BVwG W136 2190087-1

Spruch:

W136 2190087-1/3E

ERKENNTNIS

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael SUBARSKY, 1010 Wien, Tuchlauben 14, gegen den Bescheid der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres vom 20.02.2018, GZ BMI-40023-0016-DK-Senat 1/2018, betreffend Nichtstattgabe des Antrags auf Aufhebung der Bezugskürzung:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer (im Folgenden BF) steht als Beamter des Allgemeinen Verwaltungsdienstes in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Republik Österreich. Er versieht als rechtkundiger Bediensteter der Verwendungsgruppe A1 Dienst im XXXX. Mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 24.01.2018 wurde der BF vorläufig vom Dienst suspendiert. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 20.02.2018 wurde der BF vom Dienst suspendiert. Gleichzeitig wurde mit dem bekämpften Bescheid der Antrag des BF vom 25.01.2018 auf Aufhebung der Bezugskürzung nicht stattgegeben.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das von der belangten Behörde berechnete (fiktive) gemäß § 112 Abs. 4 BDG 1979 gekürzte Nettogehalt des BF über dem Mindestsatz nach § 26 Abs. 5 PG 1965 liege, weshalb eine Verminderung oder Aufhebung der Bezugskürzung nicht in Betracht käme, wobei die belangte Behörde bei der Berechnung des Mindestsatzes den Bezug des BF von Kinderzuschuss nach § 4 GehG 1956 für zwei Kinder berücksichtigte.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der BF rechtzeitig Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit und beantragte die Behebung des bekämpften Bescheides und Zurückverweisung an die belangte Behörde, in eventu der gänzlichen Stattgabe des Antrages. Begründend wurde ausgeführt, dass die belangte Behörde den zu berechnenden Mindestsatz rechtswidrig lediglich unter Berücksichtigung von zwei Kindern, für die der BF Kinderzuschuss bzw. Familienbeihilfe bezöge, berechnet habe, jedoch insgesamt die Sorgepflicht des BF für insgesamt acht leibliche Kinder zu berücksichtigen seien. Außerdem wäre bei der Berechnung des fiktiven Einkommens des BF die aufgrund Pfändungsvorranges einbehaltenen Bezüge zu berücksichtigen gewesen.

6. Mit Note vom 16.03.2018, eingelangt am 21.03.2018 wurde die gegenständliche Beschwerde samt Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen und Beweiswürdigung:

Der BF bezieht ein Bruttogehalt von € 5.931,10 (Grundbezug €

4.829,40, Kinderzuschuss € 31,20 für zwei Kinder, Funktionszulage €

1.023,80, Fahrtkostenzuschuss € 32,10, Aufwandsentschädigung €

14,60) bzw. nach Abzug von Sozialversicherungsabgaben (€ 235,98), Pensionsbeitrag (€ 619,54) und Steuer (€ 1.506,29) ein Nettogehalt von € 3.569,29.

Wiederkehrend werden vom Gehalt des BF der Gewerkschaftsbeitrag von € 25,54 sowie eine Rate von € 60,- für einen erhaltenen Gehaltsvorschuss abgezogen. Im Februar 2018 wurde dem BF weiters eine Zahlung in der Höhe von € 357,50 mit dem Titel "Rückzahlung v. Gläubiger pfrei" angewiesen sowie ein Betrag von 1.147,65 für eine laufende Exekution einbehalten.

Der BF ist verheiratet, seine Ehefrau bezieht ein eigenes Einkommen. Dieses wurde vom BF nicht angegeben, da nach seinen Angaben, ungeachtet dass er und seinen Ehefrau aus wirtschaftlichen Gründen im selben Haus wohnen, weder eine Wirtschafts- noch Geschlechtsgemeinschaft besteht.

Der BF gibt an, für acht leibliche, nämlich zwei eheliche und sechs außereheliche Kinder unterhaltspflichtig zu sein.

Obige Feststellungen konnten aufgrund des vorliegenden Bezugszettel für den Monat Februar 2018 sowie den Angaben des BF getroffen werden. Nachweise dafür, dass der BF für acht Kinder unterhaltspflichtig ist bzw. ob für diese Familienbeihilfe bezogen wird, liegen nicht vor.

