BVwG W122 2255951-1

Spruch:

W122 2255951-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX vertreten durch Dr. Johannes DÖRNER und Dr. Alexander SINGER Rechtsanwälte in 8010 Graz, gegen den Bescheid des beim Vorstand der Österreichischen Post AG eingerichteten Personalamtes vom 21.04.2022, GZ XXXX , betreffend Besoldungsdienstalter gemäß § 169f GehG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14.02.2023, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem im Spruch genannten Bescheid des beim Vorstand eingerichteten Personalamtes der Österreichischen Post AG (in weiterer Folge: „belangte Behörde“) wurde das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum Ablauf des XXXX 2015 mit XXXX Tagen festgesetzt.

2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht mit Schriftsatz vom 17.05.2022 Beschwerde. Der Beschwerdeführer vertritt im Wesentlichen die Ansicht, auch durch die zweite Dienstrechtsnovelle 2019 sei keine gemeinschaftsrechtskonforme Situation erzielt worden. Es sei vielmehr zu einer Verschlechterung durch die nunmehr rückwirkend in Kraft getretenen Gesetzesbestimmungen der §§ 169a bis 169g GehG gekommen, in denen unzumutbare Hürden für die Anrechnung der infrage kommenden Zeiten eingebaut worden wären. Es sei eindeutig vom Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts auszugehen. Der Beschwerdeführer habe vor dem 18. Lebensjahr eine XXXX bei der Österreichischen Post AG absolviert. Als die Werkstattleitung aufgelöst worden wäre, sei er in den XXXX gewechselt. Alle zurückgelegten Lehrzeiten seien gänzlich verwertbar. Für den Polizeibereich sei in vielen Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts ausgesprochen worden, dass eine Tätigkeit in einem einschlägigen Lehrberuf in gleicherweise anzuerkennen sei wie eine Tätigkeit als Polizeipraktikant. In diesem Fall sei diesbezüglich kein Unterschied gemacht worden. Es sei diskriminierend die erworbenen Kenntnisse in einschlägigen Lehrberufen nicht anerkennen zu wollen.

3. Mit Erledigung vom 31.05.2022 legte die belangte Behörde den Bescheid, die Beschwerde und die bezughabenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

4. Am 14.02.2023 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, bei welcher die Beschwerdeführer zu seinen Vordienstzeiten befragt wurde.

Am Ende der Verhandlung wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Der Beschwerdeführer beantragte, nach Verkündung der Entscheidung, die schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht seit XXXX in einem Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen.

Der Beschwerdeführer vollendete am XXXX das 14. Lebensjahr.

Der Beschwerdeführer ist nicht nach dem 31.03.2000 in das Dienstverhältnis eingetreten.

Der Beschwerdeführer besuchte XXXX Schule. Von XXXX absolvierte der Beschwerdeführer bei der Post eine Lehre als XXXX anschließend war der Beschwerdeführer von XXXX beim Bund angestellt. Den Präsenzdienst absolvierte der Beschwerdeführer von XXXX . In der Zeit vom XXXX war der Beschwerdeführer erneut beim Bund angestellt.

Der Beschwerdeführer begehrt die volle Anrechnung seiner Lehrzeiten.

In der Zeit ab Vollendung seines 14. Lebensjahres bis zum Tag vor der Anstellung im laufenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund am XXXX weist der Beschwerdeführer folgende Vordienstzeiten auf:

​

Mit Bescheid vom XXXX .1982 wurde der XXXX als Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers für das laufende Dienstverhältnis festgesetzt.

Der Beschwerdeführer stand am 28.02.2015 in einem Dienstverhältnis zum Bund und wurde nach § 169c Abs. 1 GehG übergeleitet. Er befand sich am 11.02.2015 im Dienststand.

Das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers gemäß § 169c Abs. 2 GehG zum Ablauf des 28.02.2015 betrug, wie bescheidmäßig festgestellt, 34 Jahre und acht Monate. Dies entspricht den im Bescheid festgestellten 12.653,3336 Tagen – Rundungsfehler und Fristenlauf berücksichtigend.

