BVwG W122 2000227-1

Spruch:

W122 2000227-1/4E

B e s c h l u s s

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichterinnen Mag.Dr. Susanne VON AMELUNXEN und Dr. Edeltraud LACHMAYER als Beisitzerinnen über die Beschwerde von Vizeleutnant XXXX, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 16.10.2013, Zl. P424496/22-PersB/2013, betreffend einer Versetzung, nach nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben. Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Text

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer (in der Folge "BF") steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Als Militärperson der Verwendungsgruppe M BUO 1, wird er auf einem Arbeitsplatz der Funktionsgruppe 1 verwendet und aufgrund einer früheren höheren Verwendung nach der Funktionsgruppe 4 besoldet.

Bis zur verfahrensgegenständlichen Versetzung war der BF der Dienststelle Institut XXXX XXXX) mit Dienstort XXXX, XXXX, zur Dienstleistung zugewiesen.

Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 17.09.2013 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 38 Abs. 6 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979) davon in Kenntnis gesetzt, dass in Aussicht genommen sei, ihn mit Wirksamkeit vom 01.11.2013 von Amts wegen innerhalb der Dienststelle Inst XXXX vom Dienstort XXXXzu versetzen. In seiner "orgplan[Organisationsplan]mäßigen" Einteilung (Sachbearbeiter, SB Kursverwaltung, XXXX) trete dadurch keine Änderung ein. Es stehe dem Beschwerdeführer frei, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen Einwendungen vorzubringen. Würden solche Einwendungen innerhalb der angegebenen Frist nicht vorgebracht, gelte dies als Zustimmung zur Versetzung.

Mit Schreiben vom 24.09.2013 machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen folgende Einwendungen geltend: Die geplante Versetzung bedeute für ihn eine wesentliche Verschlechterung seiner persönlichen und familiären Verhältnisse, da er nach XXXX einen wesentlich weiteren Anfahrtsweg habe, längere Fahrzeiten in Kauf nehmen müsse und dadurch auch einer wesentlich höheren finanziellen Belastung ausgesetzt sei, welche ihn unverschuldet in eine finanzielle Notlage bringen werde.

Die Garnison XXXX sei vom Wohnort des Beschwerdeführers in XXXX mit öffentlichen Verkehrsmitteln gar nicht oder nur unter Inkaufnahme von sehr langen Fahrzeiten mit mehrmaligem Umsteigen erreichbar. Im Falle der Nutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln ergebe sich täglich eine etwa drei bis viereinhalb stündige Fahrzeit, welche dem Beschwerdeführer nicht zumutbar sei.

Man benötige somit auf jeden Fall ein Auto, um die Strecke zurückzulegen, doch stelle dies bei einer täglichen Fahrtstrecke vom 56km hin und retour eine finanzielle Belastung dar, die sich - nach dem amtlichen Kilometergeld berechnet, bei 20 Arbeitstagen monatlich - auf 470,40 EUR pro Monat belaufe.

Zusätzlich sei die Gattin des Beschwerdeführers seit mehreren Jahren schwer herzleidend und sei daher auf seine Führsorge (Fahrten zu Ärzten, Einkäufe, Transport zu und von ihrer Arbeitsstätte in XXXX zu Zeiten, in denen noch keine öffentlichen Verkehrsmittel genutzt werden könnten etc.) angewiesen, da seine Gattin keinen Führerschein besitze.

Aufgrund der oben angeführten Umstände habe der Beschwerdeführer sich für mehrere Arbeitsplätze in der Garnison XXXX(XXXX, SB XXXX) beworben. Die Garnison XXXX sei zwischen 06:00 Uhr und 18:00 Uhr vom Wohnort XXXX sehr gut mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreichbar. Außerdem sei im Falle einer Benützung eines Autos die Entfernung nur 12km, was auch die finanzielle Belastung durch die Fahrtkosten auf ein Minimum reduziere. Alle zuvor angeführten Gründe würden sich hiermit erledigen.

Der Beschwerdeführer sei jederzeit bereit, die ihm für die angestrebten Arbeitsplätze (XXXX) fehlende Ausbildung nachzuholen. Für den Arbeitsplatz XXXX erfülle er ohnehin alle geforderten Voraussetzungen. Er erkläre sich bei einer Versetzung auf die Arbeitsplätze XXXX bereit, auf die Verwendung als Unteroffizier (MBUO 1) zu verzichten und in die Verwendungsgruppe A3 zu optieren.

