BVwG W138 2134578-1

Spruch:

W138 2134578-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Elektronisch überwachter Hausarrest - GZ 2391.02614" der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Justiz, Museumstraße 7, 1070 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, auf Grund des Antrages der XXXXvertreten durch Dr. Wolfgang BERGER, Rechtsanwalt, Wipplingersgraße 32/Mezzanin, 1010 Wien, vom 09.09.2016 "der Auftraggeberin wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes untersagt, im Vergabeverfahren "Elektronisch überwachter Hausarrest GZ: 2391.02614" den Zuschlag zu erteilen" wie folgt beschlossen:

A) Der Auftraggeberin wird gemäß § 328 BVergG 2006 die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 09.09.2016, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 31.08.2016, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen ausgeführt:

Die Antragstellerin sei ein renommiertes, international tätiges Unternehmen mit langjähriger Erfahrung für die ausgeschriebenen Leistungen.

Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren beteiligt und ein Angebot abgegeben. Daraus ergebe sich unzweifelhaft das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss. Würde dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung nicht stattgegeben, so wäre mit einer rechtswidrigen Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin, welche nicht Bestbieterin wäre, zu rechnen. Der Antragstellerin als eigentlicher Bestbieterin würde somit der aus dem gegenständlichen Auftrag zu lukrierende Gewinn entgehen. Die Antragstellerin erachte sich durch die angefochtenen Entscheidungen generell im Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt sowie insbesondere im Recht auf

• ordnungsgemäße Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahren;

• vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung;

• Ausscheidung des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin bzw. gegebenenfalls aller weiteren Bieter;

• auf eine Bestbieterermittlung anhand nachvollziehbarer und rechtmäßiger Kriterien bzw. gegebenenfalls auf Widerruf der Ausschreibung;

• auf ordnungsgemäße Zuschlagsentscheidung und

• Zuschlagserteilung.

Die Antragstellerin habe rechtzeitig einen Teilnahmeantrag bei der Auftraggeberin abgegeben, sei zur Abgabe eines Erstangebotes und in weiterer Folge nach Durchführung von Verhandlungen auf Basis des rechtszeitig abgegebenen Erstangebotes zur Abgabe eines "last and final offers" bis 08.07.2016, 10:00 Uhr, eingeladen worden. Nach fristgerechter Abgabe des Letztangebots sei die Antragstellerin mit Schreiben vom 31.08.2016 darüber informiert worden, dass die Auftraggeberin beabsichtige, den Zuschlag an die XXXX (im Weiteren präsumtive Zuschlagsempfängerin) zu erteilen.

Aus der Zuschlagsentscheidung gehe nicht eindeutig hervor, wer Zuschlagsempfänger sei. Es werde zum Namen des präsumtiven Zuschlagsempfängers keine weiteren Informationen angegeben, die eine eindeutige Identifikation des präsumtiven Bestbieters ermöglichen würden. Diese Angaben seien aber relevant, weil nur so beurteilt werden könne, ob dem Angebot der Zuschlagsempfängerin zugeschlagen werden dürfe. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Meinung sei es nicht ausreichend, wenn der Auftraggeber als Begründung nur die erreichten Bewertungspunkte der Zuschlagsbewertung mitteile, ohne kurz die Gründe für die unterschiedliche Punktevergabe zu erläutern. Die Angabe einer bloßen Punktetabelle sei jedenfalls nicht ausreichend.

In der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung sei jedoch gerade keine verbale Begründung für die unterschiedlichen Bewertungen des Angebotes der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin abgegeben worden, sondern bloß auf eine Bewertungstabelle verwiesen worden, weshalb die Begründung mangelhaft und vergaberechtswidrig sei. Weiters verstoße die Auftraggeberin bei der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung auch gegen ihre eigenen Festlegungen, wonach die Gründe für die jeweilige Bewertung pro Zuschlagskriterium sowohl für das eigene Angebot als auch für das erfolgreiche Angebot bekanntgegeben würden.

Zur technischen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei vorauszuschicken, dass es sich bei diesem Unternehmen um ein noch junges Unternehmen in dem ausgeschriebenen Marktsegment handle.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nur über Referenzen, die einen wesentlich geringen Umfang aufweisen würden, als in den Teilnahmebedingungen gefordert und seien die Referenzprojekte auch nicht abgeschlossen, im Sinne von erbracht. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge daher nicht über die in den bestandfesten Teilnahmebedingungen für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit geforderten Referenzen und sei ihr Angebot daher gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG auszuscheiden.