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Zu A)

1. Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen maßgeblich:

§ 112 Abs. 4 BDG 1979 betreffend Suspendierung lautet:

"(4) Jede Suspendierung, auch eine vorläufige, hat die Kürzung des Monatsbezuges der Beamtin oder des Beamten auf zwei Drittel für die Dauer der Suspendierung zur Folge. Die Dienstbehörde, ab Einlangen der Disziplinaranzeige bei der Disziplinarkommission diese, hat auf Antrag der Beamtin oder des Beamten oder von Amts wegen die Kürzung zu vermindern oder aufzuheben, wenn und soweit das monatliche Gesamteinkommen der Beamtin oder des Beamten und ihrer oder seiner Familienangehörigen, für die sie oder er sorgepflichtig ist, die Höhe des Mindestsatzes im Sinne des § 26 Abs. 5 PG 1965 nicht erreicht."

§ 26 Abs. 5 PG 1965 betreffend Ergänzungszulage lautet:

"(5) Die Mindestsätze sind durch Verordnung der Bundeskanzlerin oder des Bundeskanzlers festzusetzen. Hiebei sind folgende Grundsätze zu beachten:

1. Die Mindestsätze sind so festzusetzen, daß der notwendige Lebensunterhalt des Beamten und seiner Angehörigen sowie der Hinterbliebenen des Beamten gesichert ist.

2. Die Mindestsätze sind für den Beamten, den überlebenden Ehegatten, die Halbwaise, die Vollwaise und den früheren Ehegatten gesondert festzusetzen.

3. Der Mindestsatz hat für eine Waise, die das 24. Lebensjahr vollendet hat, mindestens das Eineinhalbfache des Mindestsatzes für eine jüngere Waise zu betragen.

4. Soweit es zur Anpassung an geänderte Lebenshaltungskosten erforderlich ist, können die Mindestsätze auch mit Rückwirkung geändert werden.

5. Der Mindestsatz für

a) verheiratete Beamte und

b) Beamte, deren Ehe geschieden, aufgehoben oder für nichtig erklärt worden ist, wenn sie verpflichtet sind, für den Unterhalt ihres früheren Ehegatten aufzukommen oder dazu beizutragen,

hat mindestens das Eineinhalbfache des Mindestsatzes für ledige Beamte ohne Unterhaltsverpflichtungen oder Kinder zu betragen."

§25 Abs.1 PG betreffend Kinderzuschuss lautet:

"(1) Dem Beamten, der Anspruch auf Ruhegenuß hat, gebührt der Kinderzuschuss gemäß § 4 GehG nach den für die Beamten des Dienststandes geltenden Vorschriften."

§ 4 GehG 1956 betreffend Kinderzuschuss lautet:

"§ 4. (1) Ein Kinderzuschuss von 15,6 € monatlich gebührt, soweit im Abs. 3 nicht anderes bestimmt ist, für jedes Kind für das Familienbeihilfe nach dem Familienlastenausgleichsgesetz, BGBl. Nr. 376/1967, bezogen wird oder für das nur deshalb keine Familienbeihilfe bezogen wird, weil für dieses Kind eine gleichartige ausländische Beihilfe bezogen wird. Als Kinder gelten:

1. eheliche Kinder,

2. legitimierte Kinder,

3. Wahlkinder,

4. uneheliche Kinder,

5. sonstige Kinder, wenn sie dem Haushalt der Beamtin oder des Beamten angehören und diese oder dieser überwiegend für die Kosten des Unterhaltes aufkommt.

(2) Für ein Kind, das seit dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf den Kinderzuschuss nach Abs. 1 wegfällt, infolge Krankheit oder Behinderung erwerbsunfähig ist, gebührt der Kinderzuschuss, wenn weder das Kind noch dessen Ehegattin oder Ehegatte oder eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner über eigene Einkünfte gemäß § 2 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes 1988, BGBl. Nr. 400, verfügt, die den Betrag nach § 5 Abs. 2 erster Satz des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, monatlich übersteigen.

(3) Für ein und dasselbe Kind gebührt der Kinderzuschuss nur einmal. Hätten mehrere Personen für ein und dasselbe Kind Anspruch auf diesen Zuschuss oder eine ähnliche Leistung aus einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft, gebührt der Kinderzuschuss nur der Person, deren Haushalt das Kind angehört. Hiebei geht der früher entstandene Anspruch dem später entstandenen vor. Bei gleichzeitigem Entstehen der Ansprüche geht der Anspruch der älteren Person vor.

