BVwG W120 2245647-2

Spruch:

W120 2245647-2/26E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian Eisner als Vorsitzenden, Mag. Jirina Rady als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Matthias Wohlgemuth als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag vom 20.08.2021 der XXXX , vertreten durch Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG in 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Prüfung Websites und mobile Anwendungen gemäß RL (EU) 2016_2102 / Zweiter Berichtszeitraum“ der Auftraggeberin Österreichische Forschungsförderungsgesellschaft mbH (FFG) in 1090 Wien, vertreten durch die FSM Rechtsanwälte GmbH & Co KG in 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag „auf Nichtigerklärung der Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 10.08.2021“ wird abgewiesen.

B)

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 20.08.2021 stellt die Antragstellerin einen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 10.08.2021.

Begründend führte die Antragstellerin aus, dass die Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme rechtswidrig sei. Bei gesetzeskonformer Prüfung hätte die Auftraggeberin festgestellt, dass die Antragstellerin geeignet sei. Bei ausschreibungskonformer Bewertung hätte die Auftraggeberin die Antragstellerin so bewerten müssen, dass diese unter die XXXX einzuladenden Bewerber falle. Sowohl die Angebotsprüfung als auch die Bewertung durch die Auftraggeberin sei gesetz- und ausschreibungswidrig. Auf Basis der festgelegten Auswahlkriterien sei somit die Antragstellerin zur Angebotsabgabe aufzufordern gewesen. Die Entscheidung der Auftraggeberin über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme der Antragstellerin sei sohin rechtswidrig gewesen.

Die aufgezeigte Rechtswidrigkeit sei auch wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise wäre der Teilnahmeantrag der Antragstellerin zur weiteren Teilnahme zuzulassen und in weiterer Folge zur Angebotsabgabe aufzufordern gewesen.

2. Am 25.08.2021 erteilte die Auftraggeberin zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. In ihrer Stellungnahme vom 30.08.2021 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag wie folgt Stellung:

3.1. Zur fehlenden Antragslegitimation

Nach ständiger Rechtsprechung sei die bloße Behauptung, dass keine gesetzeskonforme Prüfung vorliege, nicht ausreichend, wenn der Vorwurf der gesetzwidrigen Prüfung in keiner Weise näher substantiiert werde. Mangels hinreichender Konkretisierung der behaupteten Vergaberechtsverstöße sei der Nachprüfungsantrag daher als unzulässig zurückzuweisen.

3.2. Zum Nichtvorliegen der behaupteten Vergabeverstöße

Nach der Systematik des BVergG 2018 sei vorgegeben, zunächst die Eignung der Bewerber zu prüfen, um beurteilen zu können, ob ein Angebot auszuscheiden bzw. ein Teilnahmeantrag nicht weiter zu berücksichtigen sei. Die Prüfung habe bei allen Bewerbern ident zu erfolgen und sei auch entsprechend zu dokumentieren, sodass die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz gewahrt werden würden. Bei Vorliegen von Mängeln oder Unklarheiten seien von den betroffenen Bewerbern Aufklärungen zu verlangen. Die öffentliche Auftraggeberin müsse sicherstellen, dass die Aufforderung zur Klarstellung eines Angebots (Teilnahmeantrags) nicht darauf hinauslaufe, dass der betroffene Bieter in Wirklichkeit ein neues Angebot (Teilnahmeantrag) einreiche. Die erteilten Aufklärungen der Bewerber müssten so vollständig und detailliert seien, dass mit ihr die Unklarheiten bzw. Mangelhaftigkeiten des Teilnahmeantrags beseitigt werden würden. Die Auftraggeberin sei bei nicht ausreichender Aufklärung eines Bieters nicht mehr verpflichtet, eine weitere Aufklärung zu verlangen. Könnten die Unklarheiten bzw. Mängel nicht beseitigt werden, seien öffentliche Auftraggeber zum Ausscheiden eines Angebots bzw. zur Nicht-Zulassung eines Teilnahmeantrags verpflichtet.

Aus dem Vergabeakt und insbesondere aus den Ausführungen der Entscheidung über die Nicht-Zulassung gehe eindeutig hervor, dass die Auftraggeberin die Eignungsprüfung der Teilnahmeanträge gemäß den Vorgaben des BVergG 2018 rechtskonform und mit größter Sorgfalt durchgeführt habe. Trotz eindeutiger und klarer Aufklärungsersuchen habe die Antragstellerin unzureichende Aufklärungen erstattet und auch unzulässiger Weise –entgegen der Vorgaben des BVergG 2018 sowie der Vorgaben der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen – weitere erforderliche Subunternehmer zum Nachweis der Eignung nachnominiert. Nach ständiger Rechtsprechung führe die Unterlassung der Nennung von den die Eignung substituierenden, konkret einzusetzenden Subunternehmern in der Teilnahmeantragsunterlage zwingend zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Wie bereits in der Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 10.08.2021 ausgeführt, sei die erstattete Erklärung hinsichtlich der angeblich nicht erforderlichen Gewerbeberechtigung unzureichend gewesen und die Auftraggeberin habe auch die Nachnominierungen nicht akzeptieren können, weil dies zu einer unzulässigen Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin geführt und in diesem Fall einen Vergaberechtsverstoß zur Folge gehabt hätte. Im Ergebnis habe die Auftraggeberin daher die rechtskonforme Entscheidung getroffen, die Antragstellerin zum weiteren Vergabeverfahren nicht zuzulassen.

3.3. Zur Eignungsprüfung

Mangels der erforderlichen Konkretisierung der behaupteten Vergabeverstöße der Auftraggeberin sei es nicht möglich, dem Vorwurf einer gesetzeswidrigen Eignungsprüfung entgegenzutreten. Aus den Ausführungen der Antragstellerin gehe nicht hervor, in welchen Punkten die Auftraggeberin nicht korrekt vorgegangen sein solle.

4. In ihre Replik vom 08.09.2021 führte die Antragstellerin Folgendes aus:

4.1. Zur Gemeinnützigkeit

Die Entscheidung der Auftraggeberin über die Nicht-Zulassung der Antragstellerin sei jedenfalls als rechtswidrig zu erachten, da die Antragstellerin als gemeinnütziger Verein keine Gewerbeberechtigung benötige und daher zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags zur Erbringung der Leistung befugt gewesen sei und weiterhin sei. Die Antragstellerin sei ein gemeinnütziger Verein, der für die Interessen von XXXX eintrete. Die Vereinsstatuten (Stand XXXX ) seien von der Antragstellerin ihrem Teilnahmeantrag beigelegt worden und sohin der Auftraggeberin bekannt gewesen. Die Antragstellerin sei ein gemeinnütziger Verein gemäß ihren eigenen Vereinsstatuten und dies sei der Auftraggeberin zum Zeitpunkt der Legung des Teilnahmeantrags bekannt gewesen. Weiters sei die Antragstellerin seit dem 01.01.2009 als spendenabzugsfähiger Verein beim Bundesministerium für Finanzen gelistet. Dieses Register sei frei zugänglich und öffentlich einsehbar. Der Umstand, dass die Antragstellerin ein gemeinnütziger Verein sei, sei durch die jährlich stattfindende Wirtschaftsprüfung bestätigt worden und werde weiterhin durch diese bestätigt. Die Antragstellerin als gemeinnütziger Verein sei derart ausgelegt, dass keine Ertragserzielungsabsicht vorliege. Aus diesem Grunde fehle es der Antragstellerin an der für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit erforderlichen Ertragserzielungsabsicht.

4.2. Zur Nicht-Erforderlichkeit einer Gewerbeberechtigung

Im Sinne der Gewerbeordnung werde eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig betrieben, wenn diese selbständig, regelmäßig und mit Ertragserzielungsabsicht ausgeübt werde. Da die Antragstellerin als gemeinnütziger Verein zu keinem Zeitpunkt eine Ertragserzielungsabsicht gehabt habe, sondern lediglich als Beitrag zur Erfüllung ihres Vereinszwecks durch Beisteuerung ideeller Mittel entsprechend ihrer Vereinsstatuten unter lit c, e und u tätig werde, würden die Tätigkeiten der Antragstellerin nicht gewerbsmäßig betrieben werden. Die ausgeschriebenen Leistungen würden die Prüfung von Websites und mobilen Anwendungen auf ihre Barrierefreiheit umfassen. Diese Tätigkeit finde im Vereinszweck der Antragstellerin Deckung (siehe insbesondere § 3 Abs 1 lit c der Vereinsstatuten) und könne ohne weiteres auch in gemeinnütziger bzw. nicht gewerbsmäßiger Form erbracht werden. Ausgehend von den verfahrensgegenständlichen Ausschreibungsunterlagen würden die ausgeschriebenen Tätigkeiten der Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der FFG als Monitoring- und Beschwerdestelle im Sinne des Web-Zugänglichkeits-Gesetzes dienen. Weshalb es sich hierbei zwangsläufig um gewerbliche Tätigkeiten handeln solle, sei auch insofern nicht nachvollziehbar.

4.3. Zur Verrechnung von Umsatzsteuer

Das von der Auftraggeberin angeführte vermeintliche Indiz hinsichtlich der Erklärung der Antragstellerin, dass sie 10 % Umsatzsteuer verrechne, sei für die Vermutung einer Ertragserzielungsabsicht ebenfalls nicht ausreichend. Ob hinsichtlich einer gemeinnützigen Einrichtung eine unechte Steuerbefreiung nach § 6 Abs 1 UStG oder der ermäßigte Umsatzsteuersatz von 10 % zum Tragen komme, hänge lediglich von der Art des Umsatzes ab, ändere aber nichts daran, dass auch der ermäßigte Steuersatz gemäß § 10 Abs 2 Z 4 UStG nur in Bezug auf Leistungen von gemeinnützigen Einrichtungen anzuwenden sei.

4.4. Zur Substitution der Befugnis durch Subunternehmer

Unabhängig davon, ob in Bezug auf die Antragstellerin eine Gewerbeberechtigung erforderlich wäre, sei festzuhalten, dass die Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag ohnehin den Subunternehmer XXXX (im Folgenden XXXX ) namhaft gemacht habe. Wie die Antragstellerin bereits in ihrem Aufklärungsschreiben der Auftraggeberin mitgeteilt habe, sei lediglich das Feld „Befugnis“ in der Beilage ./3 nicht angekreuzt worden. Das ändere aber nichts daran, dass der namhaft gemachte Subunternehmer über die erforderliche Befugnis für jene Leistungsteile, für die dieser im Teilnahmeantrag namhaft gemacht worden sei, verfüge und auch bereits bei Ablauf der Teilnahmefrist verfügt habe. Die entsprechende Gewerbeberechtigung sei auch unmittelbar im Teilnahmeantrag nachgewiesen worden. Soweit daher überhaupt ein Mangel vorliegen sollte, sei dieser jedenfalls behebbar und durch die Aufklärung der Antragstellerin auch tatsächlich behoben worden.

Grundsätzlich sei ein Mangel verbesserbar, wenn die Behebung des Mangels nicht zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bewerbers führen könne und die Verbesserung des Mangels nicht gegen die Feststellungen der Ausschreibung verstoße. In der gegenständlichen Ausschreibung sei den Bewerbern gemäß Punkt 2.6 der Teilnahmeunterlagen die Möglichkeit geboten worden, dass ua die erforderliche Befugnis durch erforderliche Subunternehmer substituiert werde. Das Anerkennen eines irrtümlich vergessenen Setzen eines Kreuzes bei „Befugnis“, habe keineswegs Einfluss auf die Wettbewerbsstellung des Bewerbers gegenüber anderen Bewerbern, da die Antragstellerin bereits bei Legung des Teilnahmeantrags unter Verwendung der Beilagen ./3 und ./4 den Subunternehmer XXXX namhaft gemacht sowie die erforderlichen Nachweise, insbesondere betreffend die Befugnis des erforderlichen Subunternehmers XXXX , beigelegt habe. Da die Antragstellerin bereits bei Abgabe des Teilnahmeantrags die Befugnis zur Erbringung der Leistung gehabt habe, ändere sich durch die Berücksichtigung des irrtümlich fehlenden Kreuzes die Wettbewerbsstellung des Bewerbers nicht und widerspreche weder einer gesetzlichen Bestimmung, noch den Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen. Es handle sich daher um einen behebbaren Mangel, dessen Verbesserung die Antragstellerin fristgerecht und ausreichend klar und vollständig nachgekommen sei.

