BVwG W123 2009795-1

Spruch:

W123 2009795-1/7E BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael Etlinger als Einzelrichter über den Antrag der XXXX, vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, Heinrichsgasse 4/1, 1010 Wien, vom 17.07.2014 betreffend das Vergabeverfahren "Ablöse Video Kernsystem/DL_RV_VMS2.0. (AZ 2014/@AVA ID-Nr: 25758)" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch Mayer Strehn Rechtsanwälte GmbH, Wipplingerstraße 32 Mezzanin, 1010 Wien, beschlossen:

A)

1. Dem Antrag, "auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit der

der Lauf der Angebotsfrist ausgesetzt wird und

dem Auftraggeber die Angebotsöffnung und die Zuschlagserteilung untersagt wird"

wird teilweise stattgegeben.

Der Lauf der Angebotsfrist wird ausgesetzt. Dem Auftraggeber ist es für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, die Angebote zu öffnen.

Im darüberhinausgehenden Umfang wird der Antrag abgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2006

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 17.07.2014 das im Spruch ersichtliche Begehren iVm Anträgen auf Nichtigerklärung.

Zur Rechtswidrigkeit brachte die Antragstellerin vor, dass die anzubietenden Leistungen hauptsächlich im Dokument "D3 Leistungsbeschreibung" und zum Teil auch im Dokument "D2 Projektbeschreibung" spezifiziert seien. Die in diesen Ausschreibungsteilen enthaltene Leistungsbeschreibung sei entgegen § 96 Abs. 1 und 3 BVergG nicht neutral und so festgelegt, dass bestimmte Bieter, nämlich die XXXX Österreich und die XXXX von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen würden. Die XXXX sei schon allein deshalb im Vorteil, weil die technischen Anforderungen auf das vom XXXX bzw. dessen Rechtsvorgänger (XXXX) entwickelte Videomanagement-System zugeschnitten seien. Auch XXXX erhalte aufgrund der nun vorliegenden Anforderungen wesentliche Wettbewerbsvorteile. Im Vordergrund stehe zunächst ein unmittelbarer kommerzieller Vorteil. Dazu komme, dass der zukünftige Auftragnehmer der vorliegenden Ausschreibung die im Rahmen MPV-Ausschreibung von XXXX gelieferten Komponenten in das Gesamtsystem zu integrieren und dafür auch die Verantwortung zu übernehmen habe.

Ferner wies die Antragstellerin auf die festgelegten Zuschlagskriterien hin, die rechtswidrig gestaltet worden seien. Es sei festzuhalten, dass bei sämtlichen Subkriterien mehrere Anforderungen definiert seien. Es würden aber nur dann 60 Punkte vergeben, wenn sämtliche Anforderungen erfüllt seien. Werde auch nur eine Anforderung nicht erfüllt, würden gar keine Punkte vergeben werden. Ein derartiges Bewertungssystem sei ganz allgemein unsachlich, weil einerseits marginale Unterschiede der zur Bewertung erlangenden Anforderungen zu exorbitant hohen Bewertungssprüngen führten und gleichzeitig große Unterschiede völlig identisch bewertet würden. Darüber hinaus sei das gegenständliche Zuschlagskriterium auch kein Zuschlagskriterium im Sinne der Definition des BVergG, weil es einen Vergleich der Angebote zueinander in qualitativer und quantitativer Hinsicht nicht ermögliche. Weiters sei das Zuschlagskriterium "QuickQheck" diskriminierend, weil der QuickQheck bereits im Rahmen des Vergabeverfahrens durchgeführt werde. Dieses Zuschlagskriterium sei auch deshalb rechtswidrig, weil einige bei den Subkriterien definierte Anforderungen völlig unbestimmt seien und somit dem Auftraggeber einen willkürlichen Spielraum eröffnen würden. Rechtswidrig sei auch, dass in der Ausschreibung entgegen § 131 Abs. 1 BVergG keine verbale Begründung der kommissionell vorzunehmenden Bewertung vorgesehen sei. Im Gegenteil: Pkt. D.1.2.6.1 schließe eine verbale Begründung der Bewertung sogar ausdrücklich aus.

Im Folgenden wies die Antragstellerin auf sonstige Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung hin.

2. Mit Schriftsatz vom 22.7.2014 erteilte die Auftraggeberin zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde kein Vorbringen erstattet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit der Anträge

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die oben wiedergegebenen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG). Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd § 6 BVergG. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Angaben der Auftraggeberin ober dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend § 312 Abs 1 und 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG gegeben.

Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

Inhaltliche Beurteilung

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Nach § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Die Antragstellerin behauptet, dass die gegenständliche Ausschreibung aus verschiedenen Gründen mit Rechtswidrigkeit behaftet sei. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Da somit nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zutreffen und hierdurch eine erfolgreiche Beteiligung erschwert wird, droht der Antragstellerin durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Entgang des Auftrags mit allen daraus erwachsenden Nachteilen. Um derartigen Schaden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und damit die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens über die hier verfahrensgegenständlichen Leistungen an die Antragstellerin wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141).

Die Antragstellerin wäre bei Fortlauf der Angebotsfrist genötigt, ein Angebot zu einer möglicherweise rechtswidrigen Ausschreibung abzugeben. Durch die Öffnung der Angebote würden Konkurrenten Kenntnis über Inhalte ihres Angebotes erlangen. Bei Nichtigerklärung der Ausschreibung und Neudurchführung bzw. allenfalls Berichtigung derselben, könnten Konkurrenten diese Informationen möglicherweise zu ihrem Nachteil verwerten. Es droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten daher ein Schaden, der nur durch die Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist abgewendet werden kann (siehe dazu bereits BVA 07.06.2013, N/0050-BVA/13/2013-EV10).

Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12). Ein solches ist für das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht zu erkennen, zumal auch die Auftraggeberin kein besonderes öffentliches Interesse an einer unverzüglichen Fortführung des Vergabeverfahrens vorgebracht hat.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.

Soweit sich das Begehren der Antragstellerin (zusätzlich) auf die Untersagung der Zuschlagserteilung richtet, war dieses schon deshalb mangels Möglichkeit einer unmittelbar drohenden Schädigung iSd § 328 Abs 1 BVergG abzuweisen, da die Auftraggeberin - durch die verfügte Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist - im derzeitigen Stadium gar keine Zuschlagsentscheidung treffen kann und folglich den Zuschlag nicht erteilen darf (siehe dazu auch jüngst (BVwG 16.07.2014).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138; 30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254; 29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.