BVwG W122 2256366-1

Spruch:

W122 2256366-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Maßnahmenbeschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG der XXXX , vertreten durch Mag. Franz SCHARF, 1010 Wien, Schulerstraße 20/7, gegen den Landespolizeidirektor von Salzburg wegen Verletzung in Rechten durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Durchsuchung des Spindes und des Waffenschrankes der Beschwerdeführerin in der Polizeiinspektion Salzburg- XXXX im Zeitraum vom XXXX bis zum XXXX ), den Beschluss:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 31 VwGVG als unzulässig zurückgewiesen.

II. Gemäß § 35 Abs. 1, 3 und 4 VwGVG iVm § 1 Z 3 und 4 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II Nr. 517/2013 hat die Beschwerdeführerin der belangten Behörde als obsiegende Partei Aufwandersatz in der Höhe von insgesamt EUR 426,20 (EUR 57,40 an Vorlageaufwand und EUR 368,80 an Schriftsatzaufwand) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin erhob zunächst mit Schreiben vom 06.05.2022 eine Maßnahmenbeschwerde beim Landesverwaltungsgericht Salzburg aufgrund der Durchsuchung ihres Spindes und des Waffenschrankes während ihrer Abwesenheit am XXXX .

Der Landespolizeidirektor von Salzburg (in weiterer Folge auch „belangte Behörde“) führte in seiner Gegenschrift vom XXXX aus, die Durchsuchung sei ausschließlich in Ausübung der Dienstpflicht des Vorgesetzten erfolgt, weshalb ausschließlich die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts bestehe. Die Beschwerdeführerin zog die Maßnahmenbeschwerde beim Landesverwaltungsgericht Salzburg zurück, da es sich um eine ausschließlich „dienstrechtliche Hausdurchsuchung“ handle.

2. Mit Schriftsatz vom 27.06.2022 erhob die Beschwerdeführerin gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 2 B-VG Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und zwar gegen die jeweils täglich an den Tagen vom XXXX bis einschließlich XXXX erfolgte Durchsuchung des Waffenschrankes sowie gegen die erfolgte Durchsuchung des Spindes am XXXX .

Zum Sachverhalt führte die Beschwerdeführerin aus, dass ihr in der Polizeiinspektion - in welcher sie dienstzugeteilt sei - zu ihrer ausschließlich persönlichen Verfügung, sowohl ein Spind als auch ein Waffenschrank zugewiesen worden sei. Die Beschwerdeführerin sei berechtigt, einerseits dienstliche Behelfe, Dienstwaffen, ihre Dienstkleider, aber auch private Waffen, Kleidung und Fahrnisse darin aufzubewahren. Im Zusammenhang mit einer am XXXX durchgeführten Dienstkontrolle des Dienststellenleiters sei in Abwesenheit der Beschwerdeführerin und ohne ihre Kenntnis sowohl die Durchsuchung des Waffenschrankes als auch des Spindes erfolgt. Eine gerichtliche Bewilligung für die Vornahme einer Hausdurchsuchung sei weder erteilt noch überhaupt beantragt worden. Die tägliche Durchsuchung des Waffenschrankes vom XXXX bis einschließlich zum XXXX und des Spindes am XXXX durch Organe der Landespolizeidirektion Salzburg und der Polizeiinspektion Salzburg- XXXX hätten ohne Kenntnis und in Abwesenheit der Beschwerdeführerin stattgefunden, weshalb sie als rechtswidrige Verwaltungsakte angefochten werden würden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin steht als Exekutivbeamtin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war im gegenständlichen Zeitraum der Polizeiinspektion Salzburg- XXXX zugeteilt.

Der Beschwerdeführerin waren an ihrer Dienststelle an der Polizeiinspektion Salzburg- XXXX jeweils ein Waffenschrank sowie ein Spind zugewiesen, um dienstliche und auch private Gegenstände darin zu verwahren. Die Beschwerdeführerin befand sich im Zeitraum vom XXXX im Krankenstand. Der Waffenschrank der Beschwerdeführerin wurde am XXXX im Rahmen der Dienst- und Fachaufsicht durch XXXX mittels Reserveschlüssel geöffnet, woraufhin festgestellt wurde, dass sich weder der Organmandatsblock noch die dienstlich zugewiesene Dienstwaffe XXXX , die dazugehörige Munition und 2 Stück Magazine sowie das dienstlich zugewiesene Reizstoffsprühgerät im Waffenschrank der Beschwerdeführerin befanden. Die Beschwerdeführerin wurde am XXXX aufgefordert, unverzüglich ihre Dienstwaffen im Waffenschrank zu deponieren.