5. In ihrem Schreiben vom 15.09.2021 führte die Auftraggeberin Folgendes aus:

5.1. Zur Befugnis der Antragstellerin

5.1.1. Kein Nachweis der Befugnis der Antragstellerin im Rahmen der Aufklärungen

Gemäß § 20 Abs 1 BVergG 2018 habe die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu erfolgen. Im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung hätten die Teilnahmeanträge jene Informationen zu enthalten, die die Auftraggeberin in Hinblick auf die Eignung verlangt habe (§ 123 Abs 1 BVergG 2018). Maßgeblich für die Eignungsprüfung seien die bestandfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, wobei bei allen Bietern der gleiche Maßstab zugrunde zu legen sei. Die in den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen festgelegten Nachweise für die Befugnis habe die Antragstellerin mit ihrem Teilnahmeantrag nicht vorgelegt. Es liege somit ohne jeden Zweifel ein Mangel im Teilnahmeantrag vor. Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin zur Aufklärung sowie zur Nachreichung von Nachweisen hinsichtlich der Befugnis aufgefordert. Im ergänzenden Aufklärungsersuchen vom 29.07.2021 habe die Auftraggeberin nochmals in aller Deutlichkeit darauf hingewiesen:

„Grundsätzlich kann und muss ein Verein eine Gewerbeberechtigung haben, wenn er unternehmerisch tätig ist, siehe § 1 Z 5 GewO. Sollte in ihrem Fall keine Gewerbeberechtigung erforderlich sein, bitte ich um nähere Ausführungen dazu.“

Trotz der sehr klaren Aufforderungen durch die Auftraggeberin habe die Antragstellerin in ihren Aufklärungsschreiben lediglich angemerkt, dass sie als gemeinnütziger Verein über keine Gewerbeberechtigung verfüge. Nähere Ausführungen oder Nachweise dazu, warum sie trotz fehlender Gewerbeberechtigung befugt sein sollte, habe sie aber nicht vorgelegt. Vielmehr habe sie zu diesem Thema erstmals in der Replik vom 08.09.2021 Stellung genommen und einen dazugehörigen (allerdings untauglichen) Nachweis vorgelegt. Die Aufklärungen der Antragstellerin würden zudem deutlich machen, dass die Antragstellerin selbst davon ausgehe, eine Gewerbeberechtigung zu benötigen. Im zweiten Aufklärungsschreiben vom 30.07.2021 führe sie Folgendes aus:

„Wir, der XXXX , können keinen Nachweis der Gewerbeberechtigung erbringen. Das Gewerbe läuft über unser Tochterunternehmen XXXX , das jedoch keine drei Jahre besteht und dadurch bei Ihrer Ausschreibung als Bewerberin nicht berechtigt ist. Die XXXX wird aber als Subunternehmer eingeplant.

Die Firma XXXX und auch XXXX werden heuer wieder als Subunternehmer dabei sein. Kann ich die Firma XXXX als erforderlichen Subunternehmer nachreichen?

XXXX hat bei der Einreichung den Nachweis der Gewerbeberechtigung inkl. aller erforderlichen Unterlagen mitgeschickt. Es wurde bei der Einreichung in der Beilage ./3 nur das Kreuzerl bei Befugnis vergessen.“

Daraus sei zu schließen, dass der Antragstellerin im Rahmen des Aufklärungsverfahrens bewusst gewesen sei, dass sie eine Gewerbeberechtigung benötige. Andernfalls hätte sie weder die XXXX noch die XXXX oder die XXXX als erforderliche Subunternehmer nachnominiert.

§ 78 Abs 1 Z 10 BvergG 2018 sehe vor, dass ein Unternehmen von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen sei, wenn er betreffend die Eignung Auskünfte nicht erteilt habe oder die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert habe. Nach der Judikatur sei eine Auftraggeberin bei nicht ausreichender Aufklärung nicht verpflichtet, eine weitere Auskunft zu verlangen. § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 sei ein zwingender Ausschlussgrund (arg: „der öffentliche Auftraggeber hat … auszuschließen, wenn …“), weshalb der Auftraggeberin nach dem Fehlen der entsprechenden Erläuterungen und Nachweise kein Ermessensspielraum zugestanden habe. Trotzdem die Auftraggeberin die Antragstellerin mehrmals zur Aufklärung aufgefordert habe, seien die Aufklärungen der Antragstellerin unzureichend gewesen. Es sei daraus weder eine Erklärung dafür hervorgegangen, warum bei der Antragstellerin keine Gewerbeberechtigung erforderlich sein sollte, noch seien geeignete Nachweise nachgereicht worden. Im Gegenteil gehe aus den Aufklärungsschreiben vor, dass die Antragstellerin selbst davon ausgehe, eine Gewerbeberechtigung zu benötigen. Die Antragstellerin sei daher mangels Nachweises der Befugnis zwingend nicht zuzulassen gewesen.

Weitere Aufklärungsersuchen hätten eine Bieterungleichbehandlung dargestellt. Das erstmalige Nachreichen von Ausführungen zur Ertragsabsicht im Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sei – unabhängig davon, dass diese untauglich seien – jedenfalls zu spät. Maßgeblich für die Möglichkeit zur Verbesserung sei die von der Auftraggeberin festgelegte Aufklärungsfrist, innerhalb derer die Aufklärung hätte erfolgen müssen. Es würde die Bestimmung des § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 ad absurdum führen, wenn die Antragstellerin, trotz mehrmaliger Aufforderung die geforderten Auskünfte und Nachweise nicht erbringe, aber diese im Rahmen eines Nachprüfungsverfahren nachreichen könnte. Da die Teilnahmeantragsprüfung gesetzeskonform durchgeführt worden sei und die Antragstellerin es unterlassen habe, die geforderten Auskünfte und Nachweise zur Befugnis zu erbringen, sei die Nicht-Zulassungsentscheidung rechtskonform und zwingend geboten gewesen.

5.1.2. Zur Notwendigkeit einer Gewerbeberechtigung

5.1.2.1. Auch wenn die Nicht-Zulassung der Antragstellerin bereits wegen der gescheiterten Aufklärung zwingend geboten gewesen sei, sei ergänzend darauf hinzuweisen, dass auch die Ausführungen in der Replik der Antragstellerin nicht geeignet seien, das Fehlen der Notwendigkeit einer Gewerbeberechtigung zu erklären. Die Antragstellerin vermeine in ihrer Replik, dass sie einzig aufgrund ihrer Organisation in der Rechtsform eines gemeinnützigen Vereins im Sinne des VerG und ihrem statutenmäßig festgelegten Vereinszweck nicht den Bestimmungen der GewO 1994 unterliege und es somit keiner Gewerbeberechtigung bedürfe, um die für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen erforderliche Befugnis nachzuweisen. In weiterer Folge nehme sie dann dennoch (in Einklang mit der Rechtsprechung und Systematik der GewO 1994, jedoch im Widerspruch zu ihrem vorherigen Vorbringen) in der Replik eine dahingehende Prüfung vor, ob sie die in § 1 Abs 2 GewO 1994 normierten Tatbestandselemente für die Qualifikation einer Tätigkeit als gewerbsmäßig im Sinne der GewO 1994 erfülle (und verneine hierbei das Vorliegen einer Ertragserzielungsabsicht).

Diese anfängliche (rechtswidrige) Einstufung der Antragstellerin überrasche auch vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin bei ihrer letzten Teilnahme an einem Vergabeverfahren der Auftraggeberin betreffend die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen selbst gleichfalls die Ansicht vertreten habe, dass sie zum Nachweis ihrer Befugnis sich eines Subunternehmens bedienen müsse, weil sie selbst nicht über die entsprechende Befugnis zur Ausübung einer gewerbsmäßigen Tätigkeit im Sinne der GewO 1994 verfüge. Die Antragstellerin habe somit selbst zutreffend erkannt, dass sie nicht generell aufgrund der Gemeinnützigkeit im Sinne des VerG und den statutenmäßigen Festlegungen von der Notwendigkeit einer Gewerbeberechtigung für die Ausübung gewerbsmäßiger Tätigkeit im Sinne der GewO 1994 ausgenommen sei.

5.1.2.2. Klarstellungen zur Frage der Notwendigkeit einer Gewerbeberechtigung nach den Bestimmungen der GewO 1994 für (gemeinnützige) Vereine

Irrelevanz des VerG und der Vereinsstatuten für die Beurteilung einer Tätigkeit als gewerbsmäßig:

Nach der Systematik der GewO 1994 komme es bereits seit der Novelle BGBI. Nr. 1 1991/10 zur damaligen GewO 1973 für die Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit von Tätigkeiten, die von Vereinen entfaltet werden würden, nicht auf deren statutenmäßigen Wirkungsbereich an, sondern seien für eine solche Beurteilung einzig die Bestimmungen der GewO 1994 maßgebend. Entscheidend für die Frage, ob ein Verein eine Gewerbeberechtigung nach den Bestimmungen der GewO 1994 benötige, seien somit nicht die in den Statuten angeführten Ziele. Es komme einzig auf das tatsächliche Vorliegen einer gewerbsmäßigen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 2 GewO 1994 an. Nach § 1 Abs 2 GewO 1994 liege eine solche in den Anwendungsbereich der GewO 1994 fallende gewerbsmäßige Tätigkeit dann vor, wenn diese selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben werde, einen Ertrag oder einen sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt sei.

Dass die Antragstellerin die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen selbstständig – also auf eigene Rechnung und eigene Gefahr im Sinne des § 1 Abs 3 GewO 1994 – und regelmäßig – also mit Absicht auf Wiederholung im Sinne des § 1 Abs 4 GewO 1994 – anbiete, ergebe sich bereits aus der zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit vorgelegten Referenz, dem Umstand der Teilnahme der Antragstellerin am verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren und früheren Teilnahmen an Vergabeverfahren (nach § 1 Abs 4 zweiter Fall GewO 1994 werde bereits das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit ua bei einer Ausschreibung der Ausübung des Gewerbes selbst gleichgehalten) sowie der Tatsache, dass die Antragstellerin bereits früher Rahmenvereinbarungspartnerin der Auftraggeberin für die Erbringung der entsprechenden Leistungen gewesen sei. Die Antragstellerin biete im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen am Markt an; die Selbstständigkeit der Tätigkeit liege folglich vor. Diese Tätigkeiten seien überdies jedenfalls auf eine gewisse Dauer ausgelegt und somit regelmäßig. Das Vorliegen dieser beiden Tatbestandselemente der Gewerbsmäßigkeit werde auch von der Antragstellerin nicht in Frage gestellt oder gar bestritten.

Entgegen der Ausführungen der Antragstellerin, werde man eine Ertragserzielungsabsicht der Antragstellerin aus den folgenden Gründen annehmen müssen:

Eine Ertragserzielungsabsicht liege nach der in § 1 Abs 2 GewO 1994 normierten Grundregel dann vor, wenn eine Tätigkeit in der Absicht betrieben werde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt sei. Diese Grundregel werde durch die in § 1 Abs 5 GewO 1994 und § 1 Abs 6 GewO 1994 normierten Regelungen in bestimmten Fällen ergänzt und erweitert. So werde sie für Vereine durch § 1 Abs 6 GewO 1994 dahingehend erweitert, dass die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vorliege, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweise und diese Tätigkeit – sei es mittelbar oder unmittelbar – auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet sei. Für die Beurteilung der Ertragserzielungsabsicht sei nicht entscheidend, ob ein Verein nach seinen Statuen gewinnorientiert oder mildtätig sei. Auch die die in den Statuten angeführten Ziele seien nicht relevant, sondern allein die tatsächliche Absicht des Vereins, Erträge zu erzielen. Ebenfalls irrelevant sei es, inwieweit ein Verein nach dem VerG und seinen Statuten befugt sei, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben; ausschlaggebend sei alleine, ob die Ertragserzielungsabsicht tatsächlich bestehe. Tatsächlich werde eine Ertragserzielungsabsicht bereits beim Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit bei der Ausschreibung bejaht. Hierbei sei nicht entscheidend, ob der Verein auch tatsächlich einen Gewinn erziele. Vielmehr genüge es, wenn die einer gewerblichen Tätigkeit entsprechenden Geschäfte in einer Weise abgeschlossen werden würden, welche die Erzielung eines Gewinns offenlassen würden. Daher habe der Umstand, dass es sich bei der Antragstellerin um einen gemeinnützigen Verein handle, der nach dessen Statuten nicht auf Gewinn orientiert sei, bei der Beurteilung der Ertragserzielungsabsicht außer Betracht zu bleiben. Einzig die tatsächliche Absicht, einen Ertrag oder sonstigen Vorteil zu erzielen, sei maßgeblich. Dies vorausgeschickt, deute alles auf das Vorliegen der Ertragserzielungsabsicht bei Ausübung der verfahrensgegenständlichen Tätigkeiten hin.

