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BVwG W136 2215205-1

BVwGW136 2215205-130.8.2019

BDG 1979 §14 Abs3
BDG 1979 §43a
BDG 1979 §44 Abs1
BDG 1979 §48 Abs1
BDG 1979 §51
BDG 1979 §92 Abs1 Z4
BDG 1979 §93 Abs1
B-VG Art. 133 Abs4
VwGVG §28 Abs2 Z1

European Case Law Identifier: ECLI:AT:BVWG:2019:W136.2215205.1.00

 

Spruch:

W136 2215205-1/14E

 

Schriftliche Ausfertigung des am 28.05.2019 mündlich verkündeten Erkenntnisses

 

IM NAMEN DER REPUBLIK!

 

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Albert KOBLIZEK und Mag. Christoph PROKSCH als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael SUBARSKY, Tuchlauben 14, 1010 WIEN, gegen das Disziplinarerkenntnis der DISZIPLINARKOMMISSION BEIM BUNDESMINISTERIUM FÜR INNERES vom 28.01.2019, GZ BMI-40023-0099-DK-Senat 1/2018 und BMI-40028-0075-DK-Senat 1/2018, mit dem die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt wurde, nach mündlicher Verhandlung am 28.05.2019 zu Recht erkannt:

 

A)

 

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG abgewiesen.

 

B)

 

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

​

 

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

 

I. Verfahrensgang:

 

1. Mit dem im Spruch genannten Disziplinarerkenntnis hat die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres über den Beschwerdeführer (im Folgenden kurz BF) die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt, weil er schuldig erkannt wurde, er habe, (wörtlich, Anonymisierung durch das Bundesverwaltungsgericht):

 

"1a) in nachstehenden Fällen, um damit einen Rechtfertigungsgrund für die vorzeitige Beendigung der Dienstzeit darzulegen, manuell (also nicht mit Zeiterfassungskarte durch Einloggen am Terminal) und nachträglich Korrekturerfassungen im Zeiterfassungssystem ESS (Employee Self Service) unter den Kategorien "genehmigte Abwesenheit bezahlt oder Normaldienstzeit/Gl", mit der Eintragung der Wortfolge "§ 14 BEinStG iVm 70 % erwerbsunfähig, siehe Bescheid BSA" durchgeführt und seinen Dienst gemäß der von ihm vorgenommenen Eintragungen auch tatsächlich vorzeitig beendet, obwohl der von ihm zitierte Bescheid keine Grundlage für die Nichterbringung der Regelarbeitszeit darstellt und zwar:

 

.... [Anführung von neun Fällen mit Datum und Uhrzeit des Dienstantritts und -endes] ...

 

und ohne die angeführten Abwesenheiten vom Dienst unverzüglich seinem Vorgesetzten zu melden und seine Abwesenheit zu rechtfertigen,

 

und dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. Punkt 2.2.4. "Sollzeit" i. V. m. Punkt 1.7 "Gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst" i. V. m. Punkt 1.4 "Umfang der Dienstzeitverpflichtung" des Erlasses über die Dienstzeitrahmenregelung (DRR-Erlass) v. 14.05.2013, GZ. BMI-OA1340/0012-1/2/2015, in der Fassung vom 01.12.2015, gl. GZ. i. V. m. § 48 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. § 51 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen,

 

1b) in nachstehenden Fällen, um damit einen Rechtfertigungsgrund für die vorzeitige Beendigung der Dienstzeit darzulegen, manuell (also nicht mit Zeiterfassungskarte durch Einloggen am Terminal) und nachträglich Korrekturerfassungen im Zeiterfassungssystem ESS (Employee Seif Service) unter den Kategorien "genehmigte Abwesenheit bezahlt" oder" Normaldienstzeit/Gl", mit der Eintragung der Wortfolge "§ 14 BEinStG iVm 70 % erwerbsunfähig, siehe Bescheid BSA" durchgeführt und seinen Dienst gemäß der von ihm vorgenommenen Eintragungen auch tatsächlich vorzeitig beendet, obwohl der von ihm zitierte Bescheid keine Grundlage für die Nichterbringung der Regelarbeitszeit darstellt und zwar:

 

.... [Anführung von elf Fällen mit Datum und Uhrzeit des Dienstantritts und -endes] ...

 

und dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. Punkt 2.2.4. "Sollzeit" i. V. m. Punkt 1.4 "Umfang der Dienstzeitverpflichtung" des Erlasses über die Dienstzeitrahmenregelung (DRR- Erlass) v. 14.05.2013, GZ. BMI-OA1340/0012-1/2/2015, in der Fassung vom 01.12.2015, gl. GZ. i. V. m. § 48 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen,

 

2.) die vom Direktor des XXXX als zuständigem Organwalter am 24.10.2017 erteilte und an diesem Tag tatsächlich zugekommene schriftliche Weisung (die Eintragung "§ 14 BEinStG iVm 70 % erwerbsunfähig, siehe Bescheid BSA" im Anmerkungsblatt ESS zu unterlassen) nicht befolgt, indem er, um einen Rechtfertigungsgrund für die vorzeitige Beendigung der Dienstzeit darzulegen, manuell (also nicht mit Zeiterfassungskarte durch Einloggen am Terminal) und nachträglich unter der Kategorie "genehmigte Abwesenheiten" oder "Normaldienstzeit GI" bezahlt Eintragungen mit der bereits untersagten Begründung erfasst und seinen Dienst gemäß der von ihm vorgenommenen Eintragungen auch tatsächlich vorzeitig beendet hat, obwohl der von ihm zitierte Bescheid keine Grundlage für die Nichterbringung der Regelarbeitszeit darstellt, und ohne die angeführten Abwesenheiten vom Dienst unverzüglich seinem Vorgesetzten zu melden und seine Abwesenheit zu rechtfertigen und zwar:

 

.... [Anführung von vier Fällen mit Datum und Uhrzeit des Dienstantritts und -endes] ...

 

und habe dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. Punkt 2.2.4. "Sollzeit" i. V. m. Punkt 1.7 "Gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst" i. V. m. Punkt 1.4 "Umfang der Dienstzeitverpflichtung" des Erlasses über die Dienstzeitrahmenregelung (DRR-Erlass) v. 14.05.2013, GZ. BMI-OA1340/0012-1/2/2015, in der Fassung vom 01.12.2015, gl. GZ. i. V. m. § 48 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. § 51 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen,

 

3.) die vom Direktor des XXXX als zuständigem Organwalter am 24.10.2017 erteilte und an diesem Tag tatsächlich zugekommene schriftliche Weisung (seine künftigen Abwesenheiten innerhalb der Blockzeit in Erfüllung seiner Meldepflichten, in der Weise zu dokumentieren hat, dass er sich in Fällen beabsichtigter Abwesenheiten vom Dienst, bei einem in der Weisung konkret genannten Personenkreis (nämlich Vorgesetzte bzw. Dienstführer) unter Darlegung der für den jeweiligen Tag ausschlaggebenden Umstände, die eine gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst begründen würden, abzumelden hat), nicht befolgt und zwar an folgenden Tagen:

 

 

 

 

9.40 Uhr bis 15.30 Uhr) abgemeldet hat,

 

- am 22.11.2017, in dem er sich nicht persönlich bei dem in der Weisung konkretisierten Personenkreis trotz vorzeitiger Abwesenheit vom Dienst (Dienstantritt: 7.15 Uhr. Dienstende: 12.25 Uhr. Anm.

ESS: "Eingeschränkte Erwerbsfähigkeit 70% siehe Bescheid BSA. Händische Korrektur, "genehmigte Abwesenheit bezahlt", 12.25 Uhr bis

15.30 Uhr) nicht abgemeldet hat,

 

und habe dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. V. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen,

 

4.) die vom Direktor des XXXX als zuständigem Organwalter am 24.10.2017 erteilte und an diesem Tag tatsächlich zugekommene schriftliche Weisung (die Eintragung "§ 14 BEinStG iVm 70 % erwerbsunfähig, siehe Bescheid BSA" im Anmerkungsblatt ESS zu unterlassen und seine künftigen Abwesenheiten innerhalb der Blockzeit in Erfüllung seiner Meldepflichten, in der Weise zu dokumentieren hat, dass er sich in Fällen beabsichtigter Abwesenheiten vom Dienst, bei einem in der Weisung konkret genannten Personenkreis (nämlich Vorgesetzte bzw. Dienstführer) unter Darlegung der für den jeweiligen Tag ausschlaggebenden Umstände, die eine gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst begründen würden, abzumelden hat) nicht befolgt, indem er, um einen Rechtfertigungsgrund für die vorzeitige Beendigung der Dienstzeit darzulegen, manuell (also nicht mit Zeiterfassungskarte durch Einloggen am Terminal) und nachträglich unter der Kategorie "genehmigte Abwesenheiten" oder "Normaldienstzeit GI" bezahlt Eintragungen mit der bereits untersagten Begründung erfasst und seinen Dienst gemäß der von ihm vorgenommenen Eintragungen auch tatsächlich ohne sich persönlich bei dem in der Weisung konkretisierten Personenkreis abzumelden, vorzeitig beendet hat, obwohl der von ihm zitierte Bescheid keine Grundlage für die Nichterbringung der Regelarbeitszeit darstellt, und zwar:

 

- am 24.10.2017 (Begründung der Abwesenheit durch Erfassung in der Anm. ESS: "Eingeschränkte Erwerbsfähigkeit 70% siehe Bescheid BSA".

Händische Korrektur: "genehmigte Abwesenheit bezahlt", 9.35 Uhr bis

15.30 Uhr. Dienstantritt: 7.25 Uhr. Dienstende: 9.35 Uhr.)

 

 

und habe dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. Punkt 2.2.4. "Sollzeit" i. V. m. Punkt 1.7 "Gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst" i. V. m. Punkt 1.4 "Umfang der Dienstzeitverpflichtung" des Erlasses über die Dienstzeitrahmenregelung (DRR-Erlass) v. 14.05.2013, GZ. BMI-OA1340/0012-1/2/2015, in der Fassung vom 01.12.2015, gl. GZ. i. V. m. § 48 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. § 51 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen,

 

5.) die vom Direktor des XXXX als zuständigem Organwalter am 24.10.2017erteilte Weisung (bei allfälligen zukünftigen Krankenständen schon ab dem ersten Tag eines Krankenstandes oder allfälligen zukünftigen Arztbesuchen eine entsprechende ärztliche Bescheinigung beim Vorgesetzen vorzulegen) nicht befolgt, indem die geforderten Bestätigungen in nachstehend angeführten Fällen nicht vorgelegt wurden und zwar:

 

 

 

 

-am 07.12.2017 (im ESS scheint auf: Dienstantritt: 7.15 Uhr.