Im Zeitraum vom XXXX erfolgte täglich eine Nachschau im Waffenschrank. Der Spind der Beschwerdeführerin wurde durch XXXX in Anwesenheit der Zeugen XXXX sowie XXXX am XXXX erneut durchsucht. Zweck war die Überprüfung, ob die Dienstwaffe, die Munition und das Reizstoffsprühgerät an der Dienststelle verwahrt wurden.

Die Aufbewahrungsorte, welche durchsucht wurden, waren vorgesehen, dienstliche Ausrüstung und auch private Gegenstände zu verwahren. Die belangte Behörde gebrauchte keine Gewalt oder widerrechtlich beschaffte Schlüssel um den Spind und Waffenschrank zu öffnen und die Gegenstände zu suchen. Es wurden keine privaten Gegenstände der Beschwerdeführerin entnommen oder ihrem Besitz entzogen. Die Dienstwaffe, Munition und Pfefferspray wurden am XXXX nach ertasten zweier quaderförmiger Boxen in einem im Spind befindlichen Rucksack ohne Anwesenheit der Beschwerdeführerin sichergestellt.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen konnten unmittelbar aufgrund der unstrittigen Aktenlage getroffen werden, insbesondere auf Grundlage der Gegenschrift der belangten Behörde vom XXXX , der Maßnahmenbeschwerde der Beschwerdeführerin vom 27.06.2022, und der Disziplinaranzeige vom 11.05.2022, welche dem Akt beiliegt.

Die belangte Behörde bestreitet nicht, Nachschau im Waffenschrank und im Spind der Beschwerdeführerin gehalten zu haben und führt in ihrer Gegenschrift vom XXXX aus, zunächst am XXXX und schließlich täglich vom XXXX bis zum XXXX im Waffenschrank der Beschwerdeführerin nach der Dienstwaffe gesucht zu haben. Eine erneute Einschau in den Spind der Beschwerdeführerin erfolgte, nach Angabe der belangten Behörde, am XXXX .

Wenn die Beschwerdeführerin behauptet, der Spind und der Waffenschrank seien ausschließlich zur persönlichen Verfügung, widerspricht sie sich durch ihre Aussage wonach darin dienstliche Behelfe aufzubewahren sind.

Dass die Beschwerdeführerin in ihrer Maßnahmenbeschwerde vom 27.06.2022 entgegen der Disziplinaranzeige vom 11.05.2022 auch eine Durchsuchung des Waffenschrankes am XXXX . und XXXX behauptet, kann dahingestellt bleiben, da die Beschwerdeführerin angibt, diese Informationen der Disziplinaranzeige entnommen zu haben und keine Wahrnehmungen hiezu gehabt zu haben.

Die Aufforderung zur Deponierung der Dienstwaffen im Waffenschrank ergibt sich aus dem Mail vom XXXX um XXXX Uhr. Die Beschwerdeführerin erhielt am selben Tag um XXXX erneut ein E-Mail sowohl auf die private als auch auf die dienstliche E-Mail-Adresse, zur Frage der aktuellen Verwahrung der bereits angeführten Gegenstände. Da die Kontaktversuche erfolglos blieben, sei XXXX angewiesen worden, im Beisein eines männlichen Zeugen ( XXXX ) und einer weiblichen Zeugin ( XXXX ) mittels dem auf der PI Salzburg- XXXX vorhandenen Zweitschlüssel den dienstlich zur Verfügung gestellten Spind der Beschwerdeführerin zu öffnen, um festzustellen, ob die gesuchten Gegenstände sich darin befinden. Der Dienstspind wurde am XXXX und am XXXX geöffnet.

Die Sicherstellung der Dienstwaffe, Munition und des „Reizstoffsprühgerätes“ durch drei Exekutivbedienstete am XXXX im Spind der Beschwerdeführerin wurde in der Disziplinaranzeige (Seite 6) vom 11.05.2022 beschrieben und blieb unwidersprochen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anderslautender Spezialnorm Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit. Nach Art. 132 Abs. 2 leg.cit. kann gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch sie in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.

Nach § 7 Abs. 4 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 109/2021, (in der Folge: VwGVG) beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sechs Wochen; sie beginnt nach § 7 Abs. 4 Z 3 leg.cit. mit dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene Kenntnis von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erlangt hat, wenn er aber durch diese behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, mit dem Wegfall dieser Behinderung zu laufen. Gemäß § 28 Abs. 6 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben, wenn im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Dauert die für rechtswidrig erklärte Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt noch an, so hat die belangte Behörde unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Zustand herzustellen.