Noch eindeutiger falle eine Beurteilung der Ertragserzielungsabsicht nach § 1 Abs 6 GewO 1994 aus: Die Vereinstätigkeit weise die Merkmale eines einschlägigen Gewerbebetriebs auf, was sich ua darin manifestiere, dass für einen größeren Kreis von Personen neben den hier ausschreibungsgegenständlichen Leistungen laut Homepage des Vereins noch Beratungsleistungen, Schulungen und Workshops angeboten werden würden. Aus der Homepage gehe auch hervor, dass Vereinsmitglieder „ein umfangreiches Angebot an meist ebenfalls kostenlosen Serviceleistungen und Freizeitangeboten" nutzen könnten und die Vereinstätigkeit folglich zumindest mittelbar auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile der Vereinsmitglieder gerichtet und damit die Ertragserzielungsabsicht im Sinne des § 1 Abs 6 GewO 1994 gegeben sei.

Im Ergebnis würden trotz des Vorbringens der Antragstellerin die deutlich besseren Gründe dafür sprechen, dass die Antragstellerin zum Nachweis der Befugnis eine Gewerbeberechtigung nach den Bestimmungen der GewO 1994 hätte einholen müssen und es nicht ausreichend sei, dass sie ein Verein im Sinne des VerG sei, welcher laut Statuten nicht auf Gewinn gerichtet (gemeinnützig) sei.

Zur Irrelevanz der Spendenabzugsfähigkeit im Sinne des EStG sowie der Gemeinnützigkeit im Sinne der Bundesabgabenordnung (im Folgenden BAO):

Weder der Umstand, dass es sich bei der Antragstellerin um einen spendenabzugsfähigen Verein handle, der beim Bundesministerium für Finanzen gelistet sei, noch der Umstand, dass bei den jährlichen Wirtschaftsprüfungen bestätigt werde, dass es sich bei der Antragstellerin um einen gemeinnützigen Verein im Sinne der BAO handle, würden etwas am bisher Ausgeführten ändern. Der Gewerbsmäßigkeitsbegriff der GewO 1994 sei autonom zu beurteilen. Er sei also nicht ident mit gleichen oder ähnlichen Bezeichnungen anderer Gesetze, wie insbesondere den abgabenrechtlichen. Dem folgend sehe der Gesetzgeber in § 2 GewO 1994 in lediglich zwei Fällen eine Ausnahme für gemeinnützige Einrichtungen vom Anwendungsbereich der GewO 1994 vor und unterwerfe im Umkehrschluss die sonstigen Tätigkeiten solcher Einrichtungen, sofern sie den Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs 2 GewO 1994 erfüllen würden, sehr wohl dem Anwendungsbereich der GewO 1994. Da unzweifelhaft weder die in § 2 Abs 1 Z 23 GewO 1994 normierte Ausnahme für von gemeinnützigen Einrichtungen durchgeführte Arbeitsvermittlung und Berufsberatung noch die in § 2 Abs 1 Z 25 GewO 1994 normierte Ausnahme für sonstige juristische Personen, die im Sinne der §§ 34 BAO ua gemeinnützig seien, für die Verabreichung von Speisen und die Ausschank von Getränken im Rahmen und im Umfang von Veranstaltungen gegenständlich anwendbar seien, unterliege die Antragstellerin der GewO 1994 infolge der Erfüllung des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs.

Zur Irrelevanz des Web-Zugänglichkeits-Gesetzes für die Gewerbsmäßigkeit

Für die Auftraggeberin sei nicht nachvollziehbar und entbehre jeder rechtlichen Grundlage, welche Auswirkungen es auf die Qualifikation von seitens der Antragstellerin angebotenen Tätigkeiten als gewerbsmäßige Tätigkeit im Sinne der GewO 1994 haben soll, dass diese ausgeschriebenen Tätigkeiten gleichzeitig der Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Auftraggeberin als Monitoring- und Beschwerdestelle im Sinne des Web-Zugänglichkeits-Gesetzes dienen würden. Zum einen handle sich bei den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen, die dem freien Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnologie" zugeordnet werden könnten, um keine vom Anwendungsbereich der GewO 1994 ausgenommene Tätigkeit im Sinne des § 2 GewO 1994; die Grundregel des § 1 Abs 2 GewO 1994 finde auf diese Anwendung. Zum anderen sei nach der Systematik der GewO 1994 für jede juristische bzw. natürliche Person gesondert zu prüfen, ob eine bestimmte Tätigkeit aus Sicht genau dieser juristischen bzw. natürlichen Person eine gewerbsmäßige Tätigkeit darstelle. Der Umstand, dass die ausgeschriebenen Tätigkeiten der Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Auftraggeberin als Monitoring- und Beschwerdestelle im Sinne des Web-Zugänglichkeits-Gesetzes dienen würden, sei daher für die Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit unerheblich.

5.1.3. Zum Nichtvorliegen einer Antragslegitimation bei Gemeinnützigkeit

Selbst wenn die Antragstellerin gemeinnützig tätig wäre und deshalb keine Gewerbeberechtigung benötigen würde, wäre für sie daraus aus den folgenden Gründen nichts zu gewinnen:

§ 342 Abs 1 BVergG 2018 nenne als Zulässigkeitsvoraussetzung zur Stellung eines Nachprüfungsantrags ua die Unternehmereigenschaft. Dabei werde an die Unternehmerdefinition in § 2 Z 38 BVergG 2018 angeknüpft. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs erfülle ein Verein etwa mit dem Zweck der Förderung des fairen bzw. der Bekämpfung des unfairen Wettbewerbs die vom Gesetz in § 2 Z 37 BVergG 2006 (nunmehr § 2 Z 38 BVergG 2018) geforderten Eigenschaften zur Erfüllung des Begriffs eines Unternehmers jedenfalls nicht. Demzufolge seien Vereine, die etwa nur zu gemeinnützigen Zwecken errichtet worden seien und keine Leistungen am Markt anbieten würden, keine Unternehmer im Sinne des BVergG 2018 und seien daher auch nicht beschwerdelegitimiert.

5.2. Zur Substitution der Befugnis

5.2.1. Zur Unzulässigkeit der nachträglichen Substitution der Befugnis durch die XXXX

Gemäß §§ 86 iVm 98 BVergG 2018 könnten sich Bewerber zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten von sogenannten erforderlichen Subunternehmerinnen stützen. Im Rahmen eines Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung hätten die Teilnahmeanträge gemäß § 123 Abs 1 BVergG 2018 jene Informationen zu enthalten, die der öffentliche Auftraggeber in Hinblick auf die Eignung und Auswahl der Bewerber verlangt habe.

Aus den bestandfesten Festlegungen folge daher die Verpflichtung zur Bekanntgabe aller zum Nachweis der Eignung herangezogener Subunternehmer bereits mit der Abgabe des Teilnahmeantrags. Nach den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen müssten erforderliche Subunternehmer, die zB nur Teilaspekte der technischen Leistungsfähigkeit substituieren würden, neben den ausgefüllten Formblätter Beilage ./3 und Beilage ./4 und dem Nachweis für den Teilaspekt der technischen Leistungsfähigkeit, auch den Nachweis für die berufliche Zuverlässigkeit und Nachweise der Befugnis vorlegen.

Mit der Bekanntgabe aller erforderlichen Subunternehmer im Teilnahmeantrag solle dem Auftraggeber ein umfassendes Bild gegeben werden, welche Unternehmen zum Nachweis der Eignung und in weiterer Folge im Rahmen der Ausführung des Auftrags zum Einsatz kommen sollen. Nach der ständigen Rechtsprechung stelle die Nichtbenennung oder verspätete Benennung von erforderlichen Subunternehmern bzw. die Angabe jener Teile, die von einem Subunternehmer substituiert werden sollen, einen unbehebbaren Mangel dar, der einer Verbesserung nicht zugänglich sei. Die Antragstellerin mache im Teilnahmeantrag, konkret in Beilage./3, nur eine Subunternehmerin, nämlich die XXXX zum Nachweis von Teilaspekten ihrer fehlenden technischen Leistungsfähigkeit namhaft. Durch die Hinzuziehung der XXXX sei eine erforderliche Schlüsselperson, nämlich die Projektleiter-Stellvertreterin, gemäß Punkt 3.2.4.2 sowie die erforderlichen Referenzprojekte gemäß Punkt 3.2.4.3 der Ausschreibungsunterlagen (Teil 1) nachgewiesen worden. Nach den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen sei die XXXX auch für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verpflichtet gewesen, Nachweise über die Befugnis und die berufliche Zuverlässigkeit vorzulegen. Es sei daher in der Beilage./3 auch nur das Häkchen bei ,,Technische Leistungsfähigkeit" und nicht bei „Befugnis" gesetzt worden. Die XXXX bestätige mit rechtsgültiger Unterfertigung in Beilage ./3, dass die Antragstellerin auf die Kapazitäten zum Nachweis ihrer technischen Leistungsfähigkeit zugreifen könne. Die XXXX sei daher nur für den Teilaspekt der technischen Leistungsfähigkeit namhaft gemacht und nicht auch zum Nachweis der Befugnis benannt worden. Die Nichtbenennung der Angabe der Teile, die von der XXXX substituiert werden sollen, würden daher entgegen der Ausführungen der Antragstellerin einen unbehebbaren Mangel darstellen.

Trotz des Vorliegens eines unbehebbaren Mangels führe die Antragstellerin im ergänzenden Aufklärungsschreiben aus, dass es sich beim Nichtsetzen des Häkchens bei ,,Befugnis" in Beilage./3 um ein „irrtümliches vergessenes Setzen eines Kreuzes" gehandelt habe und ein Anerkennen des Nachweises der Befugnis seitens der Auftraggeberin möglich wäre. Entgegen der Ausführungen der Antragstellerin sei nach ständiger Rechtsprechung auch bei der Auslegung von Willenserklärungen von Bewerbern der objektive Erklärungswert maßgeblich. Bei irrtümlichen Angaben müsse aus dem objektiven Erklärungswert des Angebots oder des Teilnahmeantrags unzweifelhaft hervorgehen, dass es sich um ein offenkundiges Versehen gehandelt habe, das der Auftraggeberin hätte auffallen müssen. Allein durch den Umstand, dass für die XXXX ein Gewerberegisterauszug vorgelegt worden sei, habe die Auftraggeberin nicht davon ausgehen können, dass es sich beim fehlenden Kreuz im Kästchen „Befugnis" um ein irrtümlich vergessenes Kreuz und somit ein Versehen gehandelt habe. Gemäß den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen sei die XXXX vielmehr verpflichtet gewesen, neben dem Nachweis für Teilaspekte der technischen Leistungsfähigkeit, auch die Nachweise der beruflichen Zuverlässigkeit und der Befugnis vorzulegen. Die Auftraggeberin habe daher nach dem objektiven Erklärungswert der Angaben in Beilage./3 nicht davon ausgehen dürfen, dass die Befugnis automatisch durch die XXXX nachgewiesen werde.