Da es sich bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um ein Unternehmen mit Sitz in Israel handle, sei dieses jedenfalls nicht beim KSV geratet. Der Antragstellerin sei auch nicht bekannt, dass das Unternehmen über ein Rating einer anderen Ratingagentur verfüge. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei daher wegen Nichterfüllung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG auszuscheiden.

Aus dem Ausschreibungsgegenstand ergebe sich, dass der Auftragnehmer Dienstleistungen in Österreich zu erbringen habe. Bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin handle es sich um ein Unternehmen mit Sitz in Israel, somit in einem Mitgliedsstaat des WTO-Abkommens. Wenn die bestellten gewerblichen Tätigkeiten in Österreich durch eine natürliche Person ausgeführt würden, eine natürliche Person sich also zur Verrichtung der Tätigkeit nach Österreich begebe, müsse gemäß § 51 Abs. 1 Z 2 GewO zu dieser Tätigkeit eine Marktzutrittsverpflichtung in der Verpflichtungsliste des GATS bestehen. Ansonsten sei eine Niederlassung des Unternehmens in Österreich erforderlich. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge weder über eine Niederlassung in Österreich, noch bestehe für die zu erbringende Tätigkeit eine Markzutrittsverpflichtung. Sollte die präsumtive Zuschlagsempfängerin keinen befugten Subunternehmer für die in Österreich zu erbringende Tätigkeiten angegeben haben, sei diese wegen mangelnder Befugnis gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG auszuscheiden.

Gemäß § 68 Abs. 1 Z 5 BVergG seien Unternehmen vom Vergabeverfahren auszuschließen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hätten, die der Auftraggeber nachweislich festgestellt habe. Aus der israelischen Rechtsdatenbank gehe hervor, dass gegen die präsumtive Zuschlagsempfängerin arbeitsrechtliche Klagen eingebracht worden seien. Es sei davon auszugehen, dass es im Zuge der abgeschlossenen Verfahren zu einer Verurteilung oder zu einem Vergleich gekommen sei und damit ein arbeitsrechtlicher Verstoß durch ein Gericht festgestellt worden sei. Sollte dies der Fall sein, liege jedenfalls eine nachweisliche schwere Verfehlung im Sinne des § 68 Abs. 1 Z 5 BVergG vor. Alleine die Anzahl an arbeitsrechtlichen Verfahren indiziere, dass die Zuverlässigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen Verstößen gegen das Arbeitsrecht und dem Vorliegen mehrere schwerer beruflicher Verfehlungen nichtig gegeben sei.

Am 06.09.2016 habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine Pressemitteilung veröffentlicht, wonach die präsumtive Zuschlagsempfängerin von einer bedeutenden europäischen Regierung ausgewählt worden sei. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin suggeriere mit dieser Aussage, dass der Vertragsabschluss bereits uneingeschränkt gegeben wäre. Auf Grund mutmaßlicher Verstöße gegen kapitalmarktrechtliche Vorschriften, wäre die präsumtive Zuschlagsempfängerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 1 iVm § 68 Abs. 1 Z 5 BVergG auszuscheiden. Zumindest wären dieser Sachverhalte noch aufzuklären und ist die Angebotsprüfung der Auftraggeberin jedenfalls hinsichtlich der Zuverlässigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin offensichtlich noch nicht abgeschlossen und die Zuschlagsentscheidung auch aus diesem Grunde rechtswidrig. Bei dem Auftragsgegenstand handle es sich um eine sensible, sicherheitsrelevante Dienstleistung, die vertraulich durch die Bieter oder dem zukünftigem Auftragnehmer zu behandeln wäre. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin werbe bereits damit, den Auftrag erhalten zu haben und nehme dabei direkten Bezug auf die Auftraggeberin. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass dies nicht mit der Auftraggeberin abgestimmt worden sei und diese hierzu die Zustimmung nicht erteilt habe. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei auch aus diesem Grund auszuscheiden.

Auf Grund der Kenntnisse der Antragstellerin über die Produkte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würden diese nicht alle von der Auftraggeberin festgelegten Mussanforderungen erfüllen.

Den Informationen der Antragstellerin entsprechend nutze die präsumtive Zuschlagsempfängerin Bluetooth RF für die Verbindung zwischen der mobilen Überwachungseinheit und der Basisstation im Haus/Wohnung der überwachten Person. Bluetooth sei jedoch ungeeignet für Electronic Monitoring, weil Bluetooth in der Reichweite sehr limitiert sei. Damit sei eine beständige Verbindung nicht sichergestellt. Somit erfülle die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht die geforderte Beständigkeit an die Funkverbindung und zudem sei die Reichweite ungenügend für Electronic Monitoring.