(4) Dem Haushalt der Beamtin oder des Beamten gehört ein Kind an, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung unter der Leitung der Beamtin oder des Beamten die Wohnung teilt oder aus Gründen der Erziehung, der Ausbildung, einer Krankheit oder einer Behinderung woanders untergebracht ist. Durch die Leistung des Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienstes wird die Haushaltszugehörigkeit nicht berührt.

(5) Die Beamtin oder der Beamte ist verpflichtet, alle Tatsachen, die für den Anfall, die Änderung oder die Einstellung des Kinderzuschusses von Bedeutung sind, binnen einem Monat nach dem Eintritt der Tatsache, wenn sie oder er aber nachweist, dass erst später von dieser Tatsache Kenntnis erlangt wurde, binnen einem Monat nach Kenntnis, der Dienstbehörde zu melden.

(6) Bei rechtzeitiger Meldung nach Abs. 5 gebührt der Kinderzuschuss ab dem Monat, in dem die Voraussetzungen für den Anspruch entstehen. Bei verspäteter Meldung gebührt der Anspruch erst mit dem der Meldung nächstfolgenden Monatsersten oder, wenn die Meldung an einem Monatsersten erstattet wurde, mit diesem Tag.

(7) Auf die Dauer des gänzlichen Entfalls des Monatsbezuges entfällt auch der Kinderzuschuss."

Die Ergänzungszulagenverordnung 2018 - ErgZV 2018, StF: BGBl. II Nr. 359/2017 lautet auszugsweise:

"§ 1. Die Mindestsätze im Sinne des § 26 Abs. 5 des Pensionsgesetzes 1965 betragen ab 1. Jänner 2018

1. für Beamtinnen und Beamte 909,42 € und erhöhen sich für verheiratete Beamtinnen und Beamte oder für Beamtinnen und Beamte, deren Ehe geschieden, aufgehoben oder für nichtig erklärt worden ist, wenn sie verpflichtet sind, für den Unterhalt ihrer früheren Ehegatten aufzukommen oder dazu beizutragen, um 454,10 € und für jedes Kind, für das der Beamtin oder dem Beamten eine Leistung nach § 25 Pensionsgesetz 1965 gebührt, um 140,32 €; ...."

2. Zur mit der Dienstrechtsnovelle 2011 neu gefassten § 112 Abs. 4 BDG 1979 wurde erläuternd wie folgt ausgeführt:

Die ex lege-Kürzung des Bezuges soll auch mit Verhängung der vorläufigen Suspendierung durch die Dienstbehörde eintreten. Um die Existenzgrundlage jedoch nicht zu gefährden, ist nach wie vor eine Verminderung oder Aufhebung der Bezugskürzung vorgesehen. Dabei sind wie schon bisher die Lebensumstände der Beamtin oder des Beamten zu berücksichtigen. Die bis dato enthaltene Wendung "soweit dies zur Aufrechterhaltung des notwendigen Lebensunterhalts des Beamten und seiner Familienangehörigen, für die er sorgepflichtig ist, unbedingt erforderlich ist" soll aber gesetzlich konkretisiert werden. Laut Judikatur des VwGH konnten auch die Sätze der Existenzminimum-Verordnung 2003, BGBl. II 125/2003, zur Festlegung des notwendigen Lebensunterhaltes herangezogen werden. Diese Verordnung trat am 31. Dezember 2006 außer Kraft. Derzeit wird das "Existenzminimum" in § 291a EO iVm § 293 ASVG geregelt. Diese Beträge entsprechen den für Beamtinnen und Beamte in der - aufgrund des § 26 Abs. 5 PG zu erlassenden - Ergänzungszulagenverordnung festgesetzten Mindestsätzen. Es wird daher ausdrücklich auf diese Mindestsätze Bezug genommen. Damit wird jedenfalls ein angemessener Unterhalt unter Berücksichtigung des Entfalls der Dienstleistung ermöglicht (1610 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXIV. GP, Bericht des Verfassungsausschusses).