5.2.2. Zur nicht tauglichen Verbesserung

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass es bei der unterlassenen Angabe jener Teile, die von einem Subunternehmer substituiert werden sollen, um einen behebbaren Mangel handle, sei die getätigte Aufklärung der Antragstellerin aus den folgenden Gründen nicht zulässig und auch unvollständig gewesen:

Im Zuge des ergänzenden Aufklärungsschreibens vom 30.07.2021 führe die Antragstellerin aus, dass die XXXX zum Nachweis der Befugnis herangezogen werden sollte (arg. „ XXXX hat bei der Einreichung den Nachweis der Gewerbeberechtigung inkl. aller erforderlicher Unterlagen mitgeschickt. Es wurde bei der Einreichung in der Beilage./3 nur das Kreuzer/ bei Befugnis vergessen.''). Nach ständiger Rechtsprechung stelle die Nachnominierung eines zum Nachweis der Eignung (hier konkret der Befugnis) heranzuziehenden Subunternehmers zur Erfüllung der Eignungsanforderungen eine wesentliche Änderung dar und sei keine zulässige Aufklärung. Die Nachnominierung der XXXX für die Befugnis bzw. deren Substitution sei daher nicht zulässig gewesen.

Darüber hinaus beinhalte ein Auftrag zur Aufklärung, die Verpflichtung der Bewerber, die Aufklärung so vollständig und detailliert zu geben, dass mit der Aufklärung das Angebot bzw. der Teilnahmeantrag von Unklarheiten oder verbesserungsfähigen Mängeln bereinigt sei. Selbst wenn die Auftraggeberin die Nachnominierung der XXXX zum Nachweis der Befugnis – wenn auch unzulässigerweise – akzeptiert hätte, sei die Aufklärung der Antragstellerin nicht vollständig gewesen. Bei einer vollständigen Mängelbehebung hätte die Antragstellerin neben der Behauptung, dass die XXXX die Befugnis substituiere, auch die entsprechende Verpflichtungserklärung (Beilage ./3) der XXXX vorlegen müssen, in welcher die XXXX durch rechtgültige Unterfertigung hätte bestätigen müssen, über die erforderliche Befugnis zu verfügen und der Antragstellerin zu ermöglichen, auf ihre Kapazitäten zuzugreifen. Im Zuge der Verbesserung sei nur jene Verpflichtungserklärung vorgelegt worden, in der die XXXX bestätigt habe, dass die Antragstellerin berechtigt sei, auf die Kapazitäten der XXXX zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zuzugreifen. Die XXXX habe aber zu keinem Zeitpunkt bestätigt, dass die Antragstellerin auch berechtigt sei, zum Nachweis der Befugnis sich auf die Kapazitäten der XXXX zu stützen. Ohne eine derartige Verpflichtungserklärung hätte die Auftraggeberin die Nachnominierung, auch wenn eine Verbesserung zulässig wäre, nicht akzeptieren können.

5.3. Zur Unterlassung der Bekanntgabe von erforderlichen Subunternehmern

In ihrer Replik gehe die Antragstellerin mit keinem Wort darauf ein, dass sie im Rahmen des Aufklärungsverfahrens offengelegt habe, mehrere erforderliche Subunternehmer beiziehen zu wollen, die im Teilnahmeantrag nicht benannt gewesen seien.

Aus den nachgereichten Unterlagen (insbesondere Beilage ./3) gehe eindeutig hervor, dass die XXXX als erforderliche Subunternehmerin zum Nachweis der Befugnis und der technischen Leistungsfähigkeit nachnominiert worden sei.

Zudem benenne die Antragstellerin auch noch die XXXX als weitere erforderliche Subunternehmerin.

Daraus sei abzuleiten, dass die Antragstellerin beabsichtige auch die XXXX zum Nachweis der Befugnis als erforderliche Subunternehmerin für die Auftragsausführung heranzuziehen. Aus dem ergänzenden Aufklärungsschreiben gehe daher eindeutig hervor, dass die XXXX und die XXXX als erforderliche Subunternehmer beigezogen werden sollen. Diese Subunternehmer seien allerdings im Teilnahmeantrag nicht benannt worden. Nach ständiger Rechtsprechung stelle die Nachnominierung eines zum Nachweis der Eignung (hier konkret der Befugnis) heranzuziehenden Subunternehmers zur Erfüllung der Eignungsanforderungen eine wesentliche Änderung dar und sei keine zulässige Aufklärung. Die Auftraggeberin habe in Punkt 2.6 der Ausschreibungsunterlagen bestandfest festgelegt, dass alle erforderlichen Subunternehmer unter Beifügung der Beilage ./3 und Beilage ./4 bereits im Teilnahmeantrag zu nennen seien. Aus dem Gesetz und insbesondere auch aus der Festlegung der Auftraggeberin ergebe sich daher die Verpflichtung zur Bekanntgabe aller erforderlicher Subunternehmer im Teilnahmeantrag. Die Antragstellerin habe erst im Rahmen der Aufklärungsschreiben die weiteren erforderlichen Subunternehmer, nämlich die XXXX und die XXXX , benannt. Erst im Zuge der Aufklärungsschreiben sei aufgedeckt worden, dass die Antragstellerin weitere, im Teilnahmeantrag nicht genannte Subunternehmer beizuziehen beabsichtige. Diese Vorgehensweise verstoße gegen die gesetzliche Verpflichtung, alle erforderlichen Subunternehmer bereits im Teilnahmeantrag zu nennen. Die Nicht-Zulassung der Antragstellerin sei auch aus diesem Grund rechtskonform gewesen.

6. In der mündlichen Verhandlung legte die Antragstellerin eine Stellungnahme vor. Sie macht darin zur eigenen Befugnis geltend, dass es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen um solche handle, die ohne weiteres auch in nicht-gewerblicher Form erbracht werden könnten. Das sei schon daran zu ersehen, dass diese Leistungen gesetzliche Aufgaben betreffen würden, die der FFG nach dem Web-Zugänglichkeits-Gesetz oblägen. Die Antragstellerin handle gemeinnützig und nicht in Ertragserzielungsabsicht. Sie benötige daher zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen auch keine Gewerbeberechtigung und sei auch selbst berechtigt, diese zu erbringen. Daran ändere auch der Umstand einer kostendeckenden Vergütung nichts. Im Übrigen würden gemeinnützige Einrichtungen in zahlreichen anderen Bereichen auch tatsächlich regelmäßig an Ausschreibungen teilnehmen, ohne dass hierfür eine Gewerbeberechtigung erforderlich wäre.

Hinsichtlich des Subunternehmers macht die Antragstellerin geltend, dass ohnehin bereits unmittelbar im Teilnahmeantrag ein Subunternehmer samt den von diesem zu erbringenden Leistungsteilen namhaft gemacht worden sei. Dieser müsse – völlig unabhängig vom Befugnisumfang des Bieters – ohnehin auf jeden Fall über die Befugnis für seinen Leistungsteil verfügen. Der namhaft gemachte Subunternehmer verfüge auch tatsächlich über die entsprechende Befugnis und habe darüber auch bei Ablauf der Teilnahmefrist bereits verfügt. Die Befugnis des Subunternehmers sei im Teilnahmeantrag auch nachgewiesen worden.

Auf ein „Kreuzer" im Formblatt könne es daher nicht ankommen. Wenn hier überhaupt ein Mangel vorliegen sollte, wäre dieser jedenfalls verbesserungsfähig.

7. Am 24.09.2021 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Ausschreibung

Die Auftraggeberin schrieb unter der Bezeichnung „Prüfung Websites und mobile Anwendungen gemäß RL (EU) 2016 _21 02/ Zweiter Berichtszeitraum". einen Dienstleistungsauftrag nach dem Bestangebotsprinzip im Oberschwellenbereich aus. Es erfolgte keine Unterteilung in Lose.

Die Auftraggeberin veröffentlichte die Ausschreibung am 11.06.2021 in Österreich und am 11.06.2021 im Amtsblatt der Europäischen Union zur Ausschreibungsnummer 2021/S 112-293038. Die Auftraggeberin führt dieses Verfahren als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durch.

1.1.1. Punkt 2.6. der Ausschreibungsunterlagen Teil 1 lautet:

„SubunternehmerInnen

Der/Die BewerberIn/BewerberInnengemeinschaft bzw. der/die BieterIn/BieterInnengemeinschaft kann sich zur Erfüllung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen auch SubunternehmerInnen bedienen. Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen. Die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.

In der Teilnahmephase sind im Teilnahmeantrag vorläufig nur jene SubunternehmerInnen zu nennen, welche der/die BewerberIn/BewerberInnengemeinschaft zum Nachweis seiner/ihrer Eignung heranzieht/en (Teil 2 Beilage ./2 und Beilage ./3). Die genannten SubunternehmerInnen sind für jene Teile des Auftrags, für die die SubunternehmerInnen die fehlenden Eignungsbestandteile substituieren, zwingend einzusetzen.

Die Weitergabe von Teilen der Leistung an ‚erforderliche SubunternehmerInnen‘ ist nur insoweit zulässig, als der/die SubunternehmerIn die für die Ausführung seines/ihres Teiles erforderliche Befugnis, technische Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt. Die für den/die „erforderliche/n SubunternehmerIn“ geforderten Eignungsnachweise sind die für den/die BewerberIn/BewerberInnengemeinschaft in Punkt 3.2 der Ausschreibungsunterlagen angeführten.

‚Erforderliche SubunternehmerInnen‘ können auch zum Nachweis von Teilaspekten der Leistungsfähigkeit (vgl. Punkt 3.2 der Ausschreibungsunterlagen) vorgesehen werden. In diesem Fall sind für erforderliche SubunternehmerInnen neben dem Nachweis der Befugnis und der Zuverlässigkeit die Nachweise lediglich für den Teilaspekt der technischen Leistungsfähigkeit beizubringen.

Weitere nicht zum Nachweis der Eignung herangezogen SubunternehmerInnen müssen erst in der Angebotsphase im Angebot unter Verwendung von Beilage ./2 und Beilage ./3 des Teil 2 genannt werden.

Auch die Weitergabe von nicht eignungsrelevanten Teilen der Leistung an Subunternehmer ist nur insoweit zulässig, als der/die SubunternehmerIn die für die Ausführung seines/ihres Teiles erforderliche Befugnis, technische Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt.

Ein Wechsel von im Teilnahmeantrag genannten, zum Nachweis der Eignung erforderlichen SubunternehmerInnen oder weiterer im Angebot angegebenen SubunternehmerInnen während des Vergabeverfahrens ist nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung der Auftraggeberin und nur dann zulässig, wenn eine sachliche Notwendigkeit des Wechsels besteht. Die Auftraggeberin wird einem Wechsel dann nicht zustimmen, wenn die Voraussetzungen für einen Wechsel nicht vorliegen oder kein/e gleichwertige/r neue/r SubunternehmerIn benannt wird. Für den/die neue/n, erforderliche/n SubunternehmerIn sind alle geforderten Eignungsnachweise und die Verpflichtungserklärung gem. Teil 2 Beilage ./3 beizubringen.“

1.1.2. Punkt 3.2.1 Ausschreibungsunterlagen Teil 1 lautet:

„Eignungskriterien

Die im Folgenden geforderten Eignungskriterien sind Mindestanforderungen und müssen jedenfalls von dem/den BewerberInnen/BewerberInnengemeinschaften bzw. BieterInnen/BieterInnengemeinschaften erfüllt werden. Auch die angegebenen SubunternehmerInnen müssen für ihren Leistungsteil geeignet sein.

Die Eignung muss zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist vorliegen und muss bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens vorhanden sein. Die Auftraggeberin ist berechtigt, Nachweise zu fordern, um zu prüfen, ob die Eignung nach wie vor gegeben ist. Änderungen, welche den Verlust der Eignung bewirken können, sind der Auftraggeberin unverzüglich mitzuteilen.

Die BewerberInnen/BewerberInnengemeinschaften sind aufgerufen, sämtliche Eignungsnachweise bereits mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen. Sie können ihre Eignung sowie gegebenenfalls die Erfüllung der Auswahlkriterien aber auch durch die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung, ABl. Nr. L 3 vom 06.01.2016 S. 16, belegen. Alternativ kann die Befugnis, Zuverlässigkeit sowie die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit auch mit einer Eigenerklärung gemäß Muster des Auftraggebers (Teil 2 Beilage ./4) vorläufig belegt werden. Bei Heranziehung erforderlicher SubunternehmerInnen ist in diesem Fall für jeden/jede erforderlichen SubunternehmerIn ein gesondertes Formblatt (Teil 2 Beilage ./4) auszufüllen. Auf Aufforderung der Auftraggeberin ist der/die BewerberIn/BewerberInnengemeinschaft verpflichtet, alle Eignungsnachweise vorzulegen und alle für die Beurteilung seiner/ihrer Eignung notwendigen zusätzlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen.