Dienstende: 9.05 Uhr Anm. ESS: "Facharzt und physikalische Therapie". Händische Korrektur: "Arztbesuch" 9.05 Uhr bis 15.30 Uhr.)

 

 

und habe dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. v. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen

 

6.) die ihm durch den Direktor des XXXX als zuständigem Organwalter am 24.11.2017 erteilten (auch "ergänzenden") Weisung ("bei jeder zukünftigen, aus seiner Sicht gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst zwischen 7:30 Uhr und 15:30 Uhr eine entsprechende Bestätigung/Zeitbestätigung der von ihm aufgesuchten Behörde/Stelle (z.B. bei Behördenwegen, Therapiebehandlungen, etc.) vorzulegen"), diese von ihm geforderten Bestätigungen/ Zeitbestätigungen in 4 Fällen nicht vorgelegt, und zwar:

 

 

9.35 Uhr bis 15.30 Uhr)

 

 

 

und habe dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. v. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen

 

7.) den ihm vom interimistischen Abteilungsleiter der Abteilung XXXX , Mag. XXXX , sohin als zuständigem Organwalter am 10.11.2017 erteilten Arbeitsauftrag (Anmerkung: Erstellen einer Machbarkeits- und Durchführungsanalyse zur Abarbeitung der so genannten Informationsersuchen bzw. Länderinformationen) sowie den am 24.10.2017 ebenso erteilten Auftrag, schriftlich bis zu einer darin (ausreichend langen- Anm. nämlich bis 31.10.2017) festgesetzten Frist, welcher Auftrag am 10.11.2017 unter Fristverlängerung (nunmehr bis 17.11.2017) und am 27.11.2017 (unter Fristsetzung bis 04.12.2017) wiederholt wurde, zu berichten, welche der ihm noch unter Leitung - des zu dem Zeitpunkt bereits verstorbenen Abteilungsleiters ( XXXX ) - übertragene Aufgaben noch unerledigt wären und aus welchen Gründen diese nicht erledigt werden konnten, nicht befolgt, sondern am 05.12.2017 eine Leermeldung per E-Mail abgegeben und die Befolgung des ihm am 24.10.2017 erteilten Arbeitsauftrages in einem E-Mail vom ebenfalls 24.10.2017 mit der Begründung abgelehnt, sich durch die Übertragung von Aufgaben an ihn in seiner Stellung als begünstigter Behinderter diskriminiert zu fühlen,

 

und habe dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen,

 

8.) in zwei Fällen die vom Direktor des XXXX als zuständigem Organwalter am 24.10.2017 erteilte und an diesem Tag tatsächlich zugekommene schriftliche Weisung, die Eintragung "§ 14 BEinStG iVm 70 % erwerbsunfähig, siehe Bescheid BSA" im Anmerkungsblatt ESS zu unterlassen, nicht befolgt, indem er manuell und nachträglich unter der Kategorie "genehmigte Abwesenheiten bezahlt" Eintragungen mit der bereits untersagten Begründung erfasste und zwar

 

.... [Anführung von zwei Fällen mit Datum und Uhrzeit des Dienstantritts und -endes] ...

 

und habe dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. Punkt 2.2.4. "Sollzeit" i. V. m. Punkt 1.7 "Gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst" i. V. m. Punkt 1.4 "Umfang der Dienstzeitverpflichtung" des Erlasses über die Dienstzeitrahmenregelung (DRR-Erlass) v. 14.05.2013, GZ. BMI-OA1340/0012-1/2/2015, in der Fassung vom 01.12.2015, gl. GZ. i. V. m. § 48 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. § 51 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen,

 

9.) am 11.01.2018 die vom Direktor des XXXX als zuständigem Organwalter am 24.10.2017 erteilte Weisung, seine künftigen Abwesenheiten innerhalb der Blockzeit in Erfüllung seiner Meldepflichten, in der Weise zu dokumentieren, dass er sich in Fällen beabsichtigter Abwesenheiten vom Dienst, bei einem in der Weisung konkret genannten Personenkreis (nämlich Vorgesetzte bzw. Dienstführer) unter Darlegung der für den jeweiligen Tag ausschlaggebenden Umstände, die eine gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst begründen würden, persönlich abzumelden hat, nicht befolgt, indem er sich trotz vorzeitige Abwesenheit vom Dienst (Dienstantritt: 7.25 Uhr, Dienstende: 12.25 Uhr) nicht persönlich bei dem in der Weisung konkretisierten Personenkreis nicht abgemeldet hat,

 

und habe dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. V. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen,

 

10.) in 2 Fällen gegen die ihm durch den Direktor des XXXX als zuständigem Organwalter am 24.11.2017 erteilte (auch "ergänzende") Weisung, "bei jeder zukünftigen, aus seiner Sicht gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst zwischen 7:30 Uhr und 15:30 Uhr eine entsprechende Bestätigung/Zeitbestätigung der von ihm aufgesuchten Behörde/Stelle (z.B. bei Behördenwegen, Therapiebehandlungen, etc.) vorzulegen"), verstoßen und diese von ihm geforderten Bestätigungen/ Zeitbestätigungen nicht vorgelegt und zwar:

 

9.45 Uhr - 15:30 Uhr); der Dienstantritt erfolgte um 7.05 Uhr, der Dienst wurde um Uhr beendet,

 

- am 18.01.2018 (im ESS findet sich der Eintragung: Anm. ESS:

"Therapiemaßnahmen auf § 1 DSG und Art 8 GRC und EMRK wird verwiesen". Händische Korrektur: "genehmigte Abwesenheit bezahlt

11.20 Uhr bis 15:30 Uhr); der Dienstantritt erfolgte um 7.10 Uhr, der Dienst wurde um 11.20 Uhr beendet,

 

und habe dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. v. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen,

 

11.) die ihm am 06.12.2017 seitens der Dienstbehörde schriftlich erteilte Weisung, am 08.01.2018 und am 16.01.2018 den Ladungen zu den beiden (für die bezeichneten Tage angesetzten) ärztlichen Untersuchungen der BVA nachzukommen, nicht befolgt,

 

und habe dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen,

 

12.) in einem am 23.01.2018 um 18.08 Uhr an den Abteilungsleiter, Mag. XXXX , versendeten E-Mail durch die Anmerkung: "nunc et futur haben Sie sich wie die Abteilung 1/1 dem Procedere: Weisung-RA Dr. Subarsky- XXXX - zu bedienen" jegliche Achtung seinem Vorgesetzen gegenüber vermissen lassen,

 

und habe dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß §§ 43 Abs. 2, 43a BDG 1979

 

d. g. F. i. V. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen, ...."

 

In der Begründung des bekämpften Bescheides werden nach Darstellung der Disziplinaranzeigen, des Inhaltes der mündlichen Verhandlung, der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und der Dienstzeitrahmenregelung (DRR-Erlass), die angelasteten Pflichtverletzungen samt Schuldform sowie die jeweilige Verantwortung des Disziplinarbeschuldigten unter ausführlicher Würdigung dargestellt. Zur Strafzumessung sowie zu den abgelehnten Beweisanträgen des BF wird wörtlich wie folgt ausgeführt:

 

"Im Sinne des § 93 Abs. 2 BDG wurden die ad 1. bis 6.) und ad 8. -10.) angeführten Dienstpflichtverletzungen - das ad 1.) zum Vorwurf gemachte Verhalten steht mit den ad 2. - 6.) und ad 8. -10.) beschriebenen Verhaltensweisen in einem zeitlichen und inhaltlichen Kontext; auf die Nichteinhaltung der Arbeitszeit wurde mit einer bzw. zwei Weisungen reagiert, welche der Beamte -teilweise zur Gänze, teilweise nur in Teilbereichen nicht befolgt hat, sodass eine isolierte Betrachtung, die sich nur auf einen Anschuldigungspunkt beschränkt, nicht in Betracht kommt (VwGH 31.10.2016, 94/09/0016) - als die schwersten gewertet, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten waren.

 

Weiters wurde der lange Deliktszeitraum (ungefähr viereinhalb Monate) erschwerend gewertet, mildernd die disziplinarrechtliche Unbescholtenheit und hinsichtlich Punkt 7.) die zwar weit über der gesetzten Frist aber doch als "Leermeldung" bezeichnete Stellungnahme den Berichtsauftrag betreffend.

 

§ 93 Abs. 1 BDG zufolge ist das Maß für die Höhe der Strafe die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist jedoch darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten oder der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.

 

Die Einhaltung von Arbeitszeit und Arbeitsplatz durch den Beamten zählt -wie auch schon der Verwaltungsgerichtshof judiziert hat (VwGH 25.6.1992, 92/09/0084) -zu den schwerwiegenden Interessen der Verwaltung, weil bei deren Nichtbeachtung eine funktionierende Verwaltungstätigkeit wohl undenkbar wäre.

 

Die Befolgung von Weisungen zählt ebenso zu einer weiteren Säule einer funktionierenden Verwaltung. Der Verwaltungsgerichtshof hat § 44 BDG als eine "so grundsätzliche Bestimmung des Dienstrechts" gesehen, dass er bei einer unberechtigten Ablehnung der Befolgung einer Weisung eine Disziplinarstrafe "für unbedingt erforderlich" gehalten hat und die Voraussetzungen der "geringen Schuld" in § 118 Abs. 1 Z 4 BDG als keinesfalls gegeben erachtet hat (KUCSKO STADLMAYER, S 219).

 

Der Beamte ist mehrfach ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen und oftmals seiner Gehorsamspflicht nicht nachgekommen - und zwar nicht nur im Zusammenhang mit seiner Abwesenheit vom Dienst, sondern auch im Zusammenhang mit ihm erteilten Arbeitsaufträgen bzw. der Weisung, sich bei der BVA einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen.

 

Wie schon im Suspendierungsbescheid ausgeführt wurde, hat der Verwaltungsgerichtshof judiziert, dass wiederholte ungerechtfertigte und unvorhersehbare Absenzen eine schwere Störung des Betriebsklimas darstellen, zumal es anderen Bediensteten bzw. Vorgesetzten des Beschwerdeführers nicht mehr möglich ist, eine kontinuierliche Erledigung der bei der Dienststelle des Beschwerdeführers anfallenden Arbeit zu gewährleisten, sondern Teile ihrer Arbeitskraft für durch unvorhersehbare Absenzen des Beschwerdeführers notwendige organisatorische Umschichtungstätigkeiten bzw. zusätzlich zu jedem Bediensteten selbst zufallende Arbeit in notwendige Einarbeitung in vom Beschwerdeführer begonnene Tätigkeiten und deren Erledigung widmen müssen.

