BVwG W132 2001610-1

Spruch:

W132 2001610-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende und den Richter Mag. Christian DÖLLINGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Christina MEIERSCHITZ als Beisitzer über die Beschwerde des

XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien vom XXXX, PassNr. XXXX betreffend die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses, zu Recht erkannt:

Spruchteil A)

Die Beschwerde wird gemäß § 1 Abs. 2, § 40 Abs. 1 und 2, § 41 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 1 und 2, § 54 Abs. 12, § 55 Abs. 4, Bundesbehindertengesetz (BBG) sowie § 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988 idgF abgewiesen.

Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der Grad der Behinderung (GdB) 40 (vierzig) von Hundert (vH) beträgt.

Spruchteil B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer hat am XXXX beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (in der Folge belangte Behörde genannt) einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gestellt.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Vorläufiger Patientenbrief, XXXX, Dermatologie vom XXXX

Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung vom XXXX, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Fußdeformität nach Schussbruch am 1. Mittelfußknochen

Wahl dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da deutliche Fußdeformität, eingeschränkte Zehenbeweglichkeit und Belastungsminderung des rechten Fußes, inkludiert Zustand nach Spalthauttransplantation. gZ 149 30 vH

02 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule

Unterer Rahmensatz, da nur mäßiggradige Funktionsstörung nachweisbar. 190 20 vH

Gesamtgrad der Behinderung 30 vH

Zu Gesamtgrad der Behinderung: Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung unter Nr. 2 nicht erhöht, da das Ausmaß der dauernden Gesundheitsschädigung keine Erhöhung um eine weitere Stufe rechtfertigt.

Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom XXXX gemäß

§ 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.

Der Beschwerdeführer hat keine Einwendungen vorgebracht.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40, § 41, § 45 und § 55 BBG abgewiesen und einen Grad der Behinderung in Höhe von 30 vH festgestellt.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei, welches im Rahmen des Parteiengehörs unwidersprochen geblieben sei.

In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BBG.

3. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Berufung, nunmehr Beschwerde, eingebracht.

Unter Vorlage von Beweismitteln wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Einschätzung aus der Sicht des Beschwerdeführers unrichtig erfolgt sei. Sein Gesundheitszustand sei so schlecht, dass er nicht einmal Schuhe tragen könne. Der ganze rechte Fuß sei durchgehend angeschwollen und die Schmerzen seien so stark, dass er ständig Schmerzmittel einnehmen müsse. Seit Ende XXXX 2013 habe er drei Monate im Spital verbracht und gehe jetzt mehrmals in der Woche zu einer Therapie da die Wunde extrem langsam verheile. Er habe 2012 gearbeitet, dies habe ihn so geschwächt dass er kaum noch habe gehen können. Vorübergehend hätten die Ärzte sogar von einer Amputation gesprochen, welche aber dann nicht notwendig gewesen wäre.

Durch die Schussverletzung habe sich im Laufe der Jahre auch die Wirbelsäule verändert und er habe dauerhafte Schmerzen in diesem Bereich.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Vorläufiger Patientenbrief, XXXX, Chirurgische Abteilung vom XXXX

4. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde von der Bundesberufungskommission ein Sachverständigengutachten eingeholt.

Im medizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX, Facharzt für Unfallchirurgie, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung vom XXXX im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Status auszugsweise:

• Untere Extremitäten: Der Barfußgang ist mäßig rechts hinkend mit Oberkörperpendeln nach rechts. Zehenballen- und Fersengang ist rechts nicht möglich, Einbeinstand ist rechts unsicher. Anhocken ist möglich. Die Beinachse ist im Lot. Geringe Muskelverschmächtigung am rechten Ober- und Unterschenkel. Beinlänge ist gleich. Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird am rechten Fuß als vermindert, sonst als ungestört angegeben. Die Fußsohlenbeschwielung ist annähernd seitengleich. Fußgewölbe ist beidseits abgeflacht.

Rechter Fuß: Streckaußenseitig besteht eine etwa 12x5 cm große, verkrustete Narbe. Der Vorfuß ist insgesamt gerötet, erheblich verschwollen. Die Haut an den Zehen ist schuppend. Eine weitere Narbe besteht streckinnenseitig über dem ersten Mittelfußknochen und eine unauffällige Narbe an der Fußsohle. Oberhalb vom Außenknöchel besteht eine 11 cm lange, etwas verbreiterte Narbe. Der distale Unterschenkel rechts ist ödematös verschwollen, das Ödem ist nur gering wegdrückbar. Die Großzehe steht in mäßiger Varusstellung und ist gut 1,5 cm verkürzt. Übrige Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Beweglichkeit: Hüft- und Kniegelenke sind seitengleich frei beweglich. OSG 10/0/35 beidseits, das untere Sprunggelenk ist im Seitenvergleich zu 1/3 eingeschränkt, die Zehenbeweglichkeit ist rechts zu 2/3 eingeschränkt.