Der Beschwerdeführer würde bitten, die oben angeführten Gründe seines Einwandes wohlwollend zu prüfen und einer für ihn positiven Erledigung zuzuführen.

Mit Bescheid vom 16.10.2013, Zl. P424496/22-PersB/2013, verfügte die Dienstbehörde, dass der Beschwerdeführer gemäß § 38 BDG 1979 mit Wirksamkeit vom 01.11.2013 von Amts wegen innerhalb der Dienststelle Inst XXXX vom Dienstort XXXX versetzt werde. In seiner "orgplanmäßigen" Einteilung (XXXX) trete dadurch keine Änderung ein.

In der Begründung wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß Erlass des BMLVS vom 17.04.2013, Zl. S92253/2-Transf/2013, die Einstellung der militärischen Nutzung der Liegenschaft XXXX(disloziert in XXXX), unter Zugrundelegung der sinkenden Ressourcen, der raschen Realisierung des möglichen Optimierungspotenzials (Betriebskostenreduktion, Synergieeffekte etc.) sowie der Verfügbarkeit der raumbezogenen Voraussetzungen in der XXXX festgelegt und die Verlegung des InstXXXX in die XXXX (disloziert in XXXX) angeordnet worden sei. Diesem Erlass sei ein Beschluss des Ministerrates vom 07.06.2008 sowie vom 17.09.2008 vorausgegangen, wonach die militärische Nutzung der XXXX einzustellen sei. Weiters sei mit der Realisierungsweisung Nr. 5 die Einstellung der militärischen Nutzung der XXXX durch den Chef des Generalstabes genehmigt worden.

Die vom Beschwerdeführer im Zuge des Vorhalteverfahrens dargelegten Einwände seien berücksichtigt worden, hätten jedoch aufgrund der angeführten Erlasslage nicht berücksichtigt werden können. Dementsprechend sei der Standort für das Inst XXXX mit Wirksamkeit vom 01.11.2013 auf XXXX, Dienstort XXXX, abzuändern gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene Berufung [nunmehr: Beschwerde]. Die Beschwerdeausführungen sind ident mit den vom Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 24.09.2013 erhobenen Einwendungen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Zufolge § 135a Abs. 1 BDG 1979 idgF liegt gegenständlich - da eine Angelegenheit des § 38 betreffend - eine Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idFBGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr.194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG lauten:

"Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."

Das damit normierte Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte (Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, Taschenkommentar Manz 2013, S 153f).

§ 38 BDG 1979 lautet:

"Versetzung

§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation,

2. bei der Auflassung von Arbeitsplätzen,

3. bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden sind,

4. wenn die Beamtin oder der Beamte nach § 81 Abs. 1 Z 3 den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder

5. wenn über die Beamtin oder den Beamten eine Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihr oder ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung der Beamtin oder des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.

(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine solche Versetzung ist - ausgenommen in den Fällen des Abs. 3 Z 4 und 5 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend vom Abs. 3 Z 5 noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt worden ist - unzulässig, wenn sie

1. für die Beamtin oder den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und

2. eine andere geeignete Beamtin oder ein anderer geeigneter Beamter derselben Dienststelle und derselben Verwendungsgruppe zur Verfügung steht, bei der oder dem dies nicht der Fall ist.

(5) ...

(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung."

Im vorliegenden Fall wurde im Zuge einer Organisationsänderung die Dienststelle des BF in ihrer Gesamtheit von Baden nach XXXX verlegt. Obwohl dadurch in der dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung des BF offenbar keine Änderung eingetreten sein dürfte, ist von einer Versetzung des BF im Sinne des § 38 BDG auszugehen, da auch in diesem Fall eines der die bisherige konkrete Dienststelle bestimmenden Elemente entscheidend geändert wird und dadurch jene Bestimmungen, die der Gesetzgeber zum Schutz der Beamten vor willkürlichen Versetzungen erkennbar festgelegt hat, wesentlich berührt werden. Dazu gehört ein besonderer Schutz im Fall der Versetzung an einen anderen Dienstort (vgl. auch § 38 Abs 3 BDG 1979 und 6 BDG 1979). Auch die Verlegung der gesamten Dienststelle oder eines Dienststellenteils an einen anderen Dienstort wird von der Rechtsprechung als eine Versetzung iSd § 38 Abs 1 BDG 1979 qualifiziert (VwGH, 8.11.1995, Zl. 95/12/0205).