Im Falle der Notwendigkeit der Vorlage weiterer Unterlagen bzw. behebbarer Mängel wird die Auftraggeberin die BewerberInnen/BewerberInnengemeinschaften innerhalb einer angemessenen Frist zur Vorlage bzw. Verbesserung auffordern. Eine Frist zur Vorlage bzw. Verbesserung ist dabei jedenfalls dann angemessen, wenn sie zumindest vier Werktage beträgt.

Grundsätzlich sind sämtliche in diesen Unterlagen geforderten Nachweise in letztgültiger Fassung vorzulegen. Sofern sich die erforderliche Aktualität der einzelnen Nachweise nicht aus den Bestimmungen der Teilnahmeantragunterlagen ergibt, dürfen diese nicht älter als sechs Monate vor dem Zeitpunkt des Ablaufs der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge ausgestellt worden sein. Nachweise österreichischer Behörden sind in Kopie beizulegen. Nachweise nicht österreichischer Behörden sind in Kopie und bei Fremdsprachigkeit in beglaubigter Übersetzung beizulegen.

Für alle vorzulegenden Referenzprojekte gilt:

Wurde ein Referenzprojekt als Arbeitsgemeinschaft abgewickelt, wird nur der Leistungsanteil des/der Bewerbers/Bewerberin oder des Mitglieds der BewerberInnengemeinschaft berücksichtigt.

1.1.1. Befugnis

Der/die BewerberIn, jedes Mitglied der BewerberInnengemeinschaft und jede/jeder SubunternehmerIn haben über die für die Ausführung des von ihm/ihr jeweils übernommenen Leistungsteiles notwendige Befugnisse zu verfügen.

Als Nachweis für die Befugnis haben die BewerberInnen und jeder/jede SubunternehmerIn folgende Unterlagen beizubringen:

Bei österreichischen BewerberInnen/Mitgliedern der BewerberInnengemeinschaft/SubunternehmerInnen durch Vorlage eines Auszugs aus dem Gewerberegister bzw Bestätigung der zuständigen Kammer zu führen (maximal 3 Monate alt)

[…]“

1.1.3. Punkt 1.2 Ausschreibungsunterlagen lautet:

„1.2 Auftragsgegenstand

Durch das Web-Zugänglichkeits-Gesetz wurde die FFG mit der Erfüllung gesetzlicher Aufgaben als Monitoring- und Beschwerdestelle in Hinblick auf die Barrierefreiheit der Websites und mobilen Anwendungen des Bundes und der ihm zuordenbaren Einrichtungen beauftragt. Eine der Aufgaben der Monitoring- und Beschwerdestelle besteht in der Prüfung der Websites und mobilen Anwendungen auf Barrierefreiheit nach den Vorgaben der EU. Zusätzlich wurde den Bundesländern die Möglichkeit eröffnet ihre Aufgaben in Zusammenhang mit dem Monitoring und einen Teil der Aufgaben der Beschwerdestelle an die FFG zu übergeben.

[…]

Folgendes Leistungsspektrum ist von den zukünftigen AuftragnehmerInnen zu erfüllen:

Erbringung von Leistungen im Zusammenhang mit der eingehenden und der vereinfachten Prüfung von Websites

Erbringung von Leistungen im Zusammenhang mit der eingehenden Prüfung von mobilen Anwendungen

Erbringung von Leistungen im Zusammenhang mit Beratungen geprüfter Einrichtungen

Erbringung von Leistungen im Zusammenhang mit eingehenden Beschwerden in Zusammenhang mit der Barrierefreiheit von Websites oder mobilen Anwendungen

Details zu diesen Leistungen sind in der Leistungsbeschreibung (Teil 3) geregelt. Sämtliche in der Leistungsbeschreibung (Teil 3) als nicht fakultativ gekennzeichnete Anforderungen (MUSS) sind Mindestanforderungen iSd § 114 Abs 1 BVergG 2018.

[…]“

1.1.4. Die Leistungsbeschreibung Teil 3 lautet auszugsweise:

„2.1 Allgemeines

Ziel ist es, die FFG bei der Erfüllung einiger Aufgaben zu unterstützen. Websites sowie mobile Anwendungen müssen nach den Vorgaben der EU auf Barrierefreiheit geprüft werden. Ergebnis der Prüfungen sind Prüfberichte, welche die Basis für die Berichtslegung an die Europäische Kommission darstellen und an die geprüften Stellen weitergegeben werden können, um diese zu unterstützen, eventuell vorliegende Mängel in Sachen Web-Zugänglichkeit zu beheben.

Beim Vorliegen von berechtigten Beschwerden von Website-Nutzer*innen sollen Handlungsempfehlungen verfasst werden, wie die vorhandenen Mängel am besten behoben werden können.

[…]

Evaluation Scope:

1 Inkludiert ist grundsätzlich der gesamte Inhalt der jeweiligen Website inkl.

a) Mobile Version der Website

b) Fremdsprachige Version(en) der Website

[…]

2.6 Beratungsleistungen

Nachdem die AuftraggeberIn die Reports an die geprüften Einrichtungen übermittelt hat, könnte seitens der geprüften Einrichtungen fallweise eine inhaltliche Beratung zu den Reports gewünscht sein. Diese Beratungstermine sollen online stattfinden und werden von der Auftraggeberin koordiniert. Inhaltlich soll die Beratung von der/dem AuftragnehmerIn durchgeführt werden.

2.7 Beschwerdestelle

Umfasst ist die technische Prüfung bei der Beschwerdestelle eingegangener Beschwerden über behauptete Verstöße gegen die Barrierefreiheit (Konformitätsstufe AA der WCAG 2.1) von Websites bzw. mobilen Anwendungen öffentlicher Stellen.

Die Auftraggeberin leitet zu prüfende Beschwerden an den/die AuftragnehmerIn weiter.

Die Beschwerden sind vom Auftragnehmer/von der Auftragnehmerin auf ihre inhaltliche Richtigkeit innerhalb von zwei Wochen nach Erhalt der Beschwerde von der Auftraggeberin zu überprüfen.

 Liegt kein Verstoß gegen mindestens ein Erfolgskriterium der WCAG 2.1 Konformitätsstufe AA vor: Es ist ein sachlich und wertneutral formuliertes sowie klar verständliches Statement zu verfassen, welches belegt, dass der der Beschwerde zugrundeliegende behauptete Verstoß gegen die Barrierefreiheit nicht vorliegt. Es ist verpflichtend anzugeben wie die Prüfung des behaupteten Verstoßes vorgenommen wurde, welche Prüftools, assistierenden Technologien, Browser, Betriebssysteme etc. bei der Prüfung zum Einsatz gekommen sind. Zur besseren Veranschaulichung können beispielsweise Screenshots angefügt werden.

 Liegt ein Verstoß gegen mindestens ein Erfolgskriterium der WCAG 2.1 Konformitätsstufe AA vor: Es ist ein sachlich und wertneutral sowie klar verständlich formuliertes Statement zu verfassen, welches belegt, dass der der Beschwerde zugrundeliegende behauptete Verstoß gegen die Barrierefreiheit vorliegt. Insbesondere ist zu erläutern, was die Fehler genau sind und wo diese auftreten. Zur besseren Veranschaulichung können beispielsweise Screenshots angefügt werden. Es ist eine sachliche, wertneutrale und klar verständliche Handlungsempfehlung zu formulieren, wie die Fehler beseitigt werden können – insbesondere sollen möglichst einfach umzusetzende Lösungsvorschläge angeführt werden. Ein Verweis auf externe Quellen ist zulässig (z.B. Tutorials oder andere Online-Ressourcen). Es ist verpflichtend anzugeben wie die Prüfung durchgeführt wurde, welche Prüftools, assistierenden Technologien, Browser, Betriebssysteme etc. bei der Prüfung zum Einsatz gekommen sind.

Das Statement ist an die Auftraggeberin zu übermitteln. Dafür wird ausschließlich ein von der Auftraggeberin eingerichteter Cloud-Dienst (Novell Filr) genutzt. Die Nutzung ist via Web-Zugang möglich, es muss keine spezielle Software installiert werden.

Ist für die Prüfung der Beschwerde irgendeine Form von Kontaktaufnahme mit der betroffenen Stelle notwendig, beispielsweise um zusätzliche Informationen einzuholen oder zu erfragen, wie die Prüfung zugangsbeschränkter Bereiche einer Website ermöglicht werden kann, erfolgt die Kontaktaufnahme ausschließlich über die Auftraggeberin.

[…]“

1.2. Zu den Aufklärungsersuchen/den Aufklärungen

1.2.1. Mit dem Teilnahmeantrag wurde der Auftraggeberin folgende Beilage ./3 („Verpflichtungserklärung SubunternehmerInnen“) von der Antragstellerin übermittelt (auszugsweise):

„1. Zusätzlich bei eignungsrelevanten (erforderlichen) SubunternehmerInnen zum Nachweis der Eignung: Der/die BewerberIn/BewerberInnengemeinschaft greift auf meine/unsere Kapazitäten zum Nachweis der fehlenden

☐ Befugnis

☐ Wirtschaftlichen/finanziellen Leistungsfähigkeit

☒ Technischen Leistungsfähigkeit

Zusätzlich bei eignungsrelevanten (erforderlichen) SubunternehmerInnen zum Nachweis der Eignung: Für den Fall, dass sich der/die BewerberIn/BewerberInnengemeinschaft zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf meine/unsere Kapazitäten stützt, erkläre/n ich/wir, gegenüber der Auftraggeberin mit dem/der BewerberIn/BewerberInnengemeinschaft solidarisch zu haften (§ 84 Absatz 1 iVm Anhang X Absatz 1 Z 4 BVergG 2018).

Genaue Bezeichnung der SubunternehmerInnen

Tabelle 5: Verpflichtungserklärung, Bezeichnung

​

Mit der rechtsgültigen Unterfertigung (siehe unten Pkt. 7) bestätigt der/die SubunternehmerIn nachfolgende Angaben und Erklärungen:

Ich/wir verpflichte/n mich/uns gegenüber dem/der BewerberIn/BewerberInnengemeinschaft, dass der/die BewerberIn/ BewerberInnengmeinschaft im Falle der Zuschlagserteilung auf sämtliche meine/unsere finanziellen und wirtschaftlichen Mittel zugreifen kann und ich/wir dem/der BewerberIn/BewerberInnengemeinschaft verbindlich zur Leistungserbringung für folgende Leistungsteile zur Verfügung stehe/n:

Leistungsteile, die der/die SubunternehmerIn voraussichtlich erbringen wird:

Eingehende und vereinfachte Prüfung von Websites

Eingehende und vereinfachte Prüfung von mobilen Anwendungen

Beratungen geprüfter Einrichtungen

Beschwerden in Zusammenhang mit der Barrierefreiheit von Websites oder mobilen Anwendungen“

1.2.2. Mit Schreiben vom 29.07.2021 wurde die Antragstellerin ua zur Beantwortung folgender Fragen bzw. um Nachreichung folgender Unterlagen ersucht:

„Laut Ausschreibungsunterlagen Teil 1, Punkt 3.2.1 in Übereinstimmung mit § 81 BVergG 2018 hat jede/r BewerberIn über die für die Ausführung des von ihm/ihr jeweils übernommenen Leistungsteils notwendige Befugnis zu verfügen. Die Befugnis wurde laut Teilnahmeantrag Beilage./3 nicht durch den genannten Subunternehmer substituiert. Die Befugnis der Bewerberin kann durch einen Auszug aus dem Gewerberegister bzw. einer Bestätigung der zuständigen Kammer erfolgen. Dies gilt nicht, wenn die Ausführung einer bestimmten Leistung, den Besitz einer bestimmten Berechtigung nicht erfordert.

