein und habe dies ausschreibungswidrigerweise nicht bekannt gegeben, sei daher nicht nachvollziehbar. Der Antragstellerin sei auch keine Möglichkeit geboten worden, hierzu Stellung zu nehmen. Weiters sei dieser Ausscheidungsgrund nicht im Prüfbericht dokumentiert. Mangels konkreten Vorhalts könne die Antragstellerin hierzu keine näheren inhaltlichen Ausführungen tätigen. Überdies wären Subunternehmer nur bekannt zu geben gewesen, wenn sie für den Nachweis der Eignung erforderlich gewesen wären oder der von ihnen auszuführende Leistungsteil mehr als 10% der Gesamtleistung betreffen würde.

Zum Vorwurf der Unangemessenheit des Preises sei festzuhalten, XXXXDie Auftraggeberin habe es insofern unterlassen, eine kontradiktorische Prüfung durchzuführen und eine nachvollziehbare Dokumentation zu erstellen. Mangels eines substantiierten Vorhalts könne die Antragstellerin keine konkreteren Ausführungen zur Preisangemessenheit tätigen.

Zum einen sei sohin die Angebotsprüfung unvollständig und zum anderen auch inhaltlich rechtswidrig.

Sofern das Bundesverwaltungsgericht jedoch - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - zur Überzeugung gelangen sollte, das Angebot der Antragstellerin sei auszuscheiden, sei das gegenständliche Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen, da bei ordnungsgemäßer Angebotsprüfung die Angebote sämtlicher verbliebener Bieter aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden seien. Da diesfalls gegen alle Angebote ein Ausscheidensgrund vorliege und sohin ein zwingender Widerrufsgrund gegeben sei, sei die Antragstellerin angesichts der Rsp des EuGH in der Rechtssache C-100/12 (Fastweb) auch zur Geltendmachung dieser Rechtswidrigkeit legitimiert.

XXXX Der gegenständliche Lieferauftrag stelle für die Antragstellerin XXXX ein wesentliches Referenzprojekt dar. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss ergebe sich schon daraus, dass sie ausschreibungskonforme Erst- und Letztangebote gelegt habe und den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gestellt habe. Würde dem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung nicht stattgegeben, so wäre mit einer (rechtswidrigen) Zuschlagserteilung an ein Unternehmen, das nicht tatsächlich Bestbieter sei, zu rechnen. Es drohe daher ein Schaden in Höhe des Gewinnentgangs bzw des Verlusts des Deckungsbeitrages. Darüber hinaus sei die Antragstellerin auch insofern geschädigt, als die Kosten der Angebotslegung, der rechtlichen Vertretung und der entrichteten Pauschalgebühren frustriert wären. Weiters drohe ein Schaden in Form des Verlustes eines wesentlichen Referenzprojektes bzw allgemein in Form jener Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeiten an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, liegen.

Die Antragstellerin erachte sich generell im Recht auf Durchführung eine vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung, im Recht auf Nicht-Ausscheiden eines ausschreibungskonformen Angebotes sowie im Recht, für den Zuschlag in Aussicht genommen zu werden verletzt.

Zur beantragten einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die einstweilige Verfügung schon deshalb zwingend erforderlich sei, da die Auftraggeberin ansonsten durch die (rechtswidrige) Zuschlagserteilung (vor der Beendigung des Nachprüfungsverfahrens) unumkehrbare Tatsachen mit den aufgezeigten erheblichen Nachteilen für die Antragstellerin schaffen könnte. Einer Untersagung der Zuschlagserteilung würden keine vergleichbaren Interessen der Auftraggeberin und der sonstigen Mitbieter entgegenstehen. Es sei davon auszugehen, dass das ordnungsgemäße Funktionieren der IT bzw des derzeitigen Treasury-Systems der Auftraggeberin sichergestellt sei, weswegen besondere öffentliche Interessen, die einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen würden, nicht ersichtlich seien. Die begehrte einstweilige Verfügung stelle auch die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar.

Mit Schriftsatz vom 27.01.2015 erteilte die Auftraggeberin, vertreten durch Doralt Seist Csoklich Rechtsanwalts-Partnerschaft, Währingerstraße 2-4, 1090 Wien, dem Bundesverwaltungsgericht die erbetenen allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren. Es handle sich um einen im Oberschwellenbereich anzusiedelnden Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG (CPV-Code 72268000, 72267000), welcher österreichweit (14.03.2014) und im Amtsblatt der EU (Versendung am 13.03.2014) bekannt gemacht worden sei. Das Vergabeverfahren werde als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip durchgeführt. Das Vergabeverfahren befinde sich im Stadium nach der Angebotsprüfung der letztgültigen Angebote. Bislang sei weder eine Zuschlagsentscheidung noch eine Widerrufsentscheidung bekannt gegeben worden, sohin sei auch kein Widerruf erklärt oder der Zuschlag erteilt worden.