Das Bundesverwaltungsgericht hat keinen Zweifel daran, dass die vorgenommene Organisationsänderung im wichtigen dienstlichen Interesse erfolgt ist, zumal keine Anhaltspunkte vorliegen, dass sie aus unsachlichen Gründen oder aus ausschließlich gegen die Person des Beschwerdeführers gerichteten Gründen vorgenommen worden ist. Dass dies nicht der Fall ist, zeigt bereits der Umstand, dass die Organisationsmaßnahme viele Personen betroffen hat und kein Hinweis darauf besteht, dass sie allein zu dem Zwecke getroffen worden wäre, dem Beschwerdeführer persönlich zu schaden. Dies wird vom Beschwerdeführer auch gar nicht behauptet. Es ist auch plausibel, dass durch die Schließung des Standortes Baden und die Verlegung der Dienststelle nach XXXX Einsparungen (Betriebskostenreduktion, Synergieeffekte etc.) möglich sind (z.B. BerK 21.11.2007, Zl. 98/16-BK/07).

Organisationsänderungen sind - sofern der Maßnahme sachliche Überlegungen zugrunde liegen - Ausfluss der Organisationshoheit des Dienstgebers. Über die Zweckmäßigkeit dieser Restrukturierungsmaßnahme hat das Bundesverwaltungsgericht nicht zu befinden.

Die Schließung der Arbeitsorganisationseinheit des Beschwerdeführers begründet somit das wichtige dienstliche Interesse an der Wegversetzung des Beschwerdeführers. Für die Zulässigkeit der Versetzung reicht es aus, wenn das wichtige dienstliche Interesse an einem der beiden Teilakte (Abberufung von der bisherigen Dienststelle bzw. Zuweisung zur neuen Dienststelle) gegeben ist (vgl. VwGH 14.09.1994, 94/12/0127; BerK 21.03.2000, Zl. 128/8-BK/99 uva.).

Auch wenn die in Rede stehende Organisationsänderung grundsätzlich geeignet ist ein wichtiges dienstliches Interesse an der Versetzung des BF zu begründen, ist gemäß § 38 Abs. 4 BDG bei der Versetzung eines Beamten an einen anderen Dienstort von Amts wegen auf die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten Rücksicht zu nehmen. Dabei hat die Behörde die für den betroffenen Beamten schonendste Variante zu wählen. Dabei ist auch darauf Bedacht zu nehmen, dass eine Versetzung an einen anderen Dienstort, die wesentliche wirtschaftliche Nachteile für den Beamten begründet nur unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 4 Z. 2 BDG zulässig ist. Es liegt daher auf der Hand, dass es entsprechend detaillierten und nachvollziehbaren Darlegung der für die zu prüfende Personalmaßnahme maßgeblichen Überlegungen bedarf (BerK, 12.9.2013, ZL. 55/121-BK/13).

Im gegenständlichen Fall hat sich die belangte Behörde darauf beschränkt auf die einschlägige, im Verfahrensgang dargestellte Erlasslage zu verweisen, die eine Berücksichtigung der Einwendungen des BF nicht erlaube. Sie hat es daher verabsäumt darzutun, welche anderen Möglichkeiten für eine adäquate Beschäftigung des BF allenfalls bestehen, zumal der BF selbst auch die Bereitschaft erkennen lässt auch an einer Dienststelle in XXXX zu arbeiten. Ebenso erlaubt es der bloße Verweis auf die Erlasslage dem erkennenden Gericht nicht zu prüfen, ob sich die belangte Behörde bei der Entscheidungsfindung mit den in § 38 Abs. 4 BDG enthaltenen Voraussetzungen auseinandergesetzt hat. Weder sind entsprechende Ermittlungen erkennbar noch wurde dargetan wie die gegenständliche Personalmaßnahme mit den in § 38 Abs. 4 BDG statuierten Voraussetzungen vereinbar ist. Selbst unter der Annahme, dass die gegenständliche Organisationsänderung ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinne des § 38 Abs. 3 BDG begründen würde, ist damit nicht schlechthin jede Versetzung gerechtfertigt. Vielmehr obliegt es der Dienstbehörde darzutun, warum entgegen den Einwendungen des BF dessen Einteilung auf diesem Arbeitsplatz notwendig ist (BerK, 23.5.2008, Zl. 18/11-BK/08). Auch wenn es offensichtlich ist, dass die bisherige Dienststelle nicht mehr existiert und zu dem neuen Dienstort und zum Wohnort in vertretbarer Entfernung liegt (Umkreis von weniger als 30 km) hat sich die Behörde mit dem Vorbringen auseinanderzusetzen.