Wir bitten um Angabe des von der Bewerberin übernommenen Leistungsteiles sowie um Nachreichung des Nachweises der Befugnis (Gewerbeberechtigung) bzw Bestätigung der WKO, dass die Bewerberin befugt ist, die von ihr übernommenen Leistungen zu erbringen.

[…] Die Aufklärungen bzw. Nachreichungen sind bis längstens 04.08.2021, 12:00 Uhr (einlangend) über die Vergabeplattform www.auftrag.at zu übermitteln.“

1.2.3. Die Antragstellerin antwortete darauf mit Schreiben vom 29.07.2021 wie folgt:

„[…] ad 1) Befugnis: Da die [Antragstellerin] ein eingetragener Verein ist, können wir keine Gewerbeberechtigung der WKO vorweisen. Wir haben jedoch eine Eigenerklärung, dass wir berechtigt sind, Rechnungen für erbrachte Leistungen zu stellen. Diese Dokument haben wir auch bei der letztjährigen Einreichung mitgeschickt und es war ausreichend. Ist dieses Dokument ausreichend? Dann lass ich ein aktuelles ausstellen.

Leistungsteile, die die [Antragstellerin] voraussichtlich erbringen wird:

-Eingehende und vereinfachte Prüfung von Websites

-Eingehende und vereinfachte Prüfung von mobilen Anwendungen

-Beratungen geprüfter Einrichtungen

-Beschwerden in Zusammenhang mit der Barrierefreiheit von Websites oder mobilen Anwendungen

Oder geht es bei ihrer Frage um den Subunternehmer XXXX ?

Hierfür wurde schon die Beilage./3 mitgeschickt, siehe anbei nochmals.

[…]“

1.2.4. Daraufhin erging am 29.07.2021 folgendes neuerliches Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin:

„Sehr geehrter Herr […]

ad Befugnis.) Bei der letztmaligen Einreichung der [Antragstellerin] wurde die Befugnis durch einen erforderlichen Subunternehmer subsituiert (siehe Beilage./3 der XXXX ). Eine Eigenerklärung hinsichtlich der Befugnis wäre nur dann als dieser heranzuziehen, wenn für die zu erbringenden Leistungen gewerberechtlich keine Gewerbegenehmigung erforderlich ist.

Grundsätzlich kann und muss ein Verein eine Gewerbeberechtigung haben, wenn er unternehmerisch tätig ist, siehe § 1 Z 6 GewO. Sollte in ihrem Fall keine Gewerbeberechtigung erforderlich sein, bitte ich um nähere Ausführungen dazu.“

1.2.5. Die Antragstellerin antwortete darauf mit Schriftsatz vom 30.07.2021 wie folgt:

„[…] Ad Befugnis:

Die Firma XXXX und auch XXXX werden heuer wieder als Subunternehmer dabei sein. Kann ich die Firma XXXX als erforderlichen Subunternehmer nachreichen? Anbei finden Sie alle Unterlagen inkl. Nachweis der Befugnis. XXXX hat bei der Einreichung den Nachweis der Gewerbeberechtigung inkl. Aller Unterlagen mitgeschickt. Es wurde bei der Einreichung in der Beilage./3 nur das Kreuzerl bei Befugnis vergessen. Wir, der Verein [Antragstellerin], können keinen Nachweis der Gewerbeberechtigung erbringen. Das Gewerbe läuft über unser Tochterunternehmen XXXX , das jedoch noch keine drei Jahre besteht und dadurch bei der Ausschreibung als Bewerberin nicht berechtigt ist. Die XXXX wird aber als Subunternehmen eingeplant. Sonstige Informationen

Dass die [Antragstellerin] ein Verein ist und wir trotzdem bei Ihrer Ausschreibung mitmachen können, wurde letzte Jahr schon juristisch ausdiskutiert. Ich hoffe das stellt heuer kein Problem dar.“

1.3. Zum Stand des Vergabeverfahrens

1.3.1. Die angefochtene Entscheidung vom 10.08.2021 („Nichtzulassung zur zweiten Stufe“) lautet wie folgt:

„Vergabeverfahren ‚Prüfung Websites und mobile Anwendungen gemäß RL (EU) 2016_2102/Zweiter Berichtszeitraum‘ - Nicht Zulassung zur zweiten Stufe

Sehr geehrter Herr […],

wir bedauern Ihnen mitteilen zu müssen, dass wir die Entscheidung treffen mussten, den o.a. Bewerber nicht zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zuzulassen.

Wir informieren Sie über die Gründe für die Nicht-Zulassung wie folgt:

1. Eignungsnachweis - Befugnis XXXX

Laut Ausschreibungsunterlagen Teil 1, Punkt 3.2 sind die geforderten Eignungskriterien Mindestkriterien, welche jedenfalls von den BewerberInnen erfüllt werden müssen. Als maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung wurde in den Ausschreibungsunterlagen Teil 1 Punkt 3.2 - in Übereinstimmung mit § 79 Z 4 BVergG 2018 das Ende der Teilnahmefrist festgelegt.

Hinsichtlich der Befugnis wurde in den Ausschreibungsunterlagen Teil 1, Punkt 3.2.1 in Übereinstimmung mit § 81 BVergG 2018 festgehalten, dass die Befugnis entweder durch einen Auszug aus dem Gewerberegister bzw einer Bestätigung der zuständigen Kammer nachgewiesen werden kann.

In den Unterlagen des fristgerecht eingelangten Teilnahmeantrages vom 01.07.2021 im o.a. Vergabeverfahren sowie den Nachreichungen vom 29 07.2021 und 30.07.2021 fand sich kein Nachweis für die Befugnis des Bewerbers.

‚ XXXX ‘.

Im Detail dazu:

In den Unterlagen des fristgerecht eingelangten Teilnahmeantrages vom 01.07.2021 des o.a. Bewerbers fand sich kein Nachweis für die Befugnis. Die Befugnis wurde laut Teilnahmeantrag Beilage./3 auch nicht durch den genannten erforderlichen Subunternehmer ( XXXX ) substituiert. Teil des Teilnahmeantrags war jedoch eine Eigenerklärung des Bewerbers.

Mit Schreiben vom 29.07.2021 wurde der Bewerber daher aufgefordert, den von ihm zu erbringenden Leistungsteil sowie den Nachweis für die dafür erforderliche Befugnis nachzureichen. Am gleichen Tag 29.07.2021 gab der Bewerber im Rahmen eines Schreibens bekannt, dass der Verein, welcher auch den genannten Projektleiter stellt, voraussichtlich nachfolgende Leistungen erbringen wird:

• Eingehende und vereinfachte Prüfung von Websites

• Eingehende und vereinfachte Prüfung von mobilen Anwendungen

• Beratungen geprüfter Einrichtungen

• Beschwerden in Zusammenhang mit der Barrierefreiheit von Websites oder mobilen Anwendungen.‘

Hinsichtlich der Befugnis gab der Bewerber an, dass er keine ‚Gewerbeberechtigung der WKO‘ vorweisen könne, weil er ein eingetragener Verein ist.

Mit ergänzendem Aufforderungsschreiben der Auftraggeberin vom 29.07.2021 wurde dem Bewerber mit Verweis auf § 1 GewO mitgeteilt, dass die ‚Gemeinnützigkeit‘ alleine nicht als Nachweis der Befugnis ausreiche und wurde der Bewerber nochmals aufgefordert, Ausführungen in Bezug auf die Nicht-Anwendung der GewO auf den Bewerber zu erstatten.

Mit ergänzendem Aufklärungsschreiben vom 30.07.2021 hat der Bewerber bekannt gegeben, dass er keinen Nachweis der Gewerbeberechtigung erbringen könne. Die gewerblichen Belange würden über die Tochtergesellschaft abgewickelt, welche über eine Gewerbeberechtigung verfüge. Darüber hinaus wurde in diesem Schreiben ein weiterer, im Teilnahmeantrag nicht genannter, erforderlicher Subunternehmer ( XXXX ) bekannt gegeben. Es wurde im Schreiben auch darauf hingewiesen, dass in der Verpflichtungserklärung des genannten Subunternehmers XXXX nur das ‚Kreuzer!‘ bei der Befugnis im Rahmen der Verpflichtungserklärung vergessen worden wäre.

Grundsätzlich festzuhalten ist, dass iSd § 1 Abs 2 GewO auch gemeinnützige Vereine bei Erfüllung der Kriterien der Selbständigkeit, Regelmäßigkeit und Ertragsabsicht gewerblich tätig und damit unter den Anwendungsbereich der GewO fallen können.

§ 1 Abs 6 GewO normiert dazu erweiternd ‚Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.‘

Die durch den Bewerber angegebenen voraussichtlich zu erbringenden Leistungen stellen keine Tätigkeiten im Sinne des § 2 GewO, für welche keine Gewerbeberechtigung erforderlich ist, dar. Im Umkehrschluss ist daher davon auszugehen, dass es sich bei den Leistungen um Tätigkeiten handelt, welche den Gegenstand eines Gewerbes bilden. Der oa Bewerber hat daher unabhängig der Tatsache, dass es sich um einen gemeinnützigen Verein handelt, die erforderliche Befugnis für den Zeitpunkt der Eignung nachzuweisen.

Dieser Nachweis oder Ausführungen dahingehend, dass die Gewo auf den Bewerber nicht anwendbar ist, wurden jedoch trotz diesbezüglichem Aufklärungsersuchen nicht erbracht.

Der Verweis auf die Tochtergesellschaft ist als Nachweis untauglich, da die Gewerbeberechtigung der - juristisch eigenständigen - Tochtergesellschaft nicht auf die Muttergesellschaft ausstrahlt. Ebenso handelt es sich bei der Erklärung über das vergessene ‚Kreuzer!‘ um keine taugliche Substituierung der Befugnis auf den genannten erforderlichen Subunternehmer. Auch die Nachnominierung eines weiteren erforderlichen Subunternehmers zur Sanierung der Eignung ist vergaberechtlich nicht möglich. Sowohl die Akzeptierung der Erklärung des vergessenen ‚Kreuzer!‘, als auch die Nachnominierung eines weiteren erforderlichen Subunternehmers stellt vergaberechtlich eine Änderung des Teilnahmeantrages dar, welche zu einer Verbesserung der Wettbewerbsstellung des Bewerbers führen würde. Nach ständiger Judikatur der Vergabekontrollgerichte ist dies nicht zulässig (vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht vom 28. 8. 2018, W187 2201480-1).

Es ergibt sich daher, dass der Nachweis über die geforderte Befugnis des Bewerbers zum maßgeblichen Zeitpunkt fehlt.

Als öffentliche Auftraggeberin sind wir bei der Eignungsprüfung an die bestandfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gebunden und haben hinsichtlich aller Bewerber den gleichen Maßstab zugrunde zu legen. Mit den vorgelegten und nachgereichten Informationen konnte die geforderte berufliche Befugnis (Teil 1: Ausschreibungsunterlagen, Punkt 3.2.2) nicht nachgewiesen werden. Ihr Verein kann somit gemäß § 123 Abs 2 BVergG 2018 iVm §78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 nicht zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen werden.“

Die Antragstellerin bezahlte die entsprechenden Pauschalgebühren.

Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie den Auskünften, die nur der Auftraggeber erteilen kann.

Die Echtheit und Richtigkeit der herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Diese Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche in den Unterlagen traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zur formalen Zulässigkeit

3.1.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG 2018, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrags handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den oben wiedergegebenen Nachprüfungsantrag zu entscheiden. Somit liegt Senatszuständigkeit vor.

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die FFG. Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 BVergG 2018.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 342 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Der Antrag auf Nichtigerklärung der „Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 10.08.2021“ wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte. Ein Grund für eine Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG 2018 liegt nicht vor. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühren in der erforderlichen Höhe.

Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung und den ihr durch den Verlust der Chance auf Abschluss der Rahmenvereinbarung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw. drohenden Schaden im Sinne des § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin in Hinblick auf die Anfechtung der Nicht-Zulassung zur zweiten Stufe am Vergabeverfahren gegeben ist.

3.1.2. Vorweg ist festzuhalten, dass die Teilnahmeunterlagen nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (vgl. ua VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065).