Zur beantragten einstweiligen Verfügung führte die Auftraggeberin unter Hinweis auf die RSp des Bundesverwaltungsgerichtes aus, dass die Untersagung der Zuschlagserteilung zur Absicherung des Nichtigerklärungsbegehrens und des potentiell bestehenden Anspruchs auf Zuschlagserteilung nicht notwendig sei, da der Antragstellerin als verbliebener Bieterin gemäß § 131 Abs. 1 BVergG jedenfalls eine allfällige Zuschlagsentscheidung durch die Auftraggeberin mitzuteilen wäre.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Festgestellter Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der bislang vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens wird im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Oesterreichische Nationalbank AG (OeNB) schrieb im März 2014 die gegenständliche Leistung "Treasury Front2Back IT System; Akt Nr. 057H/2014/0006" in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus (CPV-Code 72268000, 72267000). Am 15.01.2015 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebotes gestützt auf § 129 Abs. 1 Z 1, 3 und 7 und Abs. 2 BVergG per Telefax bekannt gegeben.

Am 26.01.2015 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Entsprechend den Angaben der Auftraggeberin wurde weder eine Zuschlagsentscheidung bzw. Widerrufsentscheidung bekannt gegeben noch wurde der Zuschlag erteilt bzw. der Widerruf erklärt.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A

2.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Oesterreichische Nationalbank AG (OeNB). Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (siehe ua BVA vom 14.02.2011, N/0001-BVA/14/2011-17). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd § 6 BVergG. Das Verfahren wird in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Abgaben der Auftraggeberin über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend § 312 Abs. 1 und 2 BVergG iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 lit e B-VG gegeben.

Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Gemäß Art 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den oben wiedergegebenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Von einem in § 328 Abs. 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvoraussetzungen gemäß § 320 Abs. 1 leg.cit. ist vorerst nicht auszugehen. Unter der Annahme der Bekanntgabe der Ausscheidensentscheidung per Telefax am 15.01.2015 wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welcher zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG eingebracht wurde, innerhalb der gemäß § 321 Abs. 1 BVergG iVm § 56 Abs. 6 BVergG maßgeblichen Frist eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als rechtzeitig zu qualifizieren ist (§ 328 Abs. 3 und 4 BVergG).

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausscheidensentscheidung. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs. 1 Z 1 und 4 BVergG iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

2.2. Inhaltliche Beurteilung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Das Begehren der Antragstellerin ist darauf gerichtet, der Auftraggeberin zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen. Hierzu ist festzuhalten, dass sich das Vergabeverfahren im Stadium vor Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung befindet. Es steht somit - wie nachfolgend gezeigt wird - die Erteilung des Zuschlages nicht unmittelbar bevor. Somit droht aber der Antragstellerin beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens jedenfalls kein unmittelbarer Schaden durch die Erteilung des Zuschlages (siehe BVwG vom 25.02.2014, W139 2001504-1/7E; BVwG vom 23.04.2014, W123 2007137-1/7E; sowie bereits BVA vom 12.01.2009, N/0001-BVA/13/2009-6; BVA vom 04.07.2011, N/0056- BVA/12/2011-EV6;

BVA vom 20.07.2011, N/0070-BVA/12/2011-EV7; BVA vom 26.07.2011, N/0071-BVA/12/2011-EV8; BVA vom 27.07.2012, N/0072-BVA/08/2012-EV20;

siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung RV 1171 BlgNR XXII. GP , 141).