3. Zur Bestimmung des § 112 Abs. 4 BDG 1979 hat die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt folgendes ausgesprochen:

"Durch die DR-Novelle 2011 hat sich die Rechtslage insofern deutlich geändert, als nunmehr der notwendige Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familienangehörigen, für die er sorgepflichtig ist, gesetzlich konkretisiert wurde. Demnach hat gemäß § 112 Abs. 4 zweiter Satz BDG eine Verminderung der oder ein Absehen von der Kürzung des Monatsbezuges nur noch dann stattzufinden, wenn und soweit das monatliche Gesamteinkommen der Beamtin oder des Beamten und ihrer oder seiner Familienangehörigen, für die sie oder er sorgepflichtig ist, die Höhe des Mindestsatzes im Sinne des § 26 Abs. 5 des PG 1965 nicht erreicht. Das bedeutet einerseits, dass bei Erreichen des Mindestsatzes eine Verminderung der Kürzung nicht in Betracht kommt, andererseits, dass die Verminderung der Kürzung nur soweit stattfinden darf, als durch sie der Mindestsatz nicht überschritten wird. Sämtliche andere Umstände haben bei der Entscheidung über eine Verminderung der Kürzung oder ein Absehen von der Kürzung außer Betracht zu bleiben.

Nach der bestehenden Judikatur zur Rechtslage vor der DR-Novelle 2011 (vgl. DOK 16.2.2009, GZ 1/10-DOK/09) sind die Mindestsätze der jeweiligen Ergänzungszulagenverordnung Nettobeträge, die einen objektiven Maßstab zur Feststellung des zur Bestreitung des notwendigen Lebensunterhaltes unbedingt erforderlichen monatlichen Gesamteinkommens des suspendierten Beamten bilden. Dafür, dass der Gesetzgeber mit der DR-Novelle 2011 durch die Verwendung des Begriffes "monatliches Gesamteinkommen" eine Änderung dahingehend vornehmen wollte, dass das Bruttoeinkommen zum Vergleich mit den Mindestsätzen heranzuziehen wäre, gibt es keine Hinweise. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff "Gesamteinkommen" nicht den steuerlichen Begriff, sondern jenen Einkommensbegriff gemeint hat, der auch § 49 Abs. 1 PG 1965, idF BGBl. I 140/2011, zu Grunde liegt und vom VwGH als das verstanden wird, was jemandem aus "was immer für einen Rechtstitel oder sonstigen Anlass an Geld oder Geldeswert zufließt und geeignet ist, daraus den notwendigen Lebensunterhalt zu bestreiten" (vgl. VwGH 9.7.1991, 90/12/0110), was de facto dem Nettoeinkommen gleichkommt (BerK vom 04.12.2012, GZ 105/11-BK/12).

4. Rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts

Die Beschwerde erweist sich im Ergebnis als unbegründet.

4.1. Beschwerdegegenständlich wird eingewendet, dass bei der Berechnung des fiktiven Nettoeinkommens auch der für Gehaltsvorschuss einbehaltene Betrag infolge Pfändungsvorrang zu berücksichtigen wäre. Diesem Vorbringen kommt keine Berechtigung.

Denn wie oben ausgeführt, ist unter Nettoeinkommen jenes Einkommen zu verstehen, das jemandem aus was immer für einen Rechtstitel oder sonstigen Anlass an Geld oder Geldeswert zufließt und geeignet ist, daraus den notwendigen Lebensunterhalt zu bestreiten. Wenn nun also vom Nettobezug bestimmte Beträge nicht zur Auszahlung gelangen, weil diese von der bezugsauszahlenden Stelle einbehalten werden, um eine Schuld des Gehaltsempfängers zu tilgen, sind diese bei der Berechnung des Gesamteinkommens keineswegs vorweg abzuziehen, weil sie dem Bezugsempfänger wirtschaftlich insofern zufließen, als sie eine Schuld des Bezugsempfänger tilgen. So handelt es sich bei dem vom Bezug in Abzug gebrachten Gewerkschaftsbeitrag um eine freiwillige Leistung aufgrund (freiwilliger) Mitgliedschaft in der Gewerkschaft. Ebenso ist der direkte Einbehalt einer Rate für einen erhaltenen Gehaltsvorschuss nicht anders zu betrachten, als eine Rate für Darlehensrückzahlung, die automatisch an den Kreditgeber überwiesen wird oder aber - wie im vorliegenden Fall - der Einbehalt von Gehaltsbestandteilen aufgrund von Gehaltsexekution. Daher ist auch jener dem BF infolge Gehaltsexekution nicht zur Auszahlung gebrachte Betrag nicht vorweg bei der Berechnung des fiktiven Nettoeinkommens in Abzug zu bringen, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um eine Exekution wegen Unterhaltsschulden handelt, denn allfällige Unterhaltspflichten werden gerade bei der Berechnung des Existenzminimums im Sinne der in der Ergänzungszulagenverordnung festgelegten Mindestsätze berücksichtigt, indem für unterhaltsberechtigte Kinder ein Erhöhungsbetrag vorgesehen ist.