Den Informationen der Antragstellerin entsprechend nutze die präsumtive Zuschlagsempfängerin zwischen den Komponenten eine Kommunikation, die nur mit einem SSL Protokoll verschlüsselt sei. Dieses Protokoll gelte als unsicher und sei ein bekanntes Sicherheitsrisiko. Somit erfülle die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht den geforderten sicheren Standard bei der Kommunikation.

Überdies sei nicht nachvollziehbar, wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin entsprechende Alarme nach einer Manipulation gemäß den Mindestanforderungen sicherstellen könne.

Auch sei das angebotene System der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht flexible im Sinne der Festlegungen der Ausschreibung.

Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin genutzte Bluetooth-Technik könne nicht flexibel in der Reichweite angepasst werden.

Überdies bestreitet die Antragstellerin, dass die Mussanforderungen an die Alkoholkontrolle durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin erfüllt würden.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei auf Grund der Nichterfüllung der Mussanforderungen zwingend auszuscheiden und die Zuschlagsentscheidung aus diesem Grunde rechtswidrig.

Hinsichtlich des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Rechtsposition der Antragstellerin nur durch Erlassung der einstweiligen Verfügung abgesichert werden könne, welche der Auftraggeberin verbiete, den Zuschlag zu erteilen.

Das Interesse der Antragstellerin am Erlass der einstweiligen Verfügung würde überwiegen.

Die Erlassung der einstweiligen Verfügung sei schon deshalb zwingend erforderlich, weil die Auftraggeberin ansonsten durch die rechtswidrige Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte.

Einer Untersagung der Erteilung des Zuschlages stünden keine vergleichbaren Interessen der Auftraggeberin oder sonstiger Mitbewerber entgegen.

Besondere öffentliche Interessen, die der Erlassung der einstweiligen Verfügung entgegenstehen würden, würden im gegenständlichen Fall nicht vorliegen und könne die ausgeschriebene Leistung zudem durch den derzeitigen Vertragspartner der Auftraggeberin vorgenommen werden.

Die begehrte einstweilige Verfügung stelle zudem die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar.

Mit Schriftsatz vom 14.09.2016 erteilte die Auftraggeberin, vertreten durch die Finanzprokuratur, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und beantragte die einstweiligen Verfügung zurück- bzw. abzuweisen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Republik Österreich (Bund), vertreten den Bundesminister für Justiz, vertreten durch die vergebende Stelle, Bundesbeschaffung GmbH, schreibt unter der Bezeichnung "Elektronisch überwachter Hausarrest - GZ 2391.02614" einen Rahmenvertrag über Dienstleistungen im Oberschwellenbereich aus. Mit EU-weiter Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union 2016/S27-43970, hat die Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages mit der Bezeichnung "Elektronisch überwachter Hausarrest GZ 2391.02614" eingeleitet. (Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Mit Schreiben vom 31.08.2016, am selben Tag über die elektronische Vergabeplattform übermittelt, hat die Auftraggeberin bekanntgeben, dass beabsichtigt ist, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin den Zuschlag zu erteilen. (Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt.

Die Antragstellerin brachte fristgerecht einen Nachprüfungsantrag am 09.09.2016 über webERV ein. Sie bezahlte Pauschalgebühren in Höhe von € 9.234 (Verfahrensakt).

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, das Agrarverfahrensgesetz - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und das Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 345 Abs. 17 Z 3 BVergG tritt u.a. der 4. Teil samt Überschrift am 1. Jänner 2014 in Kraft.

Zu A)

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages:

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Republik Österreich (Bund). Diese ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG. Nach den Angaben der Auftraggeberin handelt es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 BVergG.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit den Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

Zulässigkeit des Antrages:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, nämlich der Zuschlagsentscheidung, behauptet wird, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG ist somit nicht gegeben.

Gemäß § 321 Abs. 1 BVergG sind Anträge auf Nachprüfungen einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen. Die Antragstellerin hat von der ihr über die elektronische Vergabeplattform übermittelten Zuschlagsentscheidung am 31.08.2016 Kenntnis erlangt. Der Nachprüfungsantrag ist am 09.09.2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden.

Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahme beantragt, "der Auftraggeberin wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes untersagt, im Vergabeverfahren "Elektronisch überwachter Hausarrest GZ: 2391.02614" den Zuschlag zu erteilen".

Da seitens der Auftraggeberin auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 31.08.2016 die Vergabe an die präsumtive ZUschlagsempfängerin beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

Die Auftraggeberin sprach sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus. Führte dazu inhaltlich jedoch nichts aus.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs. 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.