Zu A) I. Zurückweisung der Beschwerde:

Die anzuwendenden Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. 333, idF BGBl: I Nr. 210/2013 (BDG) lauten:

§ 43. (1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.

(2) Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

§ 45. (1) Der Vorgesetzte hat darauf zu achten, dass seine Mitarbeiter ihre dienstlichen Aufgaben gesetzmäßig und in zweckmäßiger, wirtschaftlicher und sparsamer Weise erfüllen. Er hat seine Mitarbeiter dabei anzuleiten, ihnen erforderlichenfalls Weisungen zu erteilen, aufgetretene Fehler und Missstände abzustellen und für die Einhaltung der Dienstzeit zu sorgen. Er hat das dienstliche Fortkommen seiner Mitarbeiter nach Maßgabe ihrer Leistungen zu fördern und ihre Verwendung so zu lenken, dass sie ihren Fähigkeiten weitgehend entspricht. Weiters hat sie oder er darauf hinzuwirken, dass ihre oder seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter den Erholungsurlaub in Anspruch nehmen können und auch in Anspruch nehmen.

Der Prozessgegenstand im Verfahren über eine Maßnahmenbeschwerde ist die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes; das subjektiv-öffentliche Recht eines Maßnahmenbeschwerdeführers besteht somit alleine darin, dass der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird (vgl. VwGH 25.06.2020, Ra 2020/14/0178; 05.12.2017, Ra 2017/01/0373; 24.11.2015, Ra 2015/05/0063). Die Zurückweisung einer Maßnahmenbeschwerde kommt in Betracht, wenn eine Prozessvoraussetzung fehlt, weshalb eine Maßnahmenbeschwerde u.a. dann zurückzuweisen ist, wenn kein tauglicher Anfechtungsgegenstand vorliegt, wenn die Beschwerde verspätet ist oder wenn es dem Beschwerdeführer an der Beschwerdelegitimation mangelt (s. VwGH 04.04.2019, Ro 2018/01/0012; 09.03.2018, Ra 2017/03/0054; 10.11.2011, 2010/07/0032).

Nach der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur wird unter einem Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt grundsätzlich ein Verwaltungshandeln verstanden, das von einem Verwaltungsorgan in der Hoheitsverwaltung durch Ausübung unmittelbarer Zwangs (Gewalt) oder Erteilung eines Befehls (mit unverzüglichem Befolgungsanspruch) gegen einen individuellen Adressaten gesetzt wird (s. etwa VfSlg. 7346/1974; 7034/1973, oder VwGH 22.11.2017, Ro 2016/17/0003; 28.05.1997, 96/13/0032). Der Verwaltungsgerichtshof hielt in seiner Rechtsprechung fest, dass Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auch vorliegen können, wenn die Maßnahmen für den Betroffenen nicht unmittelbar wahrnehmbar sind; es kommt vielmehr darauf an, ob ein Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen erfolgt, was auch ohne sein Wissen der Fall sein kann (vgl. VwGH 28.01.2016, Ra 2014/07/0069 [Betreten einer Liegenschaft durch Beamte]; 22.02.2007, 2006/11/0154; 20.11.2006; 2006/09/0188, mwH).

Vor diesem Hintergrund ist für das vorliegende Verfahren Folgendes auszuführen:

Zum Eingriff in die Rechtssphäre der Beschwerdeführerin

Die Beschwerdeführerin führte in der von ihr erhobenen Beschwerde als angefochtene Maßnahme die am XXXX und täglich im Zeitraum vom XXXX bis zum XXXX erfolgte Durchsuchung des Waffenschrankes durch den Dienststellenleiter an sowie die am XXXX und am XXXX erfolgte Durchsuchung des Spindes. Zur Zulässigkeit einer Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Maßnahmenbeschwerde) iSd Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG muss ein tauglicher Beschwerdegegenstand (Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt [in der Folge: AuvBZ]), die Beschwerdelegitimation (Rechtsverletzungsmöglichkeit u.a. in einfachgesetzlichen oder verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten) und ihre rechtzeitige Erhebung (sechs Wochen ab Kenntnis des Aktes) gegeben sein.

Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin unbestritten durch die Disziplinaranzeige vom 11.05.2022 am 16.05.2022 Kenntnis von der Disziplinaranzeige und damit von der gegenständlichen Nachschau erlangte, weshalb die am 27.06.2022 eingebrachte Maßnahmenbeschwerde nach § 7 Abs. 4 Z 3 VwGVG rechtzeitig erhoben wurde.

Die Durchsuchungen wurden jedoch ausschließlich zu dienstlichen Zwecken durchgeführt, was von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wurde. Die Kontrolle des Waffenschrankes und des Spindes erfolgten im Rahmen der Dienstaufsicht des Dienststellenleiters und stellten ein notwendiges Mittel zur Sicherstellung dienstlicher Gegenstände dar.

Es steht dem Dienstgeber frei, das Tragen der Dienstwaffe außerhalb der Dienstzeit zu erlauben, wenn damit ein häufigeres Indienststellen der Exekutivbeamten außerhalb der Dienstzeit erreicht werden soll (VGW-103/048/13616/2015).

Der Beschwerdeführerin ist somit die Verbringung der Dienstwaffe außerhalb der Dienststelle nur mit Zustimmung des Dienstellenleiters gestattet, weshalb der Dienstellenleiter im Rahmen seiner Zuständigkeit (§ 45 BDG 1979: „…darauf zu achten, dass seine Mitarbeiter ihre dienstlichen Aufgaben gesetzmäßig und in zweckmäßiger, wirtschaftlicher und sparsamer Weise erfüllen.“) zurecht nach der Dienstwaffe der Beschwerdeführerin suchte. Zu den Aufgaben des Vorgesetzten der Beschwerdeführerin zählt – umso mehr bei einem Verdacht der weisungswidrigen Verwahrung - die vorschriftsgemäße Waffenverwahrung zu überprüfen. Der Dienststellenleiter wurde während der Abwesenheit der Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass ihre Dienstwaffe samt der Munition sowie das „Reizstoffsprühgerät“ fehlten und nicht, wie vorgeschrieben, im Waffenschrank verwahrt wurden, weshalb – mangels Reaktion der Beschwerdeführerin - eine Einschau in den Waffenschrank und schließlich in den Spind der Beschwerdeführerin zu erfolgen hatte.

Eine Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt liegt nur dann vor, wenn einseitig in subjektive – auch durch Verfassungsgesetz (vgl auch VfSlg 17.046/2003; Aichlreiter in Rill/Schäffer, B-VG Art 129a Rz 39; Oberndorfer, Handlungsformen 45) oder Privatrecht (so auch Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit 73) eingeräumte (Funk, ZfV 1987, 627; vgl auch Rz 65, § 67c Rz 28) – Rechte des Betroffenen eingegriffen wird (VwSlg 15.344 A/2000; VwGH 19. 9. 2006, 2005/06/0018; 20. 11. 2006, 2006/09/0188; Antoniolli/Koja 526, 529; Laurer, ÖJZ 1982, 203; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht Rz 610; vgl auch Rz 37, 43, 51, 54; VwGH 25. 1. 2000, 98/05/0175). In diesem Sinn stellt auch der Verfassungsgerichtshof bei der Qualifikation eines Akts als Maßnahme iSd § 67a Abs 1 Z 2 AVG darauf ab, ob dieser in Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in die Rechtssphäre des Beschwerdeführers eingreift (VfSlg 16.815/2003; vgl auch VfSlg 9525/1982; 10.124/1984; 17.046/2003).

In den oben dargelegten Judikaten führte der Verwaltungsgerichtshof als wesentliches Merkmal im Hinblick auf das notwendige Vorliegen eines Eingriffs in die Rechtssphäre des Betroffenen für die Qualifikation eines Aktes / einer Maßnahme als AuvBZ stets die hierfür vom Betroffenen als Adressat des Aktes / der Maßnahme notwendigerweise zu erteilende Zustimmung an. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes war es hinsichtlich des dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Sachverhalts nicht erforderlich, dass die Beschwerdeführerin eine ausdrückliche Zustimmung zur erfolgten Nachschau in ihren Waffenschrank und den ihr dienstlich zugewiesenen Spind erteilen müsste. Auf der Polizeiinspektion der Beschwerdeführerin wurde man darauf aufmerksam, dass sich ihre Dienstwaffe nicht im Waffenschrank befand, weshalb man auch den Verdacht hegte, dass die Dienstwaffe nicht an der Dienststelle verwahrt wurde. Aufgrund der dem Dienststellenleiter obliegenden Verpflichtung zur Ausübung der Dienstaufsicht, war es daraufhin geradezu geboten, eine Aufklärung des Sachverhalts vorzunehmen. Die vom Dienststellenleiter am XXXX und am XXXX aus diesem konkreten Anlass durchgeführte Nachschau im Spind und am XXXX sowie täglich vom XXXX bis zum XXXX durchgeführten Nachschau im Waffenschrank, erfolgte vollinhaltlich im Rahmen der Dienstaufsicht und war gesetzlich gedeckt.

Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes scheitert die Qualifikation der täglich vom XXXX bis zum XXXX und am XXXX durchgeführten Maßnahme als gegenüber der Beschwerdeführerin ergangener AuvBZ somit bereits am nicht vorliegenden Eingriff in ihre Rechtssphäre. Die belangte Behörde setzte daher damit ein „schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln“ (und wurde somit nicht in den Handlungsformen eines Bescheides, eines AuvBZ oder einer Verordnung tätig), welches im Wege einer Verhaltensbeschwerde nach Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG nur unter der Voraussetzung bekämpfbar wäre, dass die Beschwerdemöglichkeit an ein Verwaltungsgericht ausdrücklich einfachgesetzlich vorgesehen wäre (s. VwGH 30.04.2018, Ro 2016/01/0013; 15.04.2016, Ra 2016/02/0028).

Der Spind und der Waffenschrank der Beschwerdeführerin wurden nicht widerrechtlich geöffnet oder gewaltsam aufgebrochen, es wurden zudem keine privaten Gegenstände entnommen, die Durchsuchung war dienstlich geboten und es konnte daher nicht von einem Eingriff in die Rechtssphäre der Beschwerdeführerin ausgegangen werden.

Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, sie besitze an dem ihr zugewiesenen Spind ein eigenes Hausrecht, das nach Art 9 StGG geschützt sei, ist dem entgegenzuhalten, dass nach § 1 des gemäß Art 149 B-VG im Verfassungsrang stehenden Gesetzes zum Schutze des Hausrechts, RGBl. Nr. 88/1862, eine Hausdurchsuchung die Durchsuchung einer Wohnung oder sonstiger zum Hauswesen gehöriger Räumlichkeiten ist (VfGH 27.09.1971, B 178/71). Im gegenständlichen Fall erfolgte lediglich Nachschau in dem dienstlich zugewiesenen Spind und dem Waffenschrank zur Kontrolle der Verwahrung dienstlich zugewiesener Mittel, weshalb eine Verletzung des Hausrechts schon aus diesem Grund ausscheidet.

Ein prophylaktisches Durchsuchen von nicht nur privaten, sondern auch von dienstlichen Räumlichkeiten und den darin befindlichen – vom Dienstgeber zur Verfügung gestellten – Einrichtungsgegenständen (Büromöbeln) wäre zwar ohne begründeten Anlass, Vorfall oder Vorliegen von Gefahr im Verzug unzulässig und mit der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) unvereinbar (Disziplinarkommission 18.10.2012, 24/9-DOK/12). Jedoch liegt im gegenständlichen Fall keine „vorsorgliche Durchsuchung von Büroräumlichkeiten“ vor. Vielmehr wurden die Vorgesetzten der Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass bestimmte Gegenstände (insbesondere die Dienstwaffe, Munition und „Reizstoffsprühgerät“) nicht im Waffenschrank gelagert waren, weshalb die Nachschau in den aus dienstlichen Gründen zur Verfügung gestellten Spind erforderlich wurde.

Eine Verletzung der Rechtssphäre der Beschwerdeführerin durch die Nachschau ist zu verneinen.

Zur „Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt“

Ein formloser Befehl eines Vorgesetzten Organwalters an den nachgeordneten Bediensteten stellt eine Weisung dar und keinen AuvBZ. Anordnungen, die ein Organwalter einem nachgeordneten Organwalter erteilt, stellen behördeninterne Weisungen dar, die nicht als AuvBZ bekämpft werden können (Ennöckl, Die Maßnahmenbeschwerde an das Verwaltungsgericht, in Bergthaler/Grabenwarter, Musterhandbuch Öffentliches Recht Rz 1 (Stand 1.11.2015, rdb.at). Es wurde vor der Nachschau mehrmals erfolglos versucht die Beschwerdeführerin zu kontaktieren, um sicherzustellen, dass sich die Dienstwaffe an der Dienststelle befindet. Die anschließende Einschau in den Waffenschrank und den Spind, sollten lediglich der Überprüfung der Befolgung der Weisung und dem Fund der Dienstwaffe samt Munition und Reizstoffsprühgerät dienen.