Nach dem Gesagten hat die bezugsauszahlende Stelle der belangten Behörde nicht das monatliche Nettoeinkommen des BF im Sinne des § 112 Abs. 4 BDG 1979 mitgeteilt, sondern, wie aus dem Bezugszettel ersichtlich, den tatsächlich ausgezahlten Überweisungsbetrag (€ 2.705,86), von dem wiederum eine Gläubigerrückzahlung in Höhe von 367,50 abgezogen wurden.

Im vorliegenden Fall beträgt somit gemäß den obigen Feststellungen das dem BF zukommende ungekürzte monatliche Nettogehalt € 3.569,29, das ist der Bruttobezug abzüglich Steuer und Sozialversicherungsabgaben.

4.2. Der Beschwerdeeinwand, wonach die belangte Behörde zu Unrecht dem BF den gemäß Ergänzungszulagenverordnung 2018 vorgesehenen Erhöhungsbetrag nur für seine zwei ehelichen Kinder hinzugerechnet hätte, erweist sich als zutreffend. Nach den oben zitierten Bestimmungen gebührt dieser Zuschlag für jedes Kind, für das Anspruch auf Kinderzuschuss nach § 4 GehG besteht. Dieser Anspruch besteht grundsätzlich unter anderem für sowohl eheliche als auch uneheliche Kinder für die Familienbeihilfe bezogen wird. Der BF bezieht zwar nur für zwei eheliche Kinder Kinderzuschuss, behauptet aber unterhaltspflichtiger Vater von sechs weiteren unehelichen Kindern zu sein. Sofern der BF tatsächlich Anspruch auf Kinderzuschuss für sechs weitere Kinder hat, was von ihm durch geeignete Beweismittel wie zB. Geburtsurkunde und Bescheinigung von Bezug von Familienbeihilfe nachzuweisen wäre, wäre auch für diese Kinder, ungeachtet des Umstandes, dass er aus welchen Gründen auch immer tatsächlich keinen Zuschuss bezieht, bei der Berechnung des Mindestsatzes der Erhöhungsbetrag für jedes dieser Kinder anzurechnen.

Im vorliegenden Fall konnte jedoch auf die Bescheinigung, dass der BF tatsächlich Vater von sechs weiteren Kindern ist, für die Familienbeihilfe (oder eine gleichartige ausländische Beihilfe) bezogen wird, verzichtet werden, da dies, wie die nachfolgende Berechnung zeigt, auch bei diesbezüglicher Annahme der Sorgepflichten, nicht zu einem für den BF günstigeren Ergebnis führt.

4.3. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass der dem BF nach der Ergänzungszulagenverordnung 2018 verbleibende Mindestsatz unter der Annahme seiner Unterhaltspflicht für acht Kinder, für die Familienbeihilfe bezogen wird, € 2.031 beträgt (€ 909,42 plus acht Mal € 140,32). Dazu ist zu bemerken, dass nichts dagegen spricht, dass die belangte Behörde den Erhöhungsbetrag für verheiratete Beamte ungeachtet des Umstandes, dass der BF verheiratet ist, nicht herangezogen hat. Denn der Beamte hat angegeben, dass die eheliche und wirtschaftliche Gemeinschaft zu seiner Ehefrau aufgehoben wäre und hat auch die Angaben über deren Einkommen verweigert, das bei der Berechnung des Gesamteinkommens nach § 112 Abs. 4 BDG 1979 zu berücksichtigen wäre.

Der Nettobezug des BF beträgt wie oben dargestellt € 3.569,29, zwei Drittel davon sind € 2.379,53. Dieser Betrag liegt, auch wenn man eine Sorgepflicht des BF für acht Kinder berücksichtigt, über dem für den BF errechneten Mindestsatz gemäß § 112 Abs. 4 BDG 1979, sodass eine Aufhebung oder Minderung der Bezugskürzung nicht in Betracht kommt.

5. Im Ergebnis erwies sich daher die von der belangte Behörde ausgesprochene Abweisung des Antrages des BF als zutreffend, auch wenn sie nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes sowohl bei der Berechnung des fiktiven Nettobezuges, als des für den BF heranzuziehenden Mindestsatzes eine unrichtige Berechnung durchgeführt hat. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil es zu dem im Gegenstand anzuwendenden § 112 Abs.4 BDG 1979 (in der Fassung der Dienstrechtsnovelle 2011, BGBl. 140/2011) an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.