 

Dass der Vorgesetzte aufgrund der Vorgangsweise des Beamten gezwungen war, Arbeitsumverteilungen vorzunehmen, wurde von diesem (Zeuge Mag. XXXX , BMI 40023,40028-DK-Senat 1/2018 in der Verhandlung vom 09.01.2018 auf diesbezügliche Frage der Disziplinaranwaltschaft bestätigt.

 

Schon aufgrund der Schwere der Dienstpflichtverletzungen war die Verhängung einer Disziplinarstrafe sowohl aus spezialpräventiven Gründen als auch aus generalpräventiven Aspekten dringend angezeigt.

 

Das Verfahren hat auch ergeben, dass der Beamte nicht erst mit General XXXX Diskussionen die Rechtsverbindlichkeit von Weisungen (Zustellung an den Rechtsvertreter des Beamten) betreffend geführt hat. Dies ergibt sich aus einem, mit seinem früheren in weiterer Folge unerwartet verstorbenen, Vorgesetzten, XXXX am 27.09.2017 geführten E-Mailverkehr (BMI- 40023-DK- Senat1/2018, AS 93).

 

Überdies hat der Beschuldigte auch die Weisungskompetenz seiner Vorgesetzten angezweifelt. Dies ergibt sich aus den im Akt aufliegenden "als Gutachten des kriminologischen SV" übertitelten E-Mail an XXXX (BMI-40023-DK-Senat1/2018, AS 221f) und wird dies auch vom Zeugen XXXX bestätigt, der in der Verhandlung vom 09.01.2018 diesbezüglich angab, mit dem Beschuldigten ein Gespräch mit Hauptthema Kompetenz des Abteilungsleiters XXXX , dem Beschuldigten Weisung erteilen zu können und zu dürfen, geführt zu haben. Der Zeuge XXXX erklärte aber auch, vom Beschuldigten enttäuscht gewesen zu sein, da sich dieser im Gespräch zwar als freundlich, kooperativ und einsichtig gezeigt hat, mit Mag. XXXX einen Neustart beginnen zu wollen, jedoch von Mag. XXXX noch am selben Tag hören musste, dass der Beschuldigte diesem gesagt hat, dass er (Mag. XXXX ) diesem keine Weisung erteilen darf.

 

Auch der Zeuge Mag. XXXX , damals interimistischer Abteilungsleiter, erklärte in der Verhandlung vom 09.01.2018, dass der Beamte ihm, wenn er diesem Weisungen erteilt hat, vorgehalten hat, ihn nicht als interimistischen Leiter anzuerkennen (BMI- 40028-DK-Senat1/2018, AS 835). Überdies hätte derselbe immer zum Ausdruck gebracht, dass er (der Beamte) Jurist ist und daher seine Meinung mehr zählt als die Meinung anderer, insbesondere von Nicht-Juristen bzw. FH Absolventen (BMI- 40028-DK-Senat1/2018, AS 831), was auch vom Zeugen XXXX bestätigt wurde.

 

Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass sich der Senat auch selbst davon überzeugen konnte, dass die Meinung des Beamten von FH Absolventen keine sehr hohe ist. Wann immer die Rede auf den Zeugen Mag. XXXX gekommen ist, betonte der Beschuldigte mit Nachdruck den Zusatz FH bei der Benennung des akademischen Titels Magister, was seine Ausführungen in der Stellungnahme vom 22.01.2019 (BMI-40028-DK-Senat1/2018, AS 1555) daher als Schutzbehauptung erscheinen lassen. Es ist somit anzunehmen, dass der Beamte -jedenfalls was die Erteilung von Weisungen anbelangt- auch in Zukunft nicht anders agieren wird. Eine Versetzung an eine andere Dienststelle erscheint daher unter diesem Aspekt nicht zielführend, was im Übrigen auch aus dem vom Beamten vorgelegten Verhandlungsprotokoll vor dem ASG (BMI-40028-DK-Senat1/2018, AS 1647f: Einvernahme des Zeugen Dr. XXXX , AS 1665: Einvernahme des Zeugen XXXX ) hervorgeht.

 

Nachdem die vom Beamten begangenen Dienstpflichtverletzungen (sowohl Missachtung von Weisungen, ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst als auch nicht achtungsvoller Umgang mit dem Vorgesetzten) äußerst schwere sind, erachtete der Senat daher die Verhängung der schwersten Disziplinarstrafe- nämlich der Entlassung- für tat- und schuldangemessen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang judiziert, dass im Fall mehrfacher oder längerer ungerechtfertigter Dienstabwesenheiten verbunden mit Missachtungen der Gehorsamspflicht eine Entlassung allein schon aus generalpräventiven Gründen gerechtfertigt ist (KUCSKO-STADLMAYER, S 85).

 

Der Bestimmung des § 93 Abs. BDG zufolge ist zwar bei der Festlegung des Strafausmaßes auch auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen (der Beamte ist mit Gehaltsexekutionen konfrontiert), doch ist für die Höhe der Strafe in erster Linie die Schwere der Dienstpflichtverletzung maßgebend. Stünden nämlich die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten bei der Strafbemessung im Vordergrund, würde die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung im Falle prekärer finanzieller Verhältnisse nie möglich sein.

 

Die Disziplinarstrafe der Entlassung ist keine Strafe, die der Sicherung der Gesellschaft, der Resozialisierung des Täters oder gar der Vergeltung dient, sondern eine dienstrechtliche Maßnahme zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes.

 

Im Vordergrund steht dabei die Frage des durch die Verfehlung eingetretenen Vertrauensverlustes der Allgemeinheit, des Dienstgebers und der Kollegenschaft. Wird der Organwalter überhaupt nicht mehr der Achtung und des Vertrauens gerecht, die seine Stellung als Beamter erfordert, hat er das Vertrauensverhältnis zwischen sich, der Allgemeinheit, dem Dienstgeber und der Kollegenschaft zerstört, somit kann er auch nicht mehr im Dienst verbleiben und ist die Entlassung zugleich die Reinigung der Beamtenschaft von einem Organwalter, der sich nicht mehr als würdig erwiesen hat, ihr noch weiterhin anzugehören.

 

Der Beamte hat durch sein Verhalten das Vertrauen seines Dienstgebers aber auch das Vertrauen der Allgemeinheit in seine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung auf das Nachhaltigste erschüttert und zerrüttet. Es geht nicht an, dass ein Beamter nach seinem Gutdünken, ohne, dass hierfür eine gesetzliche Grundlage gegeben wäre (Der Beamte hat keinen Antrag auf Herabsetzung der Wochendienstzeit gestellt. Das Ausmaß der Beeinträchtigung seiner Erwerbsfähigkeit gibt nur Aufschluss darüber, dass der Beamte am Arbeitsmarkt im Ausmaß der Beeinträchtigung seiner Erwerbsfähigkeit keinen Arbeitsplatz findet. In/Auf jenem Bereich/Arbeitsplatz, in dem er aufgrund seiner Behinderung zum Einsatz kommen kann, hat er aber selbstverständlich sein volles Arbeitspensum zu leisten unter Einhaltung der vorgesehenen Dienstzeit.), seine Arbeitszeit nach seinem Belieben verkürzt und hierfür auch noch für sich in Anspruch nimmt, berechtigt zu sein, für die nicht erbrachte Dienstleistung voll entlohnt zu werden. Auch seine sonstige- zur Begründung für die von ihm gewählte Art der Eintragung- zu Protokoll gegebene Rechtfertigung- teils aufgrund der für sein Empfinden diskriminierenden Behandlung bzw. teils aufgrund Fehlens eines behindertengerechten Arbeitsplatzes und um eine Dokumentation für das Diskriminierungsverfahren vor dem Arbeitsgericht zu erreichen, bietet keine rechtliche Grundlage hierfür.

 

Was die ebenfalls von ihm ins Treffen geführten Schmerzen anbelangt, wurde bereits unter Punkt 1.) ausgeführt, dass der Senat dieses von ihm verwendete Argument nicht als sein Hauptmotiv (ausschließliches Motiv) erachtet. Würde jeder Dienstnehmer wie der Beamte agieren, bricht die Funktionsfähigkeit des Verwaltungsapparates zusammen.

 

Damit nicht genug, missachtet der Beamte die ihm erteilten Weisungen zur Gänze, mitunter auch nur teilweise aus dem Grund, weil er, welche Rechtsansicht jedoch jeder rechtlichen Grundlage entbehrt, die Rechtsverbindlichkeit derselben von der Zustellung an seinen Anwalt abhängig macht und das Erteilen von Weisung an ihn als Diskriminierung erachtet.

 

Mit diesem Fehlverhalten - dass er es im Umgang mit seinem Vorgesetzten auch an Respekt fehlen lässt, ist vorliegenden Falls ein Detail am Rande - hat sich der Beamte für die Dienstbehörde jedenfalls untragbar gemacht Nach Ansicht des Senates ist es für die Dienstbehörde unzumutbar, mit dem Beamten das Dienstverhältnis fortzusetzen, zumal der Zeuge XXXX auch angegeben hat, dass der Beschuldigte mehr von der Verbissenheit geprägt ist, wie er es der Dienstbehörde zeigen kann und dessen Wahrnehmung auf den Krieg mit der Dienstbehörde fokussiert ist.

 

Die Verhängung der höchsten Disziplinarstrafe erscheint auch aus spezialpräventiven Gründen unerlässlich, zumal der Beamte vollkommen uneinsichtig ist. Diese ist aber aus generalpräventiven Gründen jedenfalls angebracht.

 

Der Vollständigkeit halber sei auch erwähnt, dass selbst eine als Milderungsgrund zu wertende allfällige Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit, an diesem Schluss nichts zu ändern vermag, zumal der Verwaltungsgerichtshofjudikatur zufolge bei einem hohen Unrechtsgehalt einer Dienstpflichtverletzung selbst vorhandene Milderungsgründe einer Entlassung nicht entgegenstehen, weshalb dem Antrag auf Wiedereröffnung des Verfahrens und Einholung eines diesbezüglichen Gutachtens keine Folge gegeben wurde.

 

Den votierten Dienstpflichtverletzungen mehrfacher bzw. längerer ungerechtfertigter Dienstabwesenheiten verbunden mit Missachtungen der Gehorsamspflicht wohnt ein hoher Unrechtsgehalt inne.

 

Der Vollständigkeit halber sind auch noch Feststellungen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit, einen Behinderten, der aufgrund § 8 Behinderteneinstellungsgesetz einen erhöhten Kündigungsschutz genießt, zu entlassen, zu treffen.