Der letzte ohne Berücksichtigung der Zeiten vor der Vollendung des 18. Lebensjahres erstellte Vorrückungsstichtagsbescheid setzte den XXXX als Vorrückungsstichtag fest. Der nach § 169g GehG errechnete Vergleichsstichtag ist der XXXX . Der Unterschied zwischen Vorrückungsstichtag und Vergleichsstichtag beträgt, wie bescheidmäßig festgestellt, 2 Tage.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen sind dem behördlichen Verwaltungsakt und den von der belangten Behörde und dem Beschwerdeführer übermittelten Unterlagen unstrittig zu entnehmen. Insbesondere das – vom Beschwerdeführer diesbezüglich nicht in Abrede gestellte – Berechnungsblatt der belangten Behörde wies die anzurechnenden Vordienstzeiten aus. Zudem wurde der Beschwerdeführer im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht zu seinen Vordienstzeiten befragt.

Die Feststellungen zum Besoldungsdienstalter gründen sich auf den Berechnungen der belangten Behörde, welche vom Beschwerdeführer auch nicht in Abrede gestellt wurden.

Insoweit der Beschwerdeführer Gleichwertigkeit der Tätigkeit als XXXX im Vergleich mit der Tätigkeit als Postbeamter behauptet, ist zu entgegnen, dass es sich dabei um zwei überwiegend unterschiedliche Tätigkeiten handelte.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in dem einschlägigen Materiengesetz (Gehaltsgesetz 1956) nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

In beabsichtigter Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG ist die 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, beschlossen worden.

Gemäß § 169c Abs. 1 GehG werden alle Beamten der in § 169d angeführten Verwendungs- und Gehaltsgruppen, welche sich am 11.02.2015 im Dienststand befinden, auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter in das durch dieses Bundesgesetz neu geschaffene Besoldungssystem übergeleitet. Die Überleitung erfolgt gemäß Abs. 2 leg. cit. durch eine pauschale Festsetzung des Besoldungsdienstalters. Maßgebend ist der Überleitungsbetrag. Dieser ist das volle Gehalt ohne allfällige außerordentliche Vorrückungen, welches bei der Bemessung des Monatsbezugs des Beamten für den Februar 2015 (Überleitungsmonat) zugrunde gelegt wurde.

Gemäß § 169c Abs. 3 GehG wird das Besoldungsdienstalter des übergeleiteten Beamten mit jenem Zeitraum festgesetzt, der für die Vorrückung von der ersten Gehaltsstufe (Beginn des 1. Tages) in jene Gehaltsstufe derselben Verwendungsgruppe erforderlich ist, für die in der am 12.02.2015 geltenden Fassung das betraglich zum Überleitungsbetrag nächstniedrigere Gehalt angeführt ist.

Dieses festgesetzte Besoldungsdienstalter wird gemäß Abs. 4 leg. cit. um den Zeitraum verlängert, der zwischen dem Zeitpunkt der letzten Vorrückung in ein höheres Gehalt und dem Ablauf des Überleitungsmonats vergangen ist, sofern er für die Vorrückung wirksam ist.

§ 169f Abs. 1 GehG ordnet an, dass bei Beamten, die sich am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, im Dienststand befinden (Z 1) und die nach § 169c Abs. 1 übergeleitet wurden (Z 2) und deren erstmalige Festsetzung des Vorrückungsstichtags für das laufende Dienstverhältnis unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten erfolgt ist (Z 3), die besoldungsrechtliche Stellung von Amts wegen bescheidmäßig neu festzusetzen ist.

Gemäß Abs. 3 leg. cit. erfolgt bei den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren, welche die Frage der Anrechnung zusätzlicher Vordienstzeiten, der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags, insbesondere nach § 113 Abs. 10 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010, der Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters oder der Festsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung für einen Beamten nach Abs. 1 Z 3 als Hauptfrage zum Gegenstand haben, eine Neufestsetzung im Rahmen dieser Verfahren. Bei den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren, in denen eine solche Frage als Vorfrage zu beurteilen ist, erfolgt die Beurteilung unbeschadet des § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, nach Maßgabe des Abs. 6.

Gemäß Abs. 4 leg. cit. erfolgt die Neufestsetzung nach den Abs. 1 bis 3 nach Ermittlung des Vergleichsstichtags (§ 169g) durch Feststellung des Besoldungsdienstalters zum Ablauf des 28.02.2015. Das Besoldungsdienstalter nach § 169c erhöht sich um den zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegenden Zeitraum, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt, andernfalls vermindert es sich um diesen Zeitraum. Für den Vergleich ist der letzte Vorrückungsstichtag maßgebend, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde.