Die Teilnahmeunterlagen und die Ausschreibung sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024). Ihre Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22.06.1993, C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den „Storebælt" Rn 39; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; 27.06.2007, 2005/04/0234). Die Festlegungen der Teilnahmeunterlagen und die Ausschreibung sind der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (zB VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090 mwN; 14.04.2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Teilnahmeunterlagen und die Ausschreibung auszugehen (BVA 30.04.2009, N/0021-BVA/10/2009-28; 02.05.2011, N/0021-BVA/10/2011-33), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22.06.1993, C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den „Storebælt" Rn 37; BVA 28.11.2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

Die Beurteilung der Teilnahmeanträge erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Teilnahmeunterlagen (BVwG 11.02.2014, W187 2000002-1/23E). Sie legen die Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit, die nötigen Nachweise und das Verfahren fest. Dabei ist zwischen dem Vorliegen, der Erfüllung, der Eignungskriterien für Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit als Mindestanforderungen an Bewerber oder Bieter und den Mitteln zum Nachweis ihrer Erfüllung zu unterscheiden (BVA 16.11.2009, N/0106-BVA/05/2009-22).

3.1.3. Die Antragstellerin macht in ihrem Nachprüfungsantrag geltend, zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags geeignet und insbesondere befugt im Sinne von Punkt 3.2.1 der Ausschreibungsunterlagen gewesen zu sein.

In der Replik konkretisiert sie dieses Vorbringen dahingehend, dass sie als gemeinnütziger Verein keine Gewerbeberechtigung brauche und daher zur Erbringung der Leistung befugt gewesen sei.

Argumentativ stützt sich die Antragstellerin auf die Vereinsstatuten, die Spendenabzugsfähigkeit und auf das Web-Zugänglichkeitsgesetz sowie, dass die XXXX als Subunternehmer angeführt worden sei und keine Ertragserzielungsabsicht gegeben sei.

3.1.4. In Punkt 3.2.1 der Ausschreibungsunterlagen Teil 1 ist festgelegt (siehe dazu und zum Weiteren die wörtliche Zitierung in den Feststellungen), dass die Eignung zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist vorliegen und bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens vorhanden sein muss. Weiters wurde festgelegt, dass „sämtliche Eignungsnachweise bereits mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen“ sind.

Zum Nachweis für die Befugnis wurde angeordnet, dass bei österreichischen BewerberInnen/Mitgliedern der BewerberInnengemeinschaft/SubunternehmerInnen der Nachweis durch Vorlage eines Auszugs aus dem Gewerberegister bzw. einer Bestätigung der zuständigen Kammer zu führen (maximal 3 Monate alt) ist.

3.1.5. § 123 BVergG 2018 lautet:

„Teilnehmer im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei Innovationspartnerschaften

§ 123. (1) Teilnahmeanträge haben jene Informationen zu enthalten, die der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Eignung und die Auswahl der Bewerber verlangt hat.

(2) Unter Bedachtnahme auf die Abs. 4 bis 7 ist nur geeigneten Bewerbern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben, Gelegenheit zur Beteiligung am Vergabeverfahren zu geben.

(3) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Frist für deren Einreichung Kenntnis erhalten. Die Prüfung der Teilnahmeanträge ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung der Teilnahmeanträge wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind. Der Bewerber kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der seinen Teilnahmeantrag betrifft.

(4) Die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer ist entsprechend der Leistung festzulegen und darf nicht unter drei, bei nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nicht unter fünf liegen. Die festgelegte Anzahl muss einen echten Wettbewerb gewährleisten und ist in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung anzugeben. Bei Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich ist eine Unterschreitung aus sachlichen Gründen zulässig. Die Gründe für diese Unterschreitung sind vom öffentlichen Auftraggeber festzuhalten.

(5) Die Auswahlkriterien haben den besonderen Erfordernissen der zur Ausführung gelangenden Leistung bzw. des den Gegenstand des Dialoges bildenden Vorhabens Rechnung zu tragen und sind in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekannt zu geben.

(6) Langen in der Folge mehr Teilnahmeanträge als die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegte Anzahl von aufzufordernden Unternehmern ein, so hat der öffentliche Auftraggeber unter den geeigneten Bewerbern anhand der Auswahlkriterien die besten Bewerber auszuwählen. Die maßgeblichen Gründe für die Auswahl sind festzuhalten. Der öffentliche Auftraggeber hat die nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerber von dieser Entscheidung unverzüglich, jedenfalls aber eine Woche, bei der Durchführung eines beschleunigten Verfahrens gemäß den §§ 74 und 77 drei Tage nach Abschluss der Auswahl unter Bekanntgabe der Gründe für die Nicht-Zulassung zu verständigen. Die Gründe der Nicht-Zulassung sind nicht bekannt zu geben, sofern die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(7) Liegt die Zahl der Teilnahmeanträge von geeigneten Bewerbern unter der vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanzahl von aufzufordernden Unternehmern, so kann der öffentliche Auftraggeber das Verfahren mit den geeigneten Bewerbern fortführen. Im Unterschwellenbereich kann der öffentliche Auftraggeber zusätzliche geeignete Unternehmer, die keinen Teilnahmeantrag gestellt haben, in das Vergabeverfahren einbeziehen.

(8) Der öffentliche Auftraggeber hat die ausgewählten Bewerber gleichzeitig zur Angebotsabgabe oder – im Fall eines wettbewerblichen Dialoges – zur Teilnahme am Dialog aufzufordern. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog hat einen Verweis auf die Internet-Adresse zu enthalten, unter der die Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt sind. Wenn die Ausschreibungsunterlagen gemäß § 89 Abs. 3 ausnahmsweise nicht auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung gestellt wurden und diese Unterlagen nicht bereits auf andere Art und Weise übermittelt oder zur Verfügung gestellt wurden, so sind der Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog die Ausschreibungsunterlagen sowie allfällige zusätzliche Unterlagen beizufügen. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog hat darüber hinaus die in Anhang XV genannten Angaben zu enthalten.“

In der Literatur heißt es (vgl. Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Bundesvergabegesetz 2018 – Kommentar [2020] § 123 BVergG 2018 Rz 20ff):

„Gem Abs 1 hat der Teilnahmeantrag grds (vgl auch die Möglichkeiten des § 80 Abs 5 und 6) entweder die vom öff AG festgelegten Nachweise oder eine entsprechende Eigenerklärung (vgl § 80 Abs 2) zu enthalten. Aus dieser Bestimmung ergibt sich auch, dass im zweistufigen Verfahren, wenn sich der Unternehmer zum Nachweis seiner Eignung auf die Kapazitäten anderer Unternehmer stützt (vgl § 86), die entsprechenden Nachweise (bzw Eigenerklärungen) dieser ‚erforderlichen Subunternehmer‘ nach Maßgabe des § 80 ebenfalls bereits dem Teilnahmeantrag beizufügen sind.

Nach Abs 2 ist nur geeigneten Bewerbern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben, Gelegenheit zur Beteiligung am Vergabeverfahren (somit Abgabe eines Angebotes) oder im Fall des wettbewerblichen Dialoges Teilnahme an der Dialogphase (und schließlich Abgabe einer Lösung) zu geben. Im OSB darf daher ein Unternehmer, der keinen Teilnahmeantrag gestellt hat oder dessen Teilnahmeantrag verspätet eingelangt ist, nicht in das Vergabeverfahren miteinbezogen werden (anders im USB, vgl Abs 7 zweiter Satz).9

Eine Voraussetzung ist also die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit iSd §§ 78 bis 87, also die Erfüllung der Eignungskriterien. Eignungskriterien sind gem § 2 Z 22 lit c die vom AG festgelegten, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen Mindestanforderungen betreffend die Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) an den Bewerber oder Bieter, die gem den Bestimmungen des BVergG nachzuweisen sind. Diese beinhalten einerseits die zwingenden Ausschlussgründe gem § 78, andererseits die Nachweise der Eignung (§ 80), der Befugnis (§ 81), der beruflichen Zuverlässigkeit (§§ 82f) sowie der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit (§§ 84f). Sie stellen sog „K.O.-Kriterien“ dar, die entweder nur erfüllt oder nicht erfüllt sein können (s die Legaldefinition in § 2 Z 22 lit c).

Erfüllt ein Bewerber diese Eignungskriterien nicht, so kann sein Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt werden. Andere Kriterien als die Eignungskriterien dürfen nicht herangezogen werden. [...]“

3.1.6. § 81 BVergG 2018 lautet:

„Nachweis der Befugnis

§ 81. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat als Nachweis für das Vorliegen der einschlägigen Befugnis gemäß § 80 Abs. 1 Z 1 die Vorlage einer Urkunde über die Eintragung des Unternehmers im betreffenden in Anhang IX angeführten Berufs- oder Handelsregister des Sitzstaates oder die Vorlage der betreffenden in Anhang IX genannten Bescheinigung festzulegen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber hat überdies über für die Zuschlagserteilung in Betracht kommende Bewerber, Bieter und deren Subunternehmer eine Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz der Österreichischen Gesundheitskasse als Kompetenzzentrum Lohn- und Sozialdumpingbekämpfung (Kompetenzzentrum LSDB) gemäß § 35 des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes – LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, einzuholen, ob diesen eine rechtskräftige Entscheidung gemäß § 31 LSD-BG zuzurechnen ist. Diese Auskunft darf nicht älter als sechs Monate sein.“

In der Literatur heißt es zu § 81 BVergG 2018 (C. Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Bundesvergabegesetz 2018 – Kommentar [2020] § 81 Rz 1ff):

„Gem den §§ 20 Abs 1 und 80 Abs 1 stellt die Befugnis einen der drei Eignungsbestandteile dar. Befugt ist ein Unternehmer in vergaberechtlicher Hinsicht dann, wenn er über eine – nach den maßgeblichen berufsrechtlichen Vorschriften erforderliche – Berechtigung verfügt, bestimmte Tätigkeiten auszuüben. 2 Die entsprechende RLregelung in Art 58 Abs 2 der Vergabe

RL 2014/24/EU

spricht idZ von der ‚Befähigung zur Berufsausübung‘.

Mit dem Abstellen auf die Befugnis normiert das Vergaberecht keine eigenständigen Vorgaben betreffend die Eignung eines Unternehmers, sondern knüpft an diejenigen Vorgaben an, die seitens des Berufsausübungsrechts an einen Unternehmer gestellt werden. Welche Befugnis ein AG von einem Bieter verlangen darf, bestimmt sich somit danach, welche Befugnis ganz allgemein – uzw im Sitzstaat des jeweiligen Bieters – zur Ausübung einer bestimmten Tätigkeit erforderlich ist.

Der AG ist daher an die Vorstellungen des zuständigen nationalen Gesetzgebers über die Bewilligungs- bzw Registrierungspflicht von Tätigkeiten gebunden.

Ist für die Ausführung einer bestimmten Leistung der Besitz einer Berechtigung nicht erforderlich, kann eine solche auch im Rahmen einer öff Auftragsvergabe nicht verlangt werden. Keine Rolle spielt bei diesem Anknüpfen an die berufsrechtlichen Vorschriften, ob die Erlangung einer Befugnis an bestimmte inhaltliche Voraussetzungen (wie zB das Ablegen einer Prüfung oder den Nachweis einer Qualifikation) geknüpft ist oder ob es sich um eine reine Meldeverpflichtung handelt, bei der ein Unternehmer mit der Anmeldung eines Gewerbes die Befugnis erwirbt. 3 Daraus ergibt sich, dass ein AG nur im Zuge der Wahl bzw der konkreten Ausgestaltung des Leistungsgegenstandes Einfluss auf die verlangte Befugnis nehmen kann, wobei der Spielraum des AG diesbzgl geringer einzustufen ist als etwa bei der Leistungsfähigkeit des Bieters.

Ist der Auftragsgegenstand festgelegt, richtet sich das Verlangen nach einer Befugnis eben danach, ob und inwieweit die maßgeblichen nationalen Vorschriften für die nachgefragte Tätigkeit generell eine Befugnis vorschreiben. Dies ist Ausdruck des in § 80 Abs 1 zweiter Satz enthaltenen Grundsatzes, dass Nachweise – und damit mittelbar auch die Eignungskriterien selbst – durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein müssen.