 

§ 8 Behinderteneinstellungsgesetz normiert im Absatz 2, dass eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses rechtsunwirksam ist, insofern nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Der Kommentar zum Behindertengleichstellungsrecht (Dr. Hansjörg HOFER, Dr. Wolfgang ISER, Dr. Karin MILLER-FAHRINGER, Dr. Max RUBISCH und Dr. Wolfgang WILLI, S 168) hält dazu fest, dass der Hinweis auf die Rechtsunwirksamkeitserklärung einer Entlassung vorrangig auf die Entlassung wegen mangelnder Leistungsfeststellung zu beziehen ist, zumal die disziplinarrechtliche Entlassung an das Verschulden des Beamten gebunden ist.

 

Dass der Beamte schuldhaft äußerst gravierende Dienstpflichtverletzungen begangen hat, ist aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens und der Aktenlage als erwiesen anzunehmen. Die Entlassung steht in keinem Kontext zu seiner Behinderung, sondern ist einzig und alleine in seinem untragbaren Verhalten begründet.

 

Überdies ist das, üblicherweise bei der Kündigung eines begünstigten Behinderten, gemäß § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz einzuhaltende Procedere nicht mit der Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung im Rahmen eines Disziplinarverfahrens in Einklang zu bringen, zumal die Verhängung einer Disziplinarstrafe bzw. einer bestimmten Art von Disziplinarstrafe abhängig ist vom Ergebnis des Beweisverfahrens und die Strafe auch sofort in der Verhandlung zu verkünden ist. Eine Befassung des Behindertenausschusses (der seine Entscheidung nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson oder der Personalvertretung fällt, wobei der Dienstnehmer in diesem Verfahren Parteistellung hat) ist daher aus verfahrenstechnischen Gründen nicht möglich.

 

Wenn der Beschuldigte -unter Anschluss eines von OA Dr. XXXX , FA f. Orthopädie und orthopädische Chirurgie am 11.12.2018 verfassten Befundberichtes, in welchem dieser die Ansicht äußert, dass seiner Meinung nach aufgrund der Schmerzen keine Arbeitsfähigkeit gegeben ist -in seinem Antrag vom 20.12.2018 darauf hinweist, dass er aufgrund seines Gesundheitszustandes keinesfalls in der Lage ist für mehrere Stunden bzw. sogar an zwei aufeinander folgende Tage an der Disziplinarverhandlung teilzunehmen, was die Möglichkeit der Behörde, ohne seinem Beisein zu verhandeln, einschränken würde, ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte anwaltlich vertreten ist. Die Wahrung seiner Rechte ist daher durch die rechtsfreundliche Vertretung gewährleistet und könnte er tatsächlich sogar zur Gänze der Verhandlung fernbleiben, zumal ihm ja auch die Möglichkeit einer Stellungnahme zum Beweisergebnis des Verfahrens eingeräumt wird, womit das vom Beschuldigten angesprochene Recht auf Waffengleichheit gewahrt bleibt. Abgesehen davon ist es für das Disziplinarverfahren ohne Belang, ob der Beamte arbeitsfähig ist oder nicht.

 

Das vom Beschuldigten zur Begründung seines Vorbringens zitierte Judikat des VwGH vom 23.01.2013, 2010/15/0196 vermag ihm ebenso wenig zum Erfolg zu verhelfen, zumal der -demselben zugrundeliegende- Vorfall, nämlich dass dem Beschwerdeführer die Ladung für die Verhandlung erst nach dem Tag der Verhandlung wirksam zugestellt worden ist, nicht gegeben ist. Der Beschuldigte wurde frühzeitig von den Ladungsterminen in Kenntnis gesetzt und hatte sohin ausreichend Zeit (mehr als einen Monat) für die Vorbereitung zur Verhandlung. Überdies wurde der Verteidigung, nachdem der Beamte den letzten für 09.01. und 16.01.2019 angesetzten Verhandlungen ferngeblieben ist, bereits beginnend mit dem ersten Verhandlungstag am 08.01.2019 noch am selben Tag das Verhandlungsprotokoll ausgehändigt und wurde dem Beamten in der Verhandlung vom 08.01.2019 die Möglichkeit eingeräumt, nach Schluss der Verhandlung zum Beweisergebnis bis spätestens 23.01.2019 ha einlangend eine Stellungnahme abzugeben.

 

Wenn der Beschuldigte nunmehr die kurze Frist zur Abgabe der Stellungnahme rügt (BMI 40023-DK-Senat1/2018, AS 1541), ist dem insofern entgegenzutreten, als derselbe bereits ab spätestens 10.01.2019 (ausgehend von der Annahme, dass die rechtsfreundliche Vertretung am 09.01.2019 nicht mehr dazu gekommen ist, dem Beamten das Verhandlungsprotokoll zur Kenntnis zu bringen) die Möglichkeit gehabt hatte, die Beweisergebnisse dieser Verhandlung, in welcher mit einer Ausnahme alle Zeugen einvernommen worden sind, zu überdenken und Stellung dazu nehmen bzw. mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung die Sachlage zu klären. In der Verhandlung vom 16.01.2019 wurde dann nur mehr ein Zeuge einvernommen, sodass in der Gesamtschau die dem Beamten bis zum 23.01.2019 zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumte Frist keinesfalls als unangemessen kurz bemessen qualifiziert werden kann. Tatsächlich kam die Stellungnahme sogar noch vor Ablauf der Frist, nämlich bereits am 22.01.2019, dem Senat zu.

 

Der Rüge des Beschuldigten, über den von ihm gestellten Beweisantrag erst am 16.01.2019 entschieden zu haben (BMI 40023-DK-Senat1/2018, AS 1541), ist entgegenzuhalten, dass sich für den Senat erst nach Anhörung sämtlicher geladener Zeugen ergeben hat, dass eine Befragung der vom Beamten begehrten Zeugen nicht mehr notwendig ist. Einerseits konnten durch die Einvernahme der geladenen Zeugen ohnehin jene Punkte geklärt werden, in deren Zusammenhang der Beamte die Ladung weiterer Zeugen beantragt hat und andererseits erschien die Ladung teilweise deshalb nicht erforderlich, da es sich bei dem aufgeworfenen Themenkreis um Rechtsfragen handelt, die zu klären in die Kompetenz der Disziplinarkommission fällt.

 

Dem Antrag auf Wiedereröffnung des Verfahrens und Einvernahme der Zeugen XXXX und MR XXXX seine gerechtfertigten Dienstabtritte und Bemühungen betreffend, seitens der Vorgesetzten bzw. der Dienstbehörde Unterstützung in Hinblick auf die Zuteilung eines behindertengerechten Arbeitsplatzes und Administration im ESS zu erhalten, war keine Folge zu geben.

 

Wie schon ausführlich dargelegt wurde, stand die vom Beamten im Anmerkungsfeld gewählte Rechtfertigung nicht im Einklang mit den von ihm einzuhaltenden Vorschriften und hat das Beweisverfahren eindeutig ergeben, dass der Beamte von den von ihm diesbezüglich einzuhaltenden Vorschriften abgegangen ist, ohne vorher seinen Vorgesetzten mit seinen Bedenken, wonach die von ihm gewählte Rechtfertigung ihm nicht adäquat erscheint, zumal Schmerzen per sei keine Krankheit darstellen, konfrontiert zu haben.

 

Ob oder dass dem Beamten kein behindertengerechter Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt worden ist, hat, wie schon mehrfach betont wurde, keine Relevanz für das Disziplinarverfahren, da ein derartiger Umstand- läge er tatsächlich vor- sein pflichtwidriges Verhalten nicht zu exkulpieren vermag.

 

Die von ihm neuerlich beantragte Einvernahme des Vorgesetzen MR XXXX ist, wie ebenfalls schon ausgeführt wurde, nicht erforderlich, da eine allfällige Begehung einer Dienstpflichtverletzung durch den Vorgesetzten nicht die Begehung einer Dienstpflichtverletzung durch ihn selbst exkulpiert.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

 

2. Gegen dieses Disziplinarerkenntnis erhob der BF durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde und stellte gleichzeitig einen Vorlageantrag gemäß § 267 AEUV, weil die Disziplinarkommission beim BMI eine verfassungswidrige Kollegialbehörde sei.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter verletzt worden sei, weil die belangte Behörde nicht ohne Beisein des BF hätte verhandeln dürfen und zudem ein Senatsmitglied mitgewirkt habe, dass der BF zuvor wegen Befangenheit abgelehnt habe. Überdies sei die belangte Behörde willkürlich vorgegangen, weil alle vernommenen Zeugen "ÖVP Parteisoldaten" wären und der BF in der zweiten Jännerwoche 2018 als AUF Vertrauensperson nominiert worden sei, weswegen alle Zeugen befangen gewesen seien. Zudem sei unverständlich, warum dem Antrag auf Einholung eines Gutachtens zur Frage der Schuldfähigkeit des BF nicht nachgekommen worden sei.

 

Zu den angelasteten Pflichtverletzungen wurde zusammengefasst

Folgendes vorgebracht:

 

ESS Administration:

 

Der BF sei nach Rücksprache mit dem BSA und der Behindertenvertrauensperson der Meinung gewesen, seine schmerzbedingten Dienstabtritte, im ESS nicht mehr mit "krank untertägig" administrieren zu dürfen, weshalb er seine Abwesenheiten mit dem Hinweis auf seine Behinderung als gerechtfertigte Abwesenheit administriert hätte. Gegen die Weisung vom 24.10.2017 habe der BF unter Hinweis auf seine rechtsfreundliche Vertretung remonstriert, diese sei nicht schriftlich wiederholt worden, sondern dem BF erst am 21.01.2018 zu Kenntnis gelangt. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der BF daher bona fide gehandelt und werde daher ein beachtlicher Rechtsirrtum geltend gemacht.

 

Zustellmangel:

 

Entgegen den willkürlichen Behauptungen der belangten Behörde gelte das Vollmachtsrecht und das Zustellgesetz auch im Disziplinarverfahren und im Dienstrechtsverfahren. Mangels rechtswirksamer Zustellung läge keine Weisung vor, weshalb ein Disziplinarverfahren wegen nicht Nichtbefolgung einer Weisung nicht hätte eingeleitet werden dürfen, weil die die Weisung mangels Zustellung an den Rechtsvertreter nicht erlassen wurde.