Der Vergleichsstichtag wird gemäß § 169g Abs. 1 GehG dadurch ermittelt, dass die nach Vollendung des 14. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten, die bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags voranzustellen waren oder bei Außerachtlassung der Altersgrenze von 18 Jahren voranzustellen gewesen wären, nach Maßgabe der Abs. 2 bis 6 dem Tag der Anstellung vorangestellt werden.

Gemäß § 169g Abs. 2 Z 1 bis 5 GehG sind – nach Maßgabe der Abs. 3 bis 6 leg. cit. – § 12 in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. I Nr. 96/2007, § 12a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBI. l Nr. 140/2011, § 113 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBI. l Nr. 176/2004, § 113a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. l Nr. 53/2007, und die Anlage 1 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBI. l Nr. 176/2004, anzuwenden.

Gemäß § 113 Abs. 5 GehG in der Fassung BGBI. I Nr. 176/2004 sind auf Beamte, die vor dem 01.05.1995 in ein Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft eingetreten sind und seither ohne Unterbrechung in einem Dienstverhältnis oder in mehreren Dienstverhältnissen zu einer inländischen Gebietskörperschaft gestanden sind, die Regelungen des § 12 über die Berücksichtigung sonstiger Zeiten in der bis zum Ablauf des 30.04.1995 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden.

Gemäß § 12 GehG in der bis zum Ablauf des 30.04.1995 geltenden Fassung werden dem Tag der Anstellung – unter Ausschluss der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten – zur Ermittlung des Vorrückungsstichtages die Zeit in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft, in bestimmten Lehrberufen sowie die Zeit des Präsenzdienstes nach dem Wehrgesetz 1990 zur Gänze vorangesetzt. Sonstige Zeiten werden zur Hälfte vorangesetzt.

Abweichend von den Bestimmungen gemäß § 169g Abs. 2 Z 1 bis 5 GehG treten gemäß § 169g Abs. 3 Z 1 GehG an Stelle der vor Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten die vor Vollendung des 14. Lebensjahres liegenden Zeiten.

Gemäß § 169g Abs. 4 GehG sind die zur Hälfte zu berücksichtigenden sonstigen Zeiten bei der Ermittlung des Vergleichsstichtags nur insoweit voranzustellen, als sie das Ausmaß von vier zur Hälfte zu berücksichtigenden Jahren übersteigen.

Gemäß § 169g Abs. 6 GehG ist – soweit die Abs. 3 bis 5 keine abweichenden Regelungen vorsehen – bei der Voranstellung von Zeiten von entschiedener Sache hinsichtlich der nach Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten auszugehen, wenn diese bereits bei der Festsetzung des Vorrückungsstichtags (§ 169f Abs. 4 letzter Satz) nach den Bestimmungen gemäß Abs. 2 Z 1 bis 5 oder nach früher geltenden Fassungen dieser Bestimmungen zur Gänze vorangestellt oder nicht vorangestellt wurden.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass zunächst der letzte Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde und gemäß § 169f Abs. 4 GehG für den Vergleich mit dem zu ermittelnden Vergleichsstichtag heranzuziehen ist, festzustellen war. In einem weiteren Schritt war der Vergleichsstichtag gemäß § 169g GehG zu ermitteln.

Zuletzt war der im ersten Schritt festgestellte Vorrückungsstichtag mit dem festgestellten Vergleichsstichtag zu vergleichen und das Besoldungsdienstalter nach § 169c GehG um den zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegenden Zeitraum zu erhöhen, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt. Andernfalls ist es um diesen Zeitraum zu vermindern.

Der letzte ohne Berücksichtigung der Zeiten vor dem 18. Geburtstag des Beschwerdeführers erstellte Vorrückungsstichtagsbescheid vom XXXX .1982, setzte den XXXX als Vorrückungsstichtag fest. Gemäß § 169f Abs. 4 GehG ist dieser Vorrückungsstichtag mit dem zu ermittelnden Vergleichsstichtag zu vergleichen.

In die Berechnung des Vergleichsstichtages fließen zur Gänze jene Zeiten ein, in denen der Beschwerdeführer den Präsenzdienst absolvierte (8 Monate) und ein Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft (3 Jahre, 6 Monate und 20 Tage) bestand. Die Summe der anzurechnenden sonstigen Zeiten ab der Vollendung des 14. Lebensjahres des Beschwerdeführers beträgt 4 Jahre und 1 Tag. Unter diese sonstigen Zeiten fallen auch Zeiten, in denen der Beschwerdeführer die Lehre als XXXX bei der Post absolvierte. Wie oben bereits gewürdigt, konnte von einer überwiegenden Identität der Tätigkeit als XXXX im Vergleich zur Tätigkeit als Postbeamter nicht ausgegangen werden.