Bei Vorliegen eines Abzugsinteresses ist die Dienstbehörde verpflichtet, im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht von mehreren Möglichkeiten die für den Beschwerdeführer schonendste zu wählen (BerK 17.04.1998, Zl. 15/10-BK/98; 31.08.2004, Zl. 94/13-BK/04; 27.02.2006, Zl. 1/9-BK/06; u.v.m.) und dem Beamten eine der bisherigen Verwendung möglichst adäquate Verwendung zuzuweisen (BerK21.10.2003, Zl. 196/17-BK/03; 11.04.2006, Zl. 8/11-BK/06).

Ein willkürliches Verhalten der Behörde jedoch, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder im Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg. 8808/1980 und die dort angeführte Rechtsprechung; VfSlg. 10.338/1985, 11.213/1987). Auch eine denkunmögliche Gesetzesanwendung kann Willkür indizieren (VfSlg. 9561/1982, 14.573/1996).

Die Verpflichtung zur Wahl der "schonendsten Variante" im Versetzungsverfahren hat die Dienstbehörde amtswegig wahrzunehmen (BerK 17.11.2011, Zl. 88/11-BK/11, uva).

Dieser Verpflichtung ist die Dienstbehörde in keiner Weise nachgekommen. Die Rechtsansicht, dass die vom Beschwerdeführer im Zuge des Vorhalteverfahrens dargelegten Einwände aufgrund der Erlasslage nicht berücksichtigt werden konnten, trifft nicht zu. Diese widerspricht auch der ständigen Rechtsprechung des VwGH und der Berufungskommission.

Die Dienstbehörde wird sich daher im fortgesetzten Verfahren mit der Frage eines geeigneten Ersatzarbeitsplatzes für den Beschwerdeführer unter Berücksichtigung seiner Einwendungen auseinanderzusetzen haben und entsprechende Ermittlungsergebnisse zu würdigen haben. Anzumerken ist darüber hinaus, dass der Beschwerdeführer einer Aufforderung der Dienstbehörde, sich um eine bestimmte ausgeschriebene Funktion zu bewerben, nachkommen muss (§ 113e Abs. 2 Z 3 Gehaltsgesetz 1956).

Gemäß § 28 Abs. 2 Z.2 VwGVG hat das Bundesverwaltungsgericht in der Sache zu entscheiden wenn die Feststellung des Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Im Hinblick auf die gravierenden Ermittlungs- und Begründungsmängel liegt es auf der Hand, dass die Voraussetzungen des Abs. 2 lec.cit. nicht vorliegen. Vielmehr ist im Sinne des § 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG davon auszugehen, dass die belangte Behörde wesentliche Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 28 Abs.3 VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Frage der Ermittlungserfordernisse bei Versetzungen vor.

Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht derart mangelhaft nachgekommen ist, dass dies nahezu dem Unterlassen eines Ermittlungsverfahrens gleich kommt. Der vorliegende Sachverhalt ist daher so mangelhaft, dass eine mündliche Verhandlung mit dem BF unvermeidlich erscheint (vgl. hiezu VwGH, 25.6.1986, 86/01/0057 und 19.11.2009, 2008/07/0177 sowie die einschlägige Judikatur der Berufungskommission so etwa BerK 12.9.2013; Zl. 55/11-BK/13). Wenn auch die obzitierten Entscheidungen des VwGH zu § 66 Abs. 2 AVG ergangen sind, erscheinen die darin enthaltenen Erwägungen auch für den vorliegenden Fall maßgeblich, da § 28 Abs.3 VwGVG nur das Unterlassen von wesentlichen Sachverhaltsermittlungen durch die Behörde als Tatbestandsvoraussetzung für die Zurückverweisung statuiert, während in der obzitierten Judikatur des VwGH auf das Erfordernis einer mündlichen Verhandlung abgestellt wird. Im vorliegenden Fall ist aber das Ermittlungsverfahren der belangten Behörde so mangelhaft, dass auch nach der in diesem Punkt strengeren Norm des § 66 Abs. 2 AVG mit der Behebung des Bescheides und Zurückverweisung an die erste Instanz vorzugehen gewesen wäre.