 

Weisung/Remonstration:

 

Der VwGH (Zl. 90/09/0064) und die DOK (DOK-134 135/BK/07) würden die Rechtsansicht des BF, wonach der Verweis auf seinen Rechtsanwalt als Antwort auf die erteilte Weisung als Remonstration zu werten sei. Außerdem habe der Weisungsgeber seine Weisung nicht klar und unmissverständlich konkretisiert, sodass es dem BF faktisch nicht möglich gewesen sei diese zu befolgen. Das tangierte Schreiben ohne Datum sei dem BF am 24.10.2017 durch einen Boten übergeben worden, er habe dies gelesen, eingescannt, sich selbst als Adressaten durchgestrichen und den Vermerk "Zustellung an RA Dr. Subarsky" angebracht und sodann XXXX zur Retournierung ausgehändigt. Sodann habe er die Remonstration per Mail verfasst. Keiner der eingebundenen Organwalter habe die Weisung wiederholt, sodass diese als explicit zurückgezogen gelte. Daneben bestünde auch keine Befolgungspflicht der Weisung, wenn dies willkürlich erteilt werde. Da seine Vorgesetzten gegen dies sie treffende Fürsorgepflicht verstoßen hätte, weshalb Willkürlichkeit gegenüber dem BF vorliege, weshalb die Vorwerfbarkeit seines Tuns entfalle.

 

Thematik "nunc et futur", Hinweis auf Zustellmangel, gerechtfertigte Kritik:

 

In Schriftsätzen juristischer Natur gehöre es nach der Wiener Schule, deren Absolvent und Verfechter der BF sei, zum guten höflichen Ton und als Zeichen des besonderen Respekts, sich der lateinischen Sprache zu bedienen. "Argumentum e contrario abstentiere" sich der BF von jedweder Beleidigungsabsicht. Wie die von vom BF getroffene Wortwahl eine Dienstpflichtverletzung darstellen soll, sei ihm ein Rätsel. Er habe nach Negation seines Mails vom 14. Jänner 2018 hinsichtlich der Bekanntgabe der Zustellvollmacht seines Rechtsanwaltes nur nochmals explizit auf diese hingewiesen. Durch die weiterhin erfolgte Negation dieses Faktums durch Mag. XXXX sei der BF gemäß §§ 43a i. V. m. 45 Abs. 1 BDG unmittelbar diskriminiert und respektlos behandelt worden, was zu seiner als "Entrüstungsbeleidigung" bezeichneten Reaktion geführt habe.

 

Vorlage von Bestätigungen:

 

"Ipso iure" stelle eine Weisung, die sich auf eine rechtswidrige Weisung (da diskriminierend) beziehe, eine unmittelbare Diskriminierung eines begünstigten Behinderten dar, die - wie vom VwGH "e contrario explizit doktriniere" - den BF von der Pflicht für einen 2 tägigen Krankenstand, für den seine 70 % Behinderung kausal ist, "condictio sine qua non exkulpiere".

 

Weisung §14 BDG/Termine:

 

Mit formloser Mitteilung vom 15.09.2017 habe der BF erfahren, dass von Amts wegen ein Verfahren auf Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 eingeleitet werde. Diesbezüglich sei ein Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides eingebracht worden, welcher nicht rechtskräftig mit Bescheid zurückgewiesen wurde. Unabhängig davon seien dem BF bzw. seinem Rechtsvertreter seitens der BVA zwei Ladungen jeweils vom 05.12.2017 für ärztliche Untersuchungen am 08.01.2018 und 16.01.2018 zugestellt worden. Weiters seien dem Vertreter zunächst die Weisung an den BF seitens des Dienstgebers zugestellt worden, den ärztlichen Untersuchungen zu den angeführten Terminen zu folgen. Diese Weisung sei per se rechtswidrig, weil sie durch ein unzuständiges Organ erfolgt sei, denn, mit amtswegiger Einleitung des Verfahrens zur Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 14 BDG verschiebe sich die Zuständigkeit zur Erlassung von Verfahrensanordnungen vom Dienstgeber zur BVA. Weiters sei gegen diese Weisung vom Rechtsanwalt im Dezember 2017 und von BF nach Erhalt am 10. Jänner 2018 remonstriert und diese nachweislich nicht wiederholt worden, womit die Verpflichtung zur Befolgung der Weisung entfalle.

 

Arbeitsaufträge:

 

Zum Vorwurf der nicht erledigten Arbeitsaufträge zur Durchführung einer Machbarkeits- und Durchführungsanalyse sei beachtlich, dass diese vom Abteilungsleiter in Zusammenarbeit mit den Juristen erst bis Ende des Jahres 2018 erstellt worden sei, woraus sich ableite, dass derartiger Arbeitsauftrag vom BF allein innerhalb der gesetzten Frist keinesfalls zu bewerkstelligen gewesen wäre. Zum Arbeitsauftrag "Länderanalyse" sei anzumerken, dass diese Studie de facto temporär und ohne zusätzliche Hilfsmittel nicht durchführbar gewesen wäre. Der BF habe die für die Erstellung der Studie erforderlichen Informationen nicht mehr vom zwischenzeitlich verstorbenen Abteilungsleiter erfragen können, zudem sei er von notwendigen Grundinformationen für die Erbringung des Arbeitsauftrages dadurch abgeschnitten gewesen, dass er zu den AL Besprechungen schon seit Ende 2015 ausgeladen gewesen sei.

 

Zusammenfassung:

 

Ein begünstigter Behinderter, dessen Anträge ab August 2016 auf zur Verfügungsstellung eines geschützten, behindertengerechten Arbeitsplatzes (orthopädischer Sessel, höhenverstellbarer Schreibtisch) von der Dienstbehörde negiert würden, sei aufgrund seines körperlichen Gebrechens nicht in der Lage, längere Zeit seinen Dienst auf einem nicht behindertengerechten Arbeitsplatz schmerzfrei zu verrichten. Bei der Begehung des Arbeitsplatzes im August 2016 (Arbeitsmedizinerin, DA SV BK, Behindertenvertrauensperson, Bundesbedienstetenschutz) sei die Anschaffung eines orthopädischen Drehsessels und eines höheverstellbaren Schreibtisches zugesichert worden. Nach Ablehnung der Kosten durch die BVA habe sich der BF mehrfach an die Dienstbehörde gewandt. Die gehäuften schmerzbedingten untertägigen Dienstabtritte seien auf die Unterlassung eines behindertengerechten Arbeitsplatzes zurückzuführen. Zudem habe die Wortwahl des verstorbenen Abteilungsleiters sowie die mangelnde behindertengerechte Arbeitsplatz-Ausstattung den BF in einen massiven physischen und psychischen Leidenszustand versetzt, der sich permanent verschlechtert habe. Aus diesem Grund habe der BF ab September 2017 bei allen Dienstabtritten in der Hoffnung auf Gehör auf seine eingeschränkte Erwerbsfähigkeit hingewiesen. Mangels positiver Reaktion habe er sich zu weiteren provokativen Ausführungen in seinen Mails an Vorgesetzte und die Dienstbehörde als letzte "Notwehrhandlung" verstiegen. Wären die Vorgesetzten gemäß § 45 BDG ihren Pflichten nachgekommen hätte es bei den zwingend durchzuführenden Kontrollen der ESS SAP ZW Administrationen zur Abstellung dieser Behindertendiskriminierung durch diese Verantwortlichen kommen müssen.

 

Zum Strafauspruch:

 

Die belangte Behörde habe bei der Strafzumessung massiv gegen ihre Befugnis der Strafzumessung verstoßen. Als Begründung für die verhängte Disziplinarstrafe würden diverse Tatbestandsmerkmale herangezogen, wodurch gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen. Darüber sei nicht klar, welche Erschwerungs- und Entlastungsgründe angenommen würden. Aber auch der Begründungspflicht werde nicht in ausreichendem Maße nachgekommen, da für den Ausspruch einer Entlassung nicht nur auf general- und spezialpräventive Erwägungen abzustellen sei, sondern anzuführen sei weshalb für die Dienstbehörde eine Weiterbeschäftigung auch nach objektiven Maßstäben nicht zumutbar sei.

 

Im Rahmen der Strafzumessung werde vorgeworfen, der Beschuldigte wäre mehrfach ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen. Hierbei werde übersehen, dass eine ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst zumindest nach dem Inhalt des Spruches nicht angelastet werde. Vielmehr führe die Disziplinarkommission aus, dass die Dienstabtritte schmerzbedingt zumindest in dubio pro reo anzunehmen sind. Die Ausführungen, wonach Absenzen eine schwere Störung des Betriebsklimas darstellten, gingen ins Leere, da es in jeder größeren Organisation zu Fehlzeiten komme. Auch übersehe die belangte Behörde, dass es sich nicht um eine Vielzahl von Dienstpflichtverletzungen handelt, sondern das Verhalten des BF von einem einheitlichen Vorsatz, sofern man einen solchen überhaupt unterstellen kann, getragen ist.

 

Aus der Verantwortung des Beschuldigten ergäbe sich zweifelsfrei, dass dieser nicht aufgrund grundsätzlicher negativer Diensteinstellung gegen die Weisungen seiner Vorgesetzten aufbegehrt habe, sondern vielmehr war er von der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens überzeugt sei. Im Falle einer Vorwerfbarkeit des Handelns sei von der niedrigsten Vorsatzstufe auszugehen, sodass die Schuld des BF jedenfalls als gering anzusehen ist. Die belangte Behörde übersehe jedoch den wesentlichsten Milderungsgrund, nämlich ein vollumfängliches Tatsachengeständnis. Der Beschuldigte habe im vollen Umfang zur Wahrheitsfindung beigetragen. Weiters wären noch der deutlich angeschlagene Gesundheitszustand und die psychische Belastung durch die Erkrankung seiner Tochter als mildernd anzurechnen. Entgegen Ansicht der belangten Behörde sei gerade nicht von einer besonderen Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers auszugehen.

 

Respektloser Umgang mit Vorgesetzten wäre wie sich auch in Spruchpunkt 12.) des Erkenntnisses zeigten, als Dienstpflichtverletzung zu qualifizieren. Allein, dass Vorgesetzte sich nicht gegenüber einem Bediensteten Respekt verschaffen könnten, sei keine ausreichende Begründung für eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung. Das Vortragen eines Rechtsstandpunktes und Meinungsäußerungen mögen zwar im täglichen Dienstbetrieb lästig sein, stellen aber keinesfalls eine Störung des Dienstbetriebs dar.

 

Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb eine - nach Ansicht der belangten Behörde - unzulässige Eintragung in einem Begründungsfeld im Zeiterfassungssystem den Dienstbetrieb nachhaltig störe. Abgesehen davon, dass diese Eintragungen bis zum Abschluss jederzeit korrigierbar wären, und der unmittelbare Vorgesetzten einen vermeintlichen Missstand jederzeit abstellen könne.