Im Fall der Entnahme privater Schriftstücke nach Durchsuchung des Schreibtisches eines Beamten durch Verwaltungsorgane erkannte der Verfassungsgerichtshof (VfSlg 8299/1978) einen AuvBZ. Selbst bei einem öffentlich Bediensteten ist der Schreibtisch auch dazu da, um private Gegenstände zu verwahren. Der Akt der Entnahme privater Schriftstücke gegen den Willen des Beamten war jedoch nicht mehr dem Dienstverhältnis zuordenbar und stellte daher insofern aus der Perspektive des Betroffenen einen „externen Akt“ dar. Ein derartiger Akt wäre notwendig um die Maßnahme als AuvBZ zu qualifizieren. Der Verfassungsgerichtshof hielt zu jenem Fall fest: „Die vier beschriebenen Papierbögen waren keine Akten oder Aktenstücke des Finanzamtes; dem Bf. stand das Verfügungsrecht über diese Schriftstücke zu. Dies war auch den einschreitenden Dienstvorgesetzten des Bf. bekannt. Der Bf. hat die Papierbögen nicht freiwillig herausgegeben. Wenn die Papierbögen dennoch der Verfügungsmacht des Bf. entzogen worden sind, wurde damit in seine Rechtssphäre eingegriffen. Die gegen den Bf. gerichteten individuell - normativen Verwaltungsakte erfolgten nicht in Vollstreckung eines Bescheides, sondern ergingen in Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt und Zwangsgewalt i. S. des Art. 144 Abs. 1 vorletzter Satz i. d. F. der Novelle BGBl. 302/1975.“

In jenem Fall war jedoch nicht das Öffnen des Aufbewahrungsortes, sondern das Entziehen privater Papierbögen aus der Verfügungsmacht des Beschwerdeführers eine Verletzung seiner Rechtssphäre. Übertragen auf den gegenständlichen Fall bedeutet das, dass das Öffnen des Spindes und des Waffenschrankes zur Sicherstellung dienstlicher Mittel kein vergleichbarer Eingriff in die Rechtssphäre war. Es kann somit auch hier festgehalten werden, dass die Durchsuchung des Schreibtisches eines Beamten nicht per se als AuvBZ anzusehen ist, sondern es muss jedenfalls ein Eingriff in die Rechtssphäre – welcher als Zwang angesehen werden kann - vorhanden sein. Ein Eingriff in die Rechtssphäre der Beschwerdeführerin ist jedoch zu verneinen.

Da im vorliegenden Fall ein Akt unmittelbarer behördlicher Befehls-oder Zwangsgewalt nicht gegeben ist, fehlt es an einem tauglichen Anfechtungsgegenstand und damit einer unabdingbaren Prozessvoraussetzung. Die Beschwerde war daher gemäß § 28 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 VwGVG mit Beschluss als unzulässig zurückzuweisen (vgl. VwGH, 10.11.2011, 2010/07/0032).

Zu A) II. Kosten:

§ 35 Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit lautet wie folgt:

„Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt

§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.“

§ 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, (in der Folge: VwG-Aufwandersatzverordnung) lautet wie folgt:

„§ 1. Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes – B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird wie folgt festgesetzt:

…

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei

57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei

368,80 Euro

...“

Da die belangte Behörde obsiegende Partei des vorliegenden Verfahrens ist, gebühren ihr für den entstandenen Vorlage- und Schriftsatzaufwand die in § 1 Z 3 und 4 der VwG-Aufwandersatzverordnung angeführten Pauschalbeträge. Die Beschwerdeführerin hat daher dem Bund als Rechtsträger der Behörde den ihr zuerkannten Aufwandersatz, konkret EUR 57,40 für den Vorlageaufwand und EUR 368,80 für den Schriftsatzaufwand, somit insgesamt EUR 426,20, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Aufgrund des Entfalls der mündlichen Verhandlung hatte die belangte Behörde keinen Verhandlungsaufwand.

Entfall der mündlichen Verhandlung:

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der unstrittigen Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die maßgebliche Rechtsprechung zur Frage, wann im Hinblick auf den Eingriff in die Rechtssphäre eines Betroffenen ein AuvBZ vorliegt, wurde in den Ausführungen zu Spruchteil A) des vorliegenden Beschlusses wiedergegeben und ist im Lichte des vorliegenden Verfahrens klar und kohärent.