BVwG W134 2249892-3

Spruch:

W134 2249892-2/23E

W134 2249892-3/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

1)

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Dr. Barbara SEELOS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Christoph WIESINGER als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren „Wartung von Liftanlagen" (BBG-GZ: 2706.03655) der Auftraggeberinnen Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffung GmbH sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundenliste, vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, alle vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX , vertreten durch die BLS Rechtsanwälte Boller Langhammer Schubert GmbH, Kärntner Straße 10, 1010 Wien, vom 23.12.2021 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.01.2022 zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, das BVwG möge „die bekämpfte Entscheidung der Antragsgegnerinnen, wonach mit der XXXX die Rahmenvereinbarung betreffend das Los 3 ("Los 3 – Schindler") abgeschlossen werden soll, für nichtig erklären“ wird gemäß § 334 BVergG 2018 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

2)

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber betreffend das Vergabeverfahren „Wartung von Liftanlagen" (BBG-GZ: 2706.03655) der Auftraggeberinnen Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffung GmbH sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundenliste, vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, alle vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX , vertreten durch die BLS Rechtsanwälte Boller Langhammer Schubert GmbH, Kärntner Straße 10, 1010 Wien, vom 23.12.2021, folgenden Beschluss:

A)

Der Antrag gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen wird gemäß § 341 BVergG 2018 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 23.12.2021, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung hinsichtlich des Loses 3, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Begründend wurde von der Antragstellerin unter Bezugnahme auf das angefochtene Los 3 im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Auftraggeberinnen hätten ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss der Rahmenvereinbarung betreffend die Dienstleistungen „Wartung von Liftanlagen" ausgeschrieben. Die Vergabe erfolge in 5 Losen. Angefochtene Entscheidung sei die Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarungen in dem Los 3 vom 17.12.2021.

Zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung für das Los 3 gab die Antragstellerin zusammengefasst Folgendes an:

Das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei für die Leistungen im Rahmen des Loses 3 weise einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtangebotspreis im Verhältnis zur Leistung auf und darüber hinaus würden auch erhebliche Bedenken hinsichtlich der Angemessenheit desselben bestehen. Die Auftraggeberinnen hätten daher zwingend eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen müssen, insbesondere ob dieser Preis betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sei. Das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei hinsichtlich des Loses 3 hätte ausgeschieden werden müssen, da es sich um einen spekulativen, unterpreisigen und keinesfalls den Marktbedingungen entsprechenden Angebotspreis handeln würde. Die präsumtive Rahmenvereinbarungspartei habe keine ausreichende Erfahrung mit der Wartung und Reparatur von Aufzugsanlagen des Loses 3.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberinnen vom 30.12.2021 erteilten diese allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

Mit einstweiliger Verfügung des BVwG vom 05.01.2022, W134 2249892-1/2E, wurde den Auftraggeberinnen für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren die Rahmenvereinbarung für das Los 3 abzuschließen.

Mit Schreiben der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei XXXX vom 07.01.2022 erhob diese begründete Einwendungen.

Mit Schreiben der Auftraggeberinnen vom 11.01.2022 brachten diese zusammengefasst vor, dass sie eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt hätten, obwohl diese nicht indiziert gewesen wäre. Diese habe ergeben, dass die angebotenen Ansätze der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei in sämtlichen Einzelpositionen plausibel aufgeschlüsselt und erläutert worden seien und dass ihre Angebotskalkulation vollumfänglich betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sei.

Mit Schreiben der Antragstellerin vom 21.01.2022 bekräftigte diese ihr bisheriges Vorbringen.

Am 26.01.2022 fand darüber im Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. In der Verhandlungspause wurde dem Senat von den Auftraggeberinnen und der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei die einzelnen Kalkulationsdokumente, welche im Zuge der vertieften Angebotsprüfung verwendet wurden, sowie das Dokument der Auftraggeberinnen über die vertiefte Angebotsprüfung erläutert.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Auftraggeberinnen Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffung GmbH sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundenliste führen ein offenes Verfahren zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung zur Wartung von Liftanlagen (BBG interne GZ 2706. 03655) in mehreren Losen durch. Ziel dieses Vergabeverfahrens ist im angefochtenen Los 3 der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer über die Erbringung von Wartungsleistungen von Liftanlagen der Hersteller Schindler, Haushahn, Doppelmayer, Köberl, Wertheim Dima sowie Salzburger Aufzugsdienst. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 01.10.2021 und in der EU am 04.10.2021 erfolgt. (Schreiben der Auftraggeberinnen vom 30.12.2021 und vom 11.01.2022).

Die Entscheidung mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll wurde am 17.12.2021 versendet. Diese Entscheidung erfolgte im Los 3 zugunsten der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei XXXX (Schreiben der Auftraggeberinnen vom 30.12.2021).

Der geschätzte Auftragswert für Los 3 im gegenständlichen Vergabeverfahren beträgt € 8.834.100, --. Der Gesamtpreis im Angebot der Antragstellerin beträgt € 10.031.209,89. Der Gesamtpreis im Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei beträgt € 8.186.927,56. Der Gesamtpreis im Angebot der Bieterin XXXX beträgt € 9.426.048,09 (Schreiben der Auftraggeberinnen vom 30.12.2021).

In Los 3 beträgt die Abweichung des Gesamtpreises im Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei zum geschätzten Auftragswert 7,3% und die Abweichung zum Mittelwert der Gesamtpreise der beiden Mitbewerber 15,8%. (Berechnung des BVwG)

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht oder die Feststellungen sind unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Die Ausschreibungsunterlagen, welche mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandsfest wurden und an welche daher alle am Vergabeverfahren Beteiligten gebunden sind, sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Im Zweifel sind Festlegungen der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/00 17).