 

3. Mit Ladung vom 30.04.2019 beraumte das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Beschwerdeverhandlung für den 28.05.2019 an. Dem Antrag des BF vom 06.05.2019 auf Vertagung der Verhandlung auf unbestimmte Zeit wurde mit Beschluss vom 20.05.2019 nicht stattgegeben.

 

Mit Note vom 24.05.2019 legte der BF eine weitere Stellungnahme "Exegese Weisung ESS Pflichten des Vorgesetzten" vor und stellte den Antrag auf Ladung von acht namentlich genannten Zeugen sowie auf Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Neurologie zur Frage der seiner Schuldfähigkeit.

 

An der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht nahm nur der Rechtsvertreter des BF teil, der diese jedoch im Auftrag des BF vorzeitig, nämlich vor der mündlichen Verkündung des Erkenntnisses verließ, damit "eine mündliche Verkündung nicht stattfinden kann bzw. erst mit Zustellung an den RV rechtswirksam wird". In der mündlichen Verhandlung wurden nach Erörterung der Rechtssache, die Beweisanträge des BF abgewiesen und das Erkenntnis mündlich verkündet.

 

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

1. Feststellungen und Beweiswürdigung:

 

1. Zur Person des DB:

 

Der am XXXX geborene BF ist am 01.12.1989 in den Bundesdienst eingetreten und versah zuletzt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis Dienst als rechtkundiger Bediensteter der Verwendungsgruppe A1 im XXXX . Der BF hat in einem anderen Verfahren (W136 2190087-1) angegeben, für acht Kinder unterhaltspflichtig zu sein, sein Rechtsvertreter gab an, dass der BF für glaublich sieben Kinder unterhaltspflichtig sei, die Disziplinaranwältin gab an, dass der BF für höchsten drei Kinder unterhaltspflichtig wäre. Zuletzt hat der BF Kinderzuschuss für zwei Kinder bezogen (siehe W136 2190087). Der BF verfügt nach Angaben seines Rechtsvertreters über kein Vermögen. Der BF ist laut Firmenbuch Inhaber einer Unternehmensberatung. Der BF ist disziplinarrechtlich unbescholten.

 

Die Feststellungen zur Person des BF ergeben sich aus den Angaben seines Rechtsvertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie der diesbezüglichen Aktenlage.

 

2. Zu den angelasteten Pflichtverletzungen:

 

2.1. Der BF gesteht zu, in den im Spruch angeführten Fällen (Spruchpunkte 1a, 1b, 2, 8) die angeführten Eintragungen im elektronischen Zeiterfassungssystem Employe Self Service (ESS) getätigt zu haben und Dienst gemäß der von ihm vorgenommenen Eintragungen zwischen Dienstantritt- und -ende geleistet zu haben.

 

Der BF bringt jedoch vor, dass diese Vorgangsweise rechtskonform wäre, weil er vom Dienst schmerzbedingt abgetreten wäre und er außerdem guten Glaubens gehandelt habe, weil er er sich in einem Rechtsirrtum befunden habe. Näheres dazu unter Punkt 2. Rechtliche Beurteilung.

 

2.2. Der BF gesteht zu, in den im Spruch angeführten Fällen (Spruchpunkte 3, 4 und 9) die angeführten Eintragungen im elektronischen Zeiterfassungssystem Employe Self Service (ESS) getätigt zu haben und Dienst gemäß der von ihm vorgenommenen Eintragungen zwischen Dienstantritt- und -ende geleistet zu haben und den Dienst aus den von ihm angeführten Gründen vorzeitig beendet zu haben, ohne sich bei seinem Vorgesetzten oder Dienstführer das Verlassen der Dienststelle entsprechend zu melden und rechtfertigen.

 

Der BF bringt jedoch vor, dass diese Vorgangsweise rechtskonform wäre, weil ihm die Weisung des Vorgesetzten vom 24.10.2017 betreffend Rechtfertigung von Abwesenheiten nicht rechtswirksam zugestellt worden wäre, er dagegen remonstriert hätte und die Weisung nicht wiederholt worden und die Weisung zudem rechtswidrig, weil diskriminierend gewesen wäre. Näheres dazu unter Punkt 2. Rechtliche Beurteilung.

 

2.3. Der BF gesteht zu, in den im Spruch angeführten Fällen (Spruchpunkte 5, 6 und 10) die angeführten Eintragungen im elektronischen Zeiterfassungssystem Employe Self Service (ESS) getätigt zu haben und Dienst gemäß der von ihm vorgenommenen Eintragungen zwischen Dienstantritt- und -ende geleistet zu haben und den Dienst aus den von ihm angeführten Gründen vorzeitig beendet zu haben, ohne eine entsprechende Zeitbestätigung für den Arzt- oder Therapiebesuch oder eine entsprechende Krankenbestätigung für den Zeitraum der Abwesenheit vorgelegt zu haben.

 

Der BF bringt jedoch vor, dass diese Vorgangsweise rechtskonform wäre, weil ihm die Weisung des Vorgesetzten vom 24.10.2017 betreffend Rechtfertigung von Abwesenheiten nicht rechtswirksam zugestellt worden wäre, er dagegen remonstriert hätte und die Weisung nicht wiederholt worden und die Weisung zudem rechtswidrig, weil diskriminierend gewesen wäre Näheres dazu unter Punkt 2. Rechtliche Beurteilung.

 

2.4. Der BF gesteht zu, die im Spruchpunkt 7 genannten Weisungen erhalten zu haben und in der dort dargestellten Weise darauf reagiert zu haben, bringt jedoch vor, dass die Weisung vom 24.10.2017 nicht erfüllbar gewesen wäre und die anderen Weisungen rechtswidrig, weil diskriminierend, wären Näheres dazu unter Punkt 2. Rechtliche Beurteilung.

 

2.5. Der BF gesteht zu, dass er der in Spruchpunkt 11 genannten Weisung zur Teilnahme an einer Dienstfähigkeitsuntersuchung nicht folgte, bringt jedoch vor, dass ihn diesbezüglich keine Befolgungspflicht getroffen habe. Näheres dazu unter Punkt 2. Rechtliche Beurteilung.

 

2.6. Der BF gesteht die ihm in Spruchpunkt 12 als Pflichtverletzung angelastete Wortwahl zu, bringt jedoch vor, dass diese keine Pflichtverletzung darstellt. Näheres dazu unter Punkt 2. Rechtliche Beurteilung.

 

2.7.Dass der BF die Verwirklichung der angelasteten Sachverhalte in objektiver Hinsicht zugesteht, ergibt sich aus seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde und der Beschwerde, in der der BF auf sein "vollumfängliches Tatsachengeständnis" (Beschwerde Seite 23) als Milderungsgrund verweist.

 

2. Rechtliche Beurteilung:

 

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

 

Gemäß § 135a BDG 1979 hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes durch einen Senat zu erfolgen, wenn gegen ein Erkenntnis, mit dem die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt wurde, Beschwerde erhoben wurde. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

 

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

 

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

 

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

 

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

 

Zu A)

 

2.1. Die anzuwendenden Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. 333, idF BGBl I. Nr. 32/2019 (BDG 1979) lauten:

 

"§ 14. (1) Die Beamtin oder der Beamte ist von Amts wegen oder auf ihren oder seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie oder er dauernd dienstunfähig ist.

 

(2) Die Beamtin oder der Beamte ist dienstunfähig, wenn sie oder er infolge ihrer oder seiner gesundheitlichen Verfassung ihre oder seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihr oder ihm im Wirkungsbereich ihrer oder seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben sie oder er nach ihrer oder seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihr oder ihm mit Rücksicht auf ihre oder seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann.

 

(3) Soweit die Beurteilung eines Rechtsbegriffes im Abs. 1 oder 2 von der Beantwortung von Fragen abhängt, die in das Gebiet ärztlichen oder berufskundlichen Fachwissens fallen, ist von der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter - ausgenommen für die gemäß § 17 Abs. 1a des Poststrukturgesetzes (PTSG), BGBl. Nr. 201/1996, den dort angeführten Unternehmen zugewiesenen Beamtinnen und Beamten - Befund und Gutachten einzuholen. Für die gemäß § 17 Abs. 1a PTSG zugewiesenen Beamtinnen und Beamten ist dafür die Pensionsversicherungsanstalt zuständig.

 

.......

 

§ 43. (1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.

 

(2) Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, daß das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

 

(3) ...

 

§ 43a. Beamtinnen und Beamte haben als Vorgesetzte ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und als Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter ihren Vorgesetzten sowie einander mit Achtung zu begegnen und zu einem guten Funktionieren der dienstlichen Zusammenarbeit beizutragen. Sie haben im Umgang mit ihren Vorgesetzten, Kolleginnen und Kollegen sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Verhaltensweisen oder das Schaffen von Arbeitsbedingungen zu unterlassen, die deren menschliche Würde verletzen oder dies bezwecken oder sonst diskriminierend sind.

 

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

 

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

 

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

 

§ 48. (1) Der Beamte hat die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden einzuhalten, wenn er nicht vom Dienst befreit oder enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend ist. Die tatsächlich erbrachte Dienstzeit ist, sofern nicht wichtige dienstliche Interessen entgegenstehen, mit Hilfe automatisierter Verfahren zu erfassen.

 

(2) Die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten beträgt 40 Stunden. Sie kann in den einzelnen Wochen über- oder unterschritten werden, hat aber im Kalenderjahr im Durchschnitt 40 Stunden je Woche zu betragen. Das Ausmaß der zulässigen Über- und Unterschreitung der regelmäßigen Wochendienstzeit in einzelnen Wochen des Durchrechnungszeitraumes ist im Dienstplan festzulegen.

 

.......

 

§ 51. (1) Der Beamte, der vom Dienst abwesend ist, ohne vom Dienst befreit oder enthoben zu sein, hat den Grund seiner Abwesenheit unverzüglich seinem Vorgesetzten zu melden und seine Abwesenheit zu rechtfertigen.

 

(2) Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.

 

§ 92. (1) Disziplinarstrafen sind

 

1. der Verweis,

 

2. die Geldbuße bis zur Höhe eines halben Monatsbezuges,

 

3. die Geldstrafe in der Höhe von einem Monatsbezug bis zu fünf Monatsbezügen,

 

4. die Entlassung.

 

(2) ....

 

§ 93. (1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten oder der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.

 

(2) ...."