• Wirbelsäule: Annähernd im Lot. Regelrechte Brustkyphose, etwas verstärkte Lendenlordose. Kein auffälliger Hartspann. Klopfschmerz über der unteren Lendenwirbelsäule. Beweglichkeit: Halswirbelsäule:

  konstitutionsbedingt endlagig eingeschränkt.

  Brustwirbelsäule/Lendenwirbelsäule: FBA 20 cm, Seitwärtsneigen und Rotation je 1/3 eingeschränkt.

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Fußdeformität nach Schussbruch 1. Mittelfußknochen links

Fixer Richtsatzwert gZ 147 30 vH

02 Chronisches Lymphödem und häufig wiederkehrende Hautentzündungen am linken Fuß

Wahl dieser Position mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ständige Behandlungsnotwendigkeit gegeben ist und normales Schuhwerk nicht getragen werden kann. 696 30 vH

03 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule

Unterer Rahmensatz dieser Position, da nur mäßige Funktionsbehinderung besteht. 190 20 vH

Gesamtgrad der Behinderung 40 vH

Zu Gesamtgrad der Behinderung: Die Gesamtminderung der Erwerbsfähigkeit beträgt somit 40 vH, weil zwischen Leiden 1 und 2 wechselseitige ungünstige Leidensbeeinflussung besteht. Leiden 3 erhöht nicht weiter, weil keine wechselseitige ungünstige Leidensbeeinflussung in relevantem Ausmaß besteht.

Die ständige Schwellung des Fußes ist nachvollziehbar, auch ständige Hautprobleme, wie sie auch heute zu objektivieren sind. Aus diesem Grund wird Leiden 2 zusätzlich berücksichtigt und der Gesamtgrad der Behinderung um eine Stufe erhöht.

Die vorgelegten Befunde dokumentieren die häufigen Entzündungen am Fuß, im XXXX 2013 mit fulminantem Verlauf und operativer Behandlungsmöglichkeit. Diese Befunde sind in Leiden 2 berücksichtigt.

Gegenüber dem Gutachten erster Instanz, wird auf Grund der Klinik und der vorliegenden Befunde Leiden 2 zusätzlich berücksichtigt und dadurch der Gesamtgrad der Behinderung um eine Stufe erhöht.

5. Dem Beschwerdeführer wurde das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs vom XXXX gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern.

Es wurden keine Einwendungen vorgebracht.

Mit Schreiben vom XXXX wurden der Beschwerdeführer und die belangte Behörde vom Bundesverwaltungsgericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert.

Es wurden keine Einwendungen vorgebracht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich der Beschwerdeführer mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses.

Der Beschwerdeführer hat Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt im Inland.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH.

Beweiswürdigung:

Zu 1.1) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorgelegten Meldenachweis.

Zu 1.2) Das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten ist schlüssig und nachvollziehbar, es weist keine Widersprüche auf.

Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen.

Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung erhobenen klinischen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Dessen Inhalt wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.

Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises und enthalten keine neuen fachärztlichen Aspekte bzw. wurden diese bei der Beurteilung berücksichtigt.

Die Angaben des Beschwerdeführers konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.

Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchpunkt A)

Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. (§1 Abs. 2 BBG)

Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderten-einstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören. (§ 40 Abs. 1 BBG)

Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist. (§ 40 Abs. 2 BBG)

Die Höhe des Freibetrages bestimmt sich nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

• Der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente (§ 11 Abs. 2 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947).

• Die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern.

• In allen übrigen Fällen sowie bei Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Art das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; dieses hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des Bundesbehindertengesetzes, im negativen Fall durch einen in Vollziehung dieser Bestimmungen ergehenden Bescheid zu bescheinigen.

(§ 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988)

§ 1, § 41 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 4 und 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. (§ 54 Abs. 12 BBG auszugsweise)

Die Bestimmung des § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 ist auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nicht anzuwenden. Diese Verfahren sind unter Zugrundelegung der bis zum 31. August 2010 geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach §§ 40ff, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorliegt. (§ 55 Abs. 4 BBG)

Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach den Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Bestimmungen keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt

(§ 41 Abs. 1 BBG idF BGB.l I Nr. 109/2008).

Gemäß § 7 Abs. 2 Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 ist der Grad der Behinderung nach der Richtsatzverordnung vom 9. Juni 1965, BGBl. Nr. 150/1965, einzuschätzen.

Der Behindertenpass hat den Vor- und Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen. (§ 42 Abs. 1 BBG)

Der Behindertenpass ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist. (§ 42 Abs. 2 BBG)

Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen. (§ 45 Abs. 1 BBG)

Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird. (§ 45 Abs. 2 BBG)

Das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens wurde nicht beeinsprucht und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt. Da der Sachverhalt geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Da ein Grad der Behinderung von 40 vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.