Wurden Daten im Nachprüfungsverfahren vertraulich behandelt, hat die Abwägung des Zugangsrechtes der Antragstellerin zu allen beim Bundesverwaltungsgericht eingereichten dieses Vergabeverfahren betreffenden Informationen und somit dem Recht auf ein faires Verfahren gegen das Recht der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse ein Überwiegen des Rechts der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse ergeben, da ansonsten die Stellung der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin im Wettbewerb unverhältnismäßig beeinträchtigt würde.

3.a) Zu Spruchpunkt 1) A):

Die Antragstellerin brachte vor, die präsumtive Rahmenvereinbarungspartei habe einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis angeboten. Die Auftraggeberinnen hätten eine vertiefte Angebotsprüfung und damit die Prüfung der Angemessenheit der Preise nicht oder nicht gesetzeskonform vorgenommen. Die präsumtive Rahmenvereinbarungspartei habe keine ausreichende Erfahrung mit der Wartung und Reparatur von Aufzugsanlagen des Loses 3.

Der öffentliche Auftraggeber muss gemäß § 137 Abs 2 BVergG 2018 Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 3 vertieft prüfen, wenn

1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder

2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder

3. nach der Prüfung gemäß Abs. 1 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

Gemäß § 137 Abs 3 BVergG 2018 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind.

Bei einer vertieften Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 handelt es sich um eine Plausibilitätsprüfung, bei welcher die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär-und Nachvollziehbarkeit überprüft wird, wobei zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen werden muss, sondern nur grob geprüft werden muss, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu dem angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016).

Ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers (geschätzter Auftragswert) sowie aus dem Vergleich des billigsten Gesamtpreises zum Mittelwert der nächstliegenden Gesamtpreise der „interessierten“ Bieter. Beide Vergleiche geben einen Überblick über das Preisniveau des billigsten Gesamtpreises und können in Kombination Auskunft darüber geben, ob ein unverhältnismäßig niedriger Gesamtpreis vorliegt. Es können folgende Fälle unterschieden werden: 1) geringe Abweichungen (bis etwa 5 %), 2) tolerierbare Abweichungen (bis etwa 15 %) und 3) grobe Abweichungen (ab etwa 15 %) (Kropik in Schramm/‌Aicher/‌Fruhmann [Hrsg], Bundesvergabegesetz: Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018, § 137 Rz 66, 67).

Der geschätzte Auftragswert im gegenständlichen Los 3 beträgt € 8.834.100,--. Der Gesamtpreis im Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei beträgt € 8.186.927,56. Der Gesamtpreis im Angebot der Bieterin XXXX beträgt € 9.426.048,09. Der Gesamtpreis im Angebot der Antragstellerin beträgt € 10.031.209,89.

Daraus ergeben sich folgende Abweichungen im oben genannten Sinn:

Abweichung zu Mitbewerbern:

​

Abweichung zum geschätzten Auftragswert:

​

Die Abweichung des Gesamtpreises des Angebotes der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei zum geschätzten Auftragswert ist mit 7,3% eine tolerierbare Abweichung. Die Abweichung des Gesamtpreises des Angebotes der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei zum Mittelwert der Gesamtpreise der Mitbewerber ist mit 15,8% eine grobe Abweichung, weshalb das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweist und daher die Auftraggeberinnen gemäß § 137 Abs. 2 Z. 2 BVergG 2018 verpflichtet waren, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen, was sie auch getan haben.

Der Senat hat zur Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei die mündliche Verhandlung vom 26.01.2022 unterbrochen und in Abwesenheit der Antragstellerin mit Erläuterungen der Auftraggeberinnen und der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei die Plausibilität der vertieften Angebotsprüfung der Auftraggeberinnen geprüft. Bei der vertieften Angebotsprüfung haben die Auftraggeberinnen auf die Expertise zweier fachkundiger Personen zurückgegriffen. Verglichen wurden die aktuellen Einheitspreise des Angebotes der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei mit jenen historischen Einheitspreisen der Vorgängerausschreibung aus dem Jahr 2016 - unter Berücksichtigung der Teuerungsrate bis 2021 - da mit der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei im Jahr 2016 das Vergabeverfahren erfolgreich abgeschlossen worden war. Die Auftraggeberinnen kommen dabei zu dem schlüssigen und nachvollziehbaren Ergebnis, dass die von der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei angebotenen Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind.

Die Antragstellerin gab in der mündlichen Verhandlung in Bezug auf die von ihr bezweifelte Eignung der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei selbst an, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartei alle formellen Bedingungen der Ausschreibung erfülle. Die Auftraggeberinnen haben dazu schlüssig und nachvollziehbar angegeben, dass die Eignung der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei geprüft wurde und ihre Eignung jedenfalls zu bejahen ist. Es ist kein Zweifel an der Eignung der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartei hervorgekommen.

Die Einholung eines Sachverständigengutachtens war für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts nicht erforderlich.

Zusammenfassend kann somit gesagt werden, dass der Nachprüfungsantrag abzuweisen war, weil kein Grund iSd. § 347 Abs. 1 BVergG 2018 hervorgekommen ist, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären.

3.b) Zu Spruchpunkt 2.) A) - Gebührenersatz:

Da die Antragstellerin nicht obsiegt hat, hat sie gemäß § 341 BVergG 2018 keinen Anspruch auf Gebührenersatz durch die Auftraggeberinnen.

B) Revision (Spruchpunkte 1) B) und 2) B)):

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.