 

2.2. Die Beschwerdevorbringen kommt keine Berechtigung zu.

 

2.2.1. Zum Vorbringen der Unzuständigkeit der belangten Behörde wegen Mitwirkung eines befangenen Senatsmitgliedes:

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat jeder Vorwurf einer Befangenheit konkrete Umstände aufzuzeigen, welche die Objektivität des Entscheidungsträgers in Frage stellen oder zumindest den Anschein erwecken können, dass eine parteiische Entscheidung möglich ist. Nur eindeutige Hinweise, dass ein Entscheidungsträger seine vorgefasste Meinung nicht nach Maßgabe der Verfahrensergebnisse zu ändern bereit ist, können seine Unbefangenheit in Zweifel ziehen (VwGH vom 31.01.2012, Zl 2010/05/0212).

 

Der BF hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren ohne nähere Begründung einen Antrag auf Ausschluss eines Senatsmitgliedes gestellt. Diesen Antrag hielt der BF trotz des Hinweises der belangten Behörde, wonach der Disziplinarbeschuldigten kein "Ablehnungsrecht" hinsichtlich einzelner Mitglieder des Disziplinarsenates habe, aufrecht und bringt nunmehr vor, dass einerseits alle drei Senatsmitglieder "ÖVP-zugehörig" seien, wohingegen der BF im Jänner 2018 als "Vertrauensperson" der AUF (Anm.: Aktionsgemeinschaft Unabhängiger und Freiheitlicher) nominiert worden sei und andererseits das ausgeschlossene Senatsmitglied XXXX an der Entscheidungsfindung mitgewirkt habe.

 

Mit diesem Vorbringen zeigt der BF keine konkreten Umstände auf, die geeignet wären, die die Objektivität oder Unparteilichkeit der Senatsmitglieder in Zweifel zu ziehen. Denn es bleibt völlig offen, warum allein aufgrund einer angeblichen Zugehörigkeit oder Nähe der Mitglieder des Disziplinarsenates zur ÖVP, diese in ihrer Entscheidungsfindung parteilich oder befangen sein sollten, dies insbesondere unter dem Aspekt, dass der Disziplinarbeschuldigte angibt, ein Angehöriger oder Sympathisant jener Partei zu sein, die zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens in einer Koalitionsregierung mit der ÖVP stand Die vom DB behauptete Voreingenommenheit kann daher nicht erkannt werden.

 

Dafür, dass das Senatsmitglied XXXX an der Entscheidungsfindung infolge Ausschlusses der Mitgliedschaft zur Disziplinarkommission im Sinne des § 100 BDG 1979 nicht hätte mitwirken dürfen, gibt es, außer der bloßen Beschwerdebehauptung keinen Hinweis.

 

2.2.2. Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, dass sein Recht auf persönliche Teilnahme an der mündlichen Verhandlung verletzt worden sei. Diesem Vorbingen kommt keine Berechtigung zu. Wie aus der Aktenlage ersichtlich ist, wurde der Beschwerdeführer zur mündlichen Verhandlung der Disziplinarkommission ordnungsgemäß geladen und hat an dieser am 08.01.2019 in Anwesenheit seines Rechtsvertreters und vier Vertrauenspersonen von 09:15 bis 13:15 Uhr teilgenommen. Unmittelbar nach Ende dieses ersten Verhandlungstages gab der Beschwerdeführer an, dass er vermutlich am nächsten Tag nicht in der Lage sein werde, an der am nächsten Tag fortgesetzten Verhandlung teilzunehmen. Er gab weiters an, dass er trotz Teilnahme seines Rechtsvertreters an der fortgesetzten Verhandlung noch die Möglichkeit haben wolle, zum Ergebnis der Beweisaufnahme der fortgesetzten Verhandlung schriftlich Stellung zu nehmen, wofür ihm von der belangten Behörde eine Frist von 14 Tagen ab fortgesetzter Verhandlung eingeräumt wurde. Der Beschwerdeführer hat eine entsprechende Stellungnahme fristgerecht eingebracht und wurde diese im bekämpften Bescheid gewürdigt.

 

Es kann somit nicht erkannt werden, inwiefern bei dieser Sachlage das Recht des Beschwerdeführers auf Teilnahme an der mündlichen Verhandlung verletzt worden sein sollte, zumal es keinen Hinweis darauf gibt, dass der Beschwerdeführer an der Verhandlung am 09.01.2019 aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, zB Krankheit, nicht teilgenommen hätte. Im Übrigen war der Beschwerdeführer während der gesamten Verhandlung rechtsfreundlich vertreten.

 

2.2.3. Zum Einwand der Nichterledigung von Anträgen:

 

Der BF rügt, dass die belangte Behörde seinem (nachträglichem) Antrag auf Einholung Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Neurologie zur Frage seiner Schuldfähigkeit nicht nachgekommen ist und daher nicht ausschließen könne, dass er zum Tatzeitpunkt aufgrund fehlender Schuldfähigkeit das Unrecht seines Handelns nicht einsehen konnte. Allerdings liegt außer der bloßen Beschwerdebehauptung, dass dies nicht ausgeschlossen werden könne, nicht der geringste Hinweis darauf vor, dass der BF während des Tatzeitraumes an einer seine Schuldfähigkeit ausschließenden Geisteskrankheit oder tiefgreifenden Bewusstseinsstörung gelitten hat, weshalb auch diesem Antrag auf Einholung eines diesbezüglichen Gutachtens durch die belangte Behörde nicht nachzukommen war. Aus diesem Grund war auch der gleichlautende Antrag des BF in der mündlichen Verhandlung mit Beschluss abzuweisen.

 

2.3.1. Zu den Spruchpunkten 1. bis 6 und 8 bis 10. des bekämpften Bescheides:

 

Zunächst ist zum erstmaligen Beschwerdevorbringen, wonach der BF seine Dienstpflichten nicht schuldhaft verletzt habe, weil er rechtsirrig der Meinung gewesen wäre, dass der Hinweis auf eine 70-prozentige Erwerbsunfähigkeit und einen Bescheid des Bundessozialamtes seinen vorzeitigen schmerzbedingten Dienstabtritt rechtfertigen könne, er somit einem Rechtsirrtum unterlägen sei, folgendes zu bemerken:

 

Mit schriftlicher undatierter Weisung des Dienststellenleiters vom

24.10.2017 wurde der BF darauf hingewiesen, dass die von ihm

vorgenommenen Eintragungen im ESS bzw. der Hinweis auf seine

Stellung als begünstigter Behinderter keinen Rechtfertigungsgrund

für seine vorzeitigen Dienstabtritte darstellen, und angewiesen, wie

er Abwesenheiten während der Blockzeit zukünftig zu administriere

habe bzw. wie diesbezüglich von ihm bei krankheitsbedingter

Abwesenheit vorzugehen sei. Trotz dieser klaren Weisung hat der BF

seine Eintragungen in der Zeitkarte weiterhin in der gleichen Weise

vorgenommen und seinen Dienst regelmäßig vorzeitig beendet, ohne

dies in der gesetzmäßig vorgesehenen bzw. durch die Weisung näher

ausgeführten Art und Weise zu rechtfertigen. Aus der vom BF am

27.11.2017 an den Dienststellenleiter versendeten Antwortmail auf

eine weitere Weisung vom 24.11.2017 geht eindeutig hervor, dass der

BF ungeachtet der Weisung vom 24.10.2017 weiterhin die Meinung

vertrat, als Behinderter, dessen Grad der Behinderung mit 70 %

festgestellt wurde, nur eine Arbeitszeit von maximal drei Stunden

täglich zu haben. Wörtlich lautet das Schreiben des BF: "......Da

sie kein Jurist sind erkläre ich Ihnen gerne die rechtliche

Faktenlage ex lege: Ich bin per Bescheid des BSA in meiner

Erwerbsfähigkeit um 70 % eingeschränkt, das ergibt nach den

allgemeinen Grundsätzen der Mathematik eine wahrscheinliche max.

Arbeitsleistung pro Tag (30 % von 480 Minuten) von 144 Minuten, das

sind 2 Stunden und 44 Minuten, gerundet, 3 Stunden pro Tag.

......Ratio: meine AZ endet nach maximal 3 Stunden

Tagesarbeitsleistung, der Bescheid des BSA stellt die ex lege

Rechtfertigung dar. ......" Diese Ausführungen des BF belegen, dass

er trotz entsprechender Weisung weiterhin, auch nach dem 24.10.2017 eine unhaltbare auf seinem Standpunkt beharrende Rechtsmeinung vertrat, weshalb für einen behaupteten "Rechtsirrtum" spätestens seit der ersten Weisung kein Raum mehr bleibt. Aber auch für den Zeitraum vor Erteilung der Weisung vom 24.10.2017 ist für den BF mit dem Vorbringen eines disziplinarrechtlich entschuldbaren Rechtsirrtumes nichts zu gewinnen, weil dieser - sofern er tatsächlich vorgelegen haben sollte - jedenfalls vorwerfbar wäre. Denn bereits in dem vom BF herangezogenen Bescheid des Bundessozialamtes vom 11.04.2016, mit dem der Grad seiner Behinderung mit 70 % festgestellt wurde, wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich die Feststellung des Grades der Behinderung des BF auf den allgemeinen Arbeitsmarkt bezieht und nicht auf den von ihm ausgeübten oder erlernten Beruf und somit nichts über dessen Arbeitsfähigkeit auf einem konkreten Arbeitsplatz ausgesagt wird (siehe BMI 40023-DK-Senat-1/2018, AS 155).

 

Insoweit der BF, wie bereits im Verfahren vor der belangten Behörde vorbringt, die Weisung vom 24.10.2017 wäre ihm mangels Zustellung an seinen Rechtsvertreter gar nicht gültig zugekommen sowie, dass die Weisung mangels Wiederholung gemäß § 44 Abs. 3 BDG 1979 als zurückgezogen galt, ist er auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen im bekämpften Bescheid zu verweisen. Weder kann ein Beamter sich der Befolgung einer seiner Kerndienstpflichten, nämlich der Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen, dadurch entziehen, dass er diesbezüglich einen Rechtsvertreter oder einen Bevollmächtigten bestellt, noch stellt sein Mail vom 24.10.2017 an seine Dienstvorgesetzten, mit dem er darauf hinweist, dass die Weisung seinem mit "Generalvollmacht" ausgestatteten Rechtsanwalt zu übermitteln wäre, um ihm gegenüber Verbindlichkeit zu erlangen, eine Remonstration im Sinne des Gesetztes dar (vgl. VwGH vom 20.11.2006, Zl. 2003/09/0119). Im Übrigen sind die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden gemäß § 48 BDG 1979 jedenfalls einzuhalten, ohne dass es hierfür noch einer ausdrücklichen Weisung bedürfte.