Gemäß § 169g Abs. 4 GehG sind die zur Hälfte zu berücksichtigenden sonstigen Zeiten bei der Ermittlung des Vergleichsstichtages nur insoweit voranzustellen, als sie das Ausmaß von vier zur Hälfte zu berücksichtigenden Jahren übersteigen. Somit verbleibt im vorliegenden 1 Tag, der zur Hälfte, also aufrundungsbedingt im Ausmaß von einem Tag anzurechnen war.

Ausgehend von den zur Gänze zu berücksichtigenden Zeiten im Ausmaß von 4 Jahren, 2 Monaten und 20 Tagen und den zur Hälfte zu berücksichtigenden Zeiten im Ausmaß von einem Tag, waren wie von der belangten Behörde festgestellt 4 Jahre, 2 Monate und 21 Tage dem Tag der Anstellung ( XXXX ) voranzustellen. Daraus ergab sich der XXXX als Vergleichsstichtag.

Der Sachverhalt ist unstrittig. Die Beschwerde bezieht sich ausschließlich auf rechtliche Erwägungen, die in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG näher erörtert wurden. Der Beschwerdeführer begehrt die volle Anrechnung seiner Lehrzeiten von XXXX .

Zeiten in einem Ausbildungsverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft als Lehrling sind gemäß § 169g Abs. 3 Z 5 GehG nur dann voranzustellen, wenn die Beamtin oder der Beamte nach dem 31. März 2000 ins Dienstverhältnis eingetreten ist;

Der Beschwerdeführer ist vor diesem Stichtag ins Dienstverhältnis eingetreten. Die Zeit als Lehrling zur Gebietskörperschaft Bund – die Post AG war zum damaligen Zeitpunkt nicht existent – ist aufgrund dieser eindeutigen Bestimmung daher nicht anzurechnen. Weitere Rechtswidrigkeiten sieht der Beschwerdeführer lediglich in der Hälfteanrechnung bzw. Reduktion der angerechneten Zeiten gemäß § 169g Abs. 4 GehG: „Die zur Hälfte zu berücksichtigenden sonstigen Zeiten sind bei der Ermittlung des Vergleichsstichtags nur insoweit voranzustellen, als sie das Ausmaß von vier zur Hälfte zu berücksichtigenden Jahren übersteigen.“ Zwar ist die unionsrechtliche Frage der limitierten bzw. reduzierten Anrechnung ungelöst, nach dem Gesetzeswortlaut ist aber von der gedeckelten Hälfteanrechnung auszugehen.

Es ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht entsprechend dem Legalitätsprinzip die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des Erkenntnisses anzuwenden hat (vgl. VwGH 27.06.2017, Ra 2017/18/0005). Konkret sind die Bestimmungen des Gehaltsgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 115/2021 einschlägig, wonach gemäß § 169f GehG bei den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019 (näher angeführten) anhängigen Verfahren bei Beamten, die nach § 169c Abs. 1 GehG übergeleitet wurden, eine Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung im Sinne des § 169f Abs. 4 GehG erfolgt. Bei der Ermittlung des Vergleichsstichtages ist sohin auch §169g Abs. 4 GehG anzuwenden, nach welchem die zur Hälfte zu berücksichtigenden sonstigen Zeiten bei der Ermittlung des Vergleichsstichtags nur insoweit voranzustellen sind, als sie das Ausmaß von vier zur Hälfte zu berücksichtigenden Jahren übersteigen.

Einzelne Elemente der bisherigen Altersdiskriminierungen, wie die Vorverlegung der Altersgrenze (von 18 auf 14 Jahre gem. § 169g Abs. 3 Z 1 GehG) um eine bestimmte Zeit, die sodann wieder – teilweise wie im Fall des Beschwerdeführers oder gänzlich, wenn keine Zeiten des § 169g Abs. 3 vorliegen – in Abzug gebracht wird, finden sich zwar auch in der aktuellen Rechtslage. Da diese Zeiten jedoch unter dem Titel sonstiger Zeiten ohne Abstellen auf eine Erwerbstätigkeit auch über den 18. Geburtstag hinaus angerechnet werden (§ 169g Abs. 6 GehG) erscheint ein Fortsetzen der Altersdiskriminierung durch eine konkrete Bestimmung nicht ersichtlich zu sein.