Die Auftraggeberin ist gemäß § 131 Abs. 1 BVergG verpflichtet, den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Die Erläuterungen zur BVergG-Novelle 2009 weisen darauf hin, "dass ein Bieter dann als im Vergabeverfahren verblieben gilt, wenn sein Angebot nicht ausgeschieden wurde bzw das Ausscheiden des Angebotes noch nicht bestandsfest geworden ist (Art. 2a Abs. 2 zweiter Unterabsatz der RMRLen spricht von einem "endgültigen" Ausschluss). Dies ist der Fall, wenn das Ausscheiden des Angebotes von der zuständigen Vergabekontrollbehörde für rechtmäßig erkannt wurde oder wenn es keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann" (RV 327 BlgNR XXIV. GP , 24 unter Bezugnahme auf RV 1171 BlgNR XXII. GP , 85). Gemäß Art 2a Abs. 2 der RMRL ist die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter abzusenden. Bieter gelten danach als betroffen, wenn sie noch nicht endgültig ausgeschlossen wurden. Ein Ausschluss ist danach dann endgültig, wenn er den betroffenen Bietern mitgeteilt wurde und entweder von einer unabhängigen Nachprüfungsstelle als rechtmäßig anerkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann. Verbliebene Bieter gemäß § 131 Abs. 1 BVergG sind (neben jenen Bietern, die nicht ausgeschlossen wurden bzw deren Angebot nicht ausgeschieden wurde) daher auch jene Bieter, welche die sie betreffende Ausscheidenentscheidung noch fristgerecht bekämpfen können oder welche die Ausscheidensentscheidung rechtzeitig angefochten haben und das betreffende Nachprüfungsverfahren noch nicht beendet ist (J. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 131 Rz 16). Selbst unter der Annahme, dass die Auftraggeberin eine Zuschlagsentscheidung treffen würde, wäre diese somit verpflichtet, diese Entscheidung der Antragstellerin als im Vergabeverfahren verbliebener Bieterin - bei sonstiger Bekämpfbarkeit der nachfolgenden Zuschlagserteilung - mitzuteilen, zumal mit den Worten der RMRL der "Ausschluss" bislang nicht seitens des zur Vergabekontrolle zuständigen Bundesverwaltungsgerichtes als rechtmäßig erkannt wurde (Abweisung oder Zurückweisung des gegen das Ausscheiden gerichteten Nachprüfungsantrages) und die antragstellende Bietern daher noch nicht endgültig ausgeschlossen wurde (J. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 131 Rz 17; siehe dazu überdies die oben zitierten Entscheidungen des BVA).

Daher ist im konkreten Fall eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung entstandene oder sonstige unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin, die im Sinne des § 328 Abs. 1 BVergG zu beseitigen oder zu verhindern wären, nicht ersichtlich. Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist zur Absicherung des Nichtigerklärungsbegehrens und des potentiell bestehenden Anspruches auf Zuschlagserteilung nicht notwendig (in diesem Sinne auch R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Rz 2058).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B Zur Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt; dies weil die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 09.08.2010, AW 2010/04/0024, ausgeführt:

"Durch die Zuerkennung von aufschiebender Wirkung an die gegenständliche Beschwerde würde die am 27. Mai 2010 für die Dauer von höchstens sechs Wochen erlassene einstweilige Verfügung nicht wieder in Kraft treten (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 11. August 2008, Zl. AW 2008/04/0043). Die Beschwerdeführerin würde vielmehr lediglich so gestellt, als ob das Nachprüfungsverfahren ohne aufrecht bestehende einstweilige Verfügung anhängig wäre. Diesfalls könnte die Beschwerdeführerin jedoch - entgegen ihrer offenbaren Ansicht - nicht als "im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin" angesehen werden, der gemäß § 131 Bundesvergabegesetz 2006 die Zuschlagsentscheidung mitzuteilen ist und die diese Entscheidung daher anfechten kann (vgl. dazu auch den hg. Beschluss vom 10. Dezember 2007, Zl. AW 2007/04/0054, mit dem der Verwaltungsgerichtshof der Beschwerde gegen die Abweisung eines von einer ausgeschiedenen Bieterin gestellten Antrages auf einstweilige Verfügung mit der Begründung stattgegeben hat, dass ohne die dem Antrag auf einstweilige Verfügung zukommende Sperrwirkung der Bieter Gefahr liefe, von einer Zuschlagsentscheidung nicht verständigt zu werden und diese Entscheidung daher nicht anfechten zu können)."

Der Verwaltungsgerichtshof geht demnach entgegen der in diesem Beschluss geäußerten Ansicht davon aus, dass ein Bieter, der ein Nachprüfungsverfahren hinsichtlich des Ausscheidens seines Angebotes eingeleitet hat, bereits vor Beendigung des betreffenden Vergabekontrollverfahrens als "nicht im Vergabeverfahren verbliebener Bieter" angesehen werden könnte und für diesen daher mangels entsprechender Sicherungsmaßnahme die Gefahr besteht, nicht von der Zuschlagsentscheidung in Kenntnis gesetzt zu werden.