 

Zum Beschwerdevorbringen, die Weisungen der Dienstvorgesetzten wären dem BF gegenüber insgesamt willkürlich, weil seine Vorgesetzten zuvor gegen die sie treffenden Fürsorgepflichten verstoßen hätten, weshalb dem BF sein "Tun" nicht vorwerfbar wäre, ist zu bemerken, dass es außer der bloßen Behauptung des BF für allfällige Dienstpflichtverletzungen seiner Vorgesetzten keinen Hinweis gibt und zudem auch nicht erkannt werden kann inwiefern nicht näher ausgeführten Versäumnisse seitens der Vorgesetzten geeignet wären, den BF zu exkulpieren (vgl. VwGH vom 25.11.2015, Ra 2015/09/0095).

 

Wenn beschwerdegegenständlich ausgeführt wird, dass die Weisung des Dienstvorgesetzten an den Beschwerdeführer, seine Abwesenheiten zu rechtfertigen, willkürlich erfolgt wäre, ist darauf zu verweisen, dass sich die Rechtsmäßigkeit einer derartigen Weisung bereits aus § 51 Abs. 2 1. Satz BDG 1979 ergibt. In Anbetracht der häufigen Krankenstände des BF kann keine Willkürlichkeit darin erkannt werden, wenn er bereits ab dem ersten Tag einer krankheitsbedingten Abwesenheit diese durch eine ärztliche Bescheinigung zu rechtfertigen hatte.

 

Zu den sinngemäßen Ausführungen, dass den BF insgesamt kein oder nur geringes Verschulden träfe, weil seine vorzeitigen Dienstabtritte schmerzbedingt waren, ist darauf zu verweisen, dass Schmerzen zwar grundsätzlich einen Grund für eine gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst im Sinne des § 51 Abs. 2 BDG 1979 darstellen können, jedoch auch bei einem schmerzbedingten Krankenstand die Abwesenheit gegen über dem Vorgesetzten zu rechtfertigen ist, indem diese gemeldet wird. Dies gilt auch dann, wenn der Beamte den Dienst aufgrund von Schmerzen während der Blockzeit vorzeitig verlässt. Da der BF dies nicht getan hat, sondern den Dienst vorzeitig ohne entsprechende Meldung beim Vorgesetzten verlassen hat und in seiner Zeitkarte lediglich auf den Umstand seiner Behinderung hingewiesen hat, ist seine Abwesenheit, selbst wenn sie aufgrund von Schmerzen erfolgt sein mag, nicht im Sinne des § 51 Abs. 2 BDG 1979 gerechtfertigt. Ein geringes Verschulden daran, kann dabei beim BF nicht erkannt werden, dies umso mehr als es sich um einen rechtskundigen Bediensteten handelt, dem die Kenntnis der einschlägigen dienstrechtlichen Normen vorausgesetzt werden kann.

 

2.3.2. Zu Spruchpunkt 7. des bekämpften Bescheides:

 

Hinsichtlich der Nichtbefolgung eines am 24.10.2017 erteilten Arbeitsauftrages bringt der BF vor, dass die von ihm geforderte Analyse sodann im Laufe des Jahres 2018 vom Abteilungsleiter unter Mitarbeit weiterer Juristen erstellt worden sei, woraus sich ergäbe, dass ihm ein Arbeitsauftrag erteilt worden sei, an dem er von vorne herein hätte scheitern müssen. Mit diesem Vorbringen ist jedoch für den BF nichts gewonnen, übersieht er doch, dass er die Erfüllung dieses Arbeitsauftrages noch am selben Tag unter Hinweis auf seine Stellung als Behinderter schlichtweg abgelehnt hat. Nachdem aber auch ein Beamter, der dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, grundsätzlich die ihm übertragenen Aufgaben zu erledigen hat, war der BF nicht berechtigt, Arbeitsaufträge unter Hinweis auf seine Stellung als Behinderter nicht Folge zu leisten.

 

2.3.3. Zu Spruchpunkt 11. des bekämpften Bescheides:

 

Dem Beschwerdevorbringen, wonach der BF der Weisung der Dienstbehörde, sich einer Untersuchung seiner Dienstfähigkeit bei der BVA im Ruhestandsversetzungsverfahren zu unterziehen, nicht Folge zu leisten hatte, weil diese Weisung von einem unzuständigen Organ ausgesprochen wurde, ist nicht zu folgen und wird diesbezüglich auf die Norm des § 14 Abs. 3 BDG 1979 verwiesen, wonach von der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter Befund und Gutachten einzuholen ist. Die Einleitung eines Ruhestandsversetzungsverfahren war, wie der Beschwerdeführer selbst angibt, bereits mittels formloser Mitteilung eingeleitet worden.

 

2.3.4. Zu Spruchpunkt 12. des bekämpften Bescheides:

 

Den Beschwerdeausführungen des BF, wonach sein Mail an den Vorgesetzten als Entrüstungsbeleidigung anzusehen sei, ist entgegenzuhalten, dass offenbleibt, aus welchem Grund sich der Beschwerdeführer zu einer derartigen Ausdrucksweise hat hinreißen lassen, und wird im Übrigen damit zugestanden, dass seine schriftliche Äußerung beleidigend und damit geeignet ist, die menschliche Würde seines Vorgesetzten zu verletzen. Der Beschwerdeeinwand, seiner Wortwahl fehle es an dem von der belangten Behörde unterstellten Befehlston, ist angesichts der an seinen Vorgesetzten gerichteten Mail mit den Worten "nunc et futur haben Sie sich [...] zu bedienen" unrichtig.

 

2.4. Zur Strafzumessung

 

Zur Strafzumessung hat der Verwaltungsgerichtshof Folgendes ausgesprochen:

 

"Bei der Entscheidung über die disziplinarrechtliche Schuld und Strafe (§§ 91 ff BDG 1979) handelt es sich um eine aus gebundenen Entscheidungen und einer Ermessensentscheidung zusammengesetzte Entscheidung. Bei der Beurteilung der Schuld und deren Schwere ist kein Ermessen zu üben, erst die Auswahl der Strafmittel (§ 92 Abs. 1 leg.cit) und gegebenenfalls (im Fall einer Geldbuße oder Geldstrafe) die Festlegung von deren Höhe stellen Ermessensentscheidungen dar. Hiebei sind Beurteilungen betreffend die Persönlichkeit des Beschuldigten, sein vergangenes und zukünftiges Verhalten zu treffen.

 

Der VwGH hat bereits zur Rechtslage vor Einführung der VwG wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass bei Erstellung einer Prognose über das zukünftige Verhalten einer natürlichen Person der Verschaffung eines - im Rahmen einer mündlichen Verhandlung gewonnenen - persönlichen Eindrucks besondere Bedeutung zukommt. Bei der Entscheidung über eine disziplinarrechtliche Schuld und Strafe, bei welcher es gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 ua darauf ankommt, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, ist eine solche Prognoseentscheidung zu treffen" (zuletzt VwGH vom 28.06.2017, Ra 2017/09/0016).

 

Gemäß § 93 Abs 1 BDG 1979 ist ua darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, maW, ob bei Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit weiteren Dienstpflichtverletzungen zu rechnen wäre. Bei der dabei anzustellenden Prognose hat sie die Wahrscheinlichkeit und Möglichkeit weiterer Dienstpflichtverletzungen nach einer Beurteilung seiner - auch in der Dienstpflichtverletzung zum Ausdruck gebrachten - Persönlichkeit zu beurteilen (vgl. VwGH vom 20.02.2014, Zl. 2013/09/0183 ).

 

Dem Beschwerdevorbringen, dass die belangte Behörde ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen wäre, weil im besonderen Maße anzuführen wäre, warum der Dienstbehörde eine Weiterbeschäftigung nicht zumutbar wäre, ist der oben zitierte § 93 Abs. 1 BDG 1979 entgegen zu halten.

 

Dem Beschwerdevorbringen, wonach die mehrfache nicht gerechtfertigte Abwesenheit nicht als erschwerend hätte gewertet hätte werden dürfen, weil dem BF eine ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst spruchgemäß gar nicht angelastet würde, ist entgegen zu halten, dass genau dies dem BF in den Spruchpunkten 1., 2. 4. und 8. angelastet wird.

 

Dem Beschwerdeeinwand, dass der Milderungsgrund eines vollumfänglichen Tatsachengeständnisses nicht berücksichtigt wurde, ist entgegen zu halten, dass ein bloßes Tatsachengeständnis keinen Milderungsgrund darstellt. Inwiefern der BF zur Wahrheitsfindung beigetragen haben soll, bleibt mangels näherer Konkretisierung offen.

 

Die belangte Behörde ging im vorliegenden Fall zutreffend von einer beträchtlichen objektiven Schwere der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Dienstpflichtverletzungen aus. Der Beschwerdeführer ist nämlich einen längeren Zeitraum hindurch und an etlichen Tagen dem Dienst ferngeblieben ohne dass es dieses Fernbleiben gerechtfertigt hätte, weil er - auch nach gegenteiliger Belehrung - die unhaltbare Rechtsmeinung vertrat, als begünstigter Behinderter lediglich eine entsprechend dem Grad seiner Behinderung reduzierte Arbeitszeit einzuhalten habe. Darüber hinaus hat der BF auch dann, wenn er, wie er behauptet auf Grund von Schmerzen oder für Therapiemaßnahme bzw. aus sonstigen wichtigen Gründen den Dienst vorzeitig beendet hat, entgegen der erteilten Weisung sich des Öfteren nicht abgemeldet oder den Grund der Abwesenheit nicht durch Vorlage entsprechender Bestätigungen bescheinigt.

 

Die Einhaltung der Dienstzeit gehört jedoch ebenso wie die Befolgung von Weisungen zu den grundlegenden Pflichten eines Beamten, deren vorsätzliche und mehrfache Verletzung eine gravierende Pflichtverletzung darstellt, bei der in einem so schwerwiegenden Fall wie dem vorliegenden auch eine Entlassung aus generalpräventiven Erwägungen in Betracht zu ziehen ist. Gerade aber auch mit den vorliegenden Beschwerdeausführungen lässt der BF auch vor dem erkennenden Gericht einen völligen Mangel an Schuldeinsicht erkennen, weshalb die verhängte Disziplinarstrafe der Entlassung geboten erscheint, ist doch im Hinblick auf die vom BF gezeigte Verantwortung keineswegs davon auszugehen, dass eine geldwerte Disziplinarstrafe den BF von der Begehung weiterer einschlägiger Pflichtverletzungen abhalten würde.

 

Nach dem Gesagten kann nicht erkannt werden, dass die belangte Behörde beim Schuldvorwurf oder der Auswahl des Strafmittels rechtswidrig vorgegangen wäre, weshalb die Beschwerde insgesamt abzuweisen war.

 

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

 

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

 

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die unter A) zitierte Judikatur wird verwiesen.

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