Auch wenn die Regelung einer Erhöhung der Zeit in der ersten Gehaltsstufe ähnelt, wird das Ziel der Entdiskriminierung durch die grundsätzliche Anrechnungsmöglichkeit der Zeit vor dem 18. Geburtstag angestrebt und wird keine Unionsrechtswidrigkeit erkannt.

Betreffend die besoldungsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers war auf die unstrittige Frage der Verwendungsgruppe sowie die nächste Vorrückung nicht einzugehen, da sich die Vorrückung sowie die nächste Gehaltsstufe aus dem Besoldungsdienstalter bzw. aus der Einstufung im Februar 2015 ableiten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt und es an Rechtsprechung hierzu mangelt. Insbesondere existiert zur Frage der gedeckelten Hälfteanrechnung nach § 169g Abs. 4 GehG keine höchstgerichtliche Rechtsprechung.

Die Frage, inwieweit die durch die 2. Dienstrechts-Novelle intendierte Entdiskriminierung mit der gegenständlichen gesetzlichen Regelung am unionsrechtlichen Maßstab gelungen ist, ist höchstgerichtlich nicht geklärt.

Darüber hinaus erscheint es unklar, ob mit § 169g Abs. 6 GehG – in Bezug auf nicht im Spruch genannte oder separat ausgewiesene Zeiträume des Vorrückungsstichtagsbescheides – von „entschiedener Sache“ ausgegangen werden kann.

Weiters wird die Revision zugelassen, da zur Frage der korrekten (Fristen)Berechnung des Besoldungsdienstalters und zum Zeitpunkt im Rechenschritt iZm der Umwandlung von Jahren und Monaten in Tage keine Judikatur existiert.

Im „Handbuch: Vordienstzeiten-Vergleichsrechner“, des Bundeskanzleramts und des Bundesministeriums für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport, Stand 21.04.2020, wird betreffend das Besoldungsdienstalter zum Ablauf des 28.02.2015 nach der pauschalen Überleitung gemäß § 169c GehG in Jahren und Monaten angegeben, dass 1 Jahr in 365 Tage umgerechnet wird und ein Monat in 365/12 = 30,4167 Tage. Weder aus dem Gehaltsgesetz noch aus dem AVG oder den subsidiär anzuwendenden allgemeinen Regeln des ABGB lässt sich dies eindeutig ableiten.

Je nach Berechnung und auch je nachdem, ob Schaltjahre berücksichtigt werden oder generell von 365 Tagen ausgegangen wird, kann sich daher bei der Berechnung eine Differenz von mehreren Tagen ergeben. Auch die Zeit, die erforderlich ist, um in die nächste Gehaltsstufe zu kommen, kann – je nach Rechnungsweg und Lage der Schaltjahre – um einzelne Tage divergieren und als Anknüpfungspunkt für eine taggenaue Darstellung zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.

Nicht zuletzt wird die Revision auch deshalb zugelassen, weil sowohl im Wege des Vorrückungsstichtagsbescheides, der vor dem 18. Geburtstag zurückgelegte Zeiten ausschließt (§ 169f Abs. 4 letzter Satz GehG) als auch im Wege des Überleitungsbetrages, der das Besoldungsdienstalter zum 28.02.2015 maßgeblich bestimmt, auf Ergebnissen einer Altersdiskriminierung aufgebaut wird. Ob die Verminderung oder Erhöhung des Besoldungsdienstalters (durch die Heranziehung des Vergleichsstichtages) diese Ergebnisse der Altersdiskriminierung zur Gänze beseitigt, ist höchstgerichtlich nicht geklärt. Wenn der Oberste Gerichtshof bspw in seinem Erkenntnis vom 29.04.2021, 9 ObA 31/21f zum Ausdruck bringt, dass eine Diskriminierung aufgrund der neuen Regelungen nicht zu erkennen sei, bezieht er sich zwar auf § 94c Abs. 4 VBG, prüft aber dessen Wechselwirkung auf Abs. 3 und Abs. 6 leg.cit (entsprechend § 169g GehG) nicht näher. In Bezug auf die sonstigen Zeiten ist davon auszugehen, dass diese bei der Vergleichsstichtagsermittlung nur dann vorangestellt werden können, wenn und insoweit sie nach dem 18. Geburtstag absolviert wurden.

Unionsrechtlich scheint diese Anknüpfung an einer Diskriminierung jedoch zur Beseitigung eben dieser erfolgt zu sein.