Welche Befugnisse konkret verlangt werden, lässt sich – eine umfassende und eindeutige Leistungsbeschreibung vorausgesetzt – der Ausschreibung entnehmen. Es ist daher nicht erforderlich, die geforderten Befugnisse ausdrücklich anzuführen.

Ein verständiger Bieter muss vielmehr in der Lage sein, die notwendigen Befugnisse aus der Leistungsbeschreibung abzuleiten. Die Befugnis muss sich auf den gesamten nachgefragten Leistungsumfang erstrecken. Zudem muss es sich bei der vorhandenen Befugnis jedenfalls um eine aufrechte Befugnis handeln. Es kommt nicht darauf an, ob die Befugnis mit Leistungsbeginn gegeben sein wird, sie muss vielmehr zu dem in § 79 genannten Zeitpkt vorliegen. Der VwGH hat in seiner E vom 21.12.2005, 2003/04/0061, schließlich zum Ausdruck gebracht, dass die Befugnis für die gesamte ausgeschriebene Leistungsdauer aufrecht sein muss, eine (auf eine kürzere Zeit) befristete Gewerbeberechtigung wäre demnach nicht ausreichend.

§ 81 spricht davon, dass der AG einen Nachweis für die Befugnis festzulegen hat, es wird somit eine Verpflichtung für den AG normiert. 15 Inwieweit eine Verpflichtung zur Vorlage der Nachweise besteht, richtet sich hingegen nach den Vorgaben des § 80 Abs 3, 5 und 6.

Bzgl der Verpflichtung zur Festlegung von Nachweisen für die Befugnis ist zudem Folgendes festzuhalten:

Wie bereits dargelegt ist die Verpflichtung zur Festlegung von Nachweisen für die Befugnis in Zusammenhang damit zu sehen, dass sich die Notwendigkeit einer Befugnis nach den berufsrechtlichen Vorschriften richtet und nicht vom AG autonom festgelegt werden kann. Ist daher nach den nationalen Vorschriften eines Mitgliedstaates für eine bestimmte Tätigkeit keine Befugnis erforderlich, dann kann von Unternehmern, die ihren Sitz in diesem Staat haben, letztlich auch kein Nachweis verlangt werden.

Weiters ist zu beachten, dass der Grundsatz der Vergabe an geeignete Bieter erfordert, dass der AG die Befugnis der Bieter prüft, wenn die Ausführung der konkret nachgefragten Leistung das Vorliegen einer Befugnis erfordert. Da sich die nach dem Sitzstaat eines Unternehmers maßgebliche Eintragung bzw Bescheinigung aus dem Anhang IX ergibt und die Frage, welche Befugnis als einschlägig anzusehen ist, aus einer insoweit umfassenden und klaren Leistungsbeschreibung ableitbar sein muss, ist eine objektivierbare Prüfung des Vorliegens der Befugnis auch ohne ausdrückliche Festlegung der Nachweise möglich.

Die Regelung der Nachweise für die Befugnis ist für den AG abschließend, andere Nachweise darf er nicht festlegen. Auch dem Bieter steht – anders als noch nach § 70 Abs 5 BVergG 2006 – nicht die Möglichkeit offen, den Nachweis der Befugnis mit anderen Unterlagen zu erbringen. Allerdings kann sich ein Bieter nach Maßgabe des § 86 auch zum Nachweis der erforderlichen Befugnis auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmers stützen, sofern er den Nachweis erbringt, dass ihm diese Mittel für die Ausführung des Auftrags auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

§ 81 Abs 1 enthält keinerlei Vorgaben hinsichtlich der Aktualität der Nachweise. Die Erläuterungen weisen darauf hin, dass es dem AG obliegt, bekannt zu geben, wie alt derartige Nachweise maximal sein dürfen. Die Nachweise müssen aber eine gewisse Aktualität aufweisen, weil damit das (aktuelle) Vorliegen der Befugnis nachgewiesen werden muss.“

3.1.7. Die Auftraggeberin argumentiert, dass die in den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen festgelegten Nachweise für die Befugnis von der Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag nicht übermittelt worden seien. Es liege somit ohne jeden Zweifel ein Mangel im Teilnahmeantrag vor. Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin zur Aufklärung sowie zur Nachreichung von Nachweisen hinsichtlich der Befugnis aufgefordert. Diese Aufklärung sei aber nicht ausreichend erfolgt, weshalb die Antragstellerin gemäß „§ 123 Abs 2 BVergG 2018 iVm §78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018“ nicht zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen wurde.

Das Vorbringen der Antragstellerin gegenüber der Auftraggeberin zielte darauf ab, dass ein gemeinnütziger Verein über keine Gewerbeberechtigung verfügen könne bzw. müsse; in ihrem zweiten Antwortschreiben machte die Antragstellerin geltend, dass sie bei der XXXX vergessen habe, das Häkchen auch beim Feld „Befugnis“ zu setzen.

Vorab ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe dazu die weiter unten zitierte Rechtsprechung) – gestützt ua auf den eindeutigen Wortlaut von § 1 Abs 6 GewO 1994 – auch Vereine grundsätzlich eine Gewerbeberechtigung benötigen. Dass die ausgeschriebene Leistung grundsätzlich schon nicht in den Anwendungsbereich der GewO 1994 fiele, behauptet die Antragstellerin nicht und dies ist für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht erkennbar.

3.1.8. § 1 Abs 6 GewO 1994 sowie § 153 GewO 1994 lauten:

„§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.

(5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

(6) Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik

§ 153. Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Gewerbes der Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik berechtigt sind, sind zur Erstellung von Problemlösungen, insoweit hiezu die Techniken, Verfahren und Methoden der Informationstechnologie angewandt werden, berechtigt.“

In der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes heißt es dazu (vgl. VwGH 23.10.1995, 93/04/0110):

„Bei der Beurteilung der Frage, ob die von einem nach dem Vereinsgesetz konstituierten Verein entfaltete Tätigkeit der Gewerbeordnung unterliegt, kommt es nicht darauf an, inwieweit der Verein nach dem Vereinsgesetz und nach seinen Statuten befugt ist, Tätigkeiten in der Absicht auszuüben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, sondern darauf, inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht. Ist die Gebarung eines derartigen Vereines mit dem Bemühen verbunden, Auslagen gering zu halten oder unter Umständen zu vermeiden, und im übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen durch Leistungen der Mitglieder oder Spenden lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen, so handelt es sich zwar einerseits um ein Bestreben, das von der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, zu unterscheiden ist, doch mangelt aber andererseits auch nicht jeder Tätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit. Entscheidend ist vielmehr, ob jene Vereinstätigkeit, in deren Rahmen Einkünfte erzielt werden, in der Absicht betrieben wird, einen mit DIESER TÄTIGKEIT im Zusammenhang stehenden Aufwand übersteigenden Ertrag zu erzielen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. November 1992, Zl. 92/04/0180 mwN.). Verabreicht ein Verein an Vereinsmitglieder und andere Personen Speisen gegen Entgelt und schenkt er gegen Entgelt Getränke aus, so läßt sich, wenn Preise in einer Höhe, die in vergleichbaren Gastgewerbebetrieben eingefordert und hiedurch Überschüsse erzielt werden, auf eine für den Verein bestehende Absicht schließen, die Einnahmenerzielung nicht auf die Deckung der mit der betreffenden, entgeltlich vorgenommenen Vereinstätigkeit zusammenhängenden Unkosten zu beschränken, sondern einen darüber hinausgehenden Ertrag herbeizuführen. Bei Beurteilung der Ertragsabsicht ist unter dem Gesichtspunkt des § 1 Abs. 2 GesO 1973 nicht die Gesamtgebarung des Vereines, sondern nur die mit dem jeweils in Rede stehenden Aspekt der Vereinstätigkeit verbundene diesbezügliche Absicht zu berücksichtigen. Im Falle einer Bewirtung darf, um die Erfüllung des Tatbestandselementes der Gewinnerzielungsabsicht auszuschließen, nur die Deckung der Kosten der betreffenden Bewirtung angestrebt werden. Umfassen die für die Leistungen des Vereines eingehobenen Entgelte auch einen Kostenbeitrag für sonstige Tätigkeiten des Vereins und für die damit verbundenen Auslagen, so liegt Gewinnerzielungsabsicht vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. April 1993, Zl. 92/04/0245).“

Zu § 1 Abs 6 GewO 1994 heißt es (vgl. VwGH 16.10.2019, Ra 2019/04/0080):

„Das Merkmal der Ertragsabsicht wird damit gegenüber der allgemeinen Grundregel des § 1 Abs. 2 GewO 1994 weiter gefasst, wobei die allgemeine Bestimmung des § 1 Abs. 2 GewO 1994 daneben weiterhin anwendbar ist (vgl. zuletzt VwGH 30.4.2019, Ra 2017/04/0128, mwN).“

Nach dieser Judikatur unterliegen auch gemeinnützige Vereine der GewO 1994, wenn der Tatbestand des § 1 Abs 2 oder Abs 6 GewO 1994 verwirklicht ist.

Weiters heißt es in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 1 GewO 1994 (vgl. VwGH 09.09.2015, Ra 2015/03/0031):

„Um von einer Gewinnerzielungsabsicht im Sinne des § 1 Abs 2 GewO 1994 ausgehen zu können, kommt es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht darauf an, ob mit der in Rede stehenden Tätigkeit tatsächlich ein Ertrag oder wirtschaftlicher Vorteil erzielt wird. Die Absicht ist aus äußeren Umständen abzuleiten. Herkömmlich genügt es, dass eine Tätigkeit im Allgemeinen auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteiles gerichtet ist, der im Einzelnen nicht unbedingt in einem geldlichen Gewinn bestehen muss. Eine solche Ertragserzielungsabsicht ist gegeben, wenn die einer gewerblichen Tätigkeit entsprechenden Geschäfte in einer Weise abgeschlossen werden, welche die Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes offen lässt, und welche eben charakteristisch ist für den auf einen Gewinn abzielenden Betrieb einer Unternehmung. Unter Ertrag bzw wirtschaftlichem Vorteil ist jede wirtschaftlich positive Wirkung, namentlich die Erzielung eines geldlichen Gewinnes, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte, wie zum Beispiel die Festigung bestehender Geschäftsverbindungen, die Vergrößerung des Kreises der Geschäftskunden, die Steigerung des Bekanntheitsgrades eines Unternehmens oder die Verbesserung der Kreditwürdigkeit zu verstehen (vgl VwGH vom 31. Mai 2012, 2010/06/0207, mwN).“

3.1.9. Es ist vorauszuschicken, dass die Antragstellerin kein Vorbringen dahingehend erstattete, dass sie nicht selbständig oder regelmäßig im Sinne von § 1 Abs 2 GewO 1994 tätig werden würde.

3.1.10. Ihr Vorbringen kann – abgesehen von dem Argument, dass ein gemeinnütziger Verein keine Gewerbeberechtigung benötige – vielmehr so verstanden werden, dass sie ihren Verein nicht in der Absicht betreibe, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Betrachtet man die Leistungsbeschreibung und die von der Antragstellerin angeführten Tätigkeiten im Schreiben vom 29.07.2021, die sie selbst voraussichtlich erbringen wird (arg. „Eingehende und vereinfachte Prüfung von Websites -Eingehende und vereinfachte Prüfung von mobilen Anwendungen -Beratungen geprüfter Einrichtungen -Beschwerden in Zusammenhang mit der Barrierefreiheit von Websites oder mobilen Anwendungen“), so ist eindeutig erkennbar, dass es sich dabei um Tätigkeiten handelt, die im Allgemeinen auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteiles gerichtet sind und der GewO 1994 unterliegen (vgl. etwa § 153 GewO 1994 – die XXXX beruft sich in Beilage ./4 „Eigenerklärung […] Subunternehmer/in“ auf diese Gewerbeberechtigung – oder etwa gegebenenfalls § 94 Z 74 GewO 1994 sowie VwGH 16.10.2019, Ra 2018/04/0005).

In Zusammenhang mit der Antragstellerin ergibt sich unzweifelhaft schon aus den äußeren Umständen, wie etwa auch der mehrfachen Beteiligung an Vergabeverfahren, dass eine Ertragserzielungsabsicht gegeben ist oder jedenfalls diese Annahme der Auftraggeberin nachvollziehbar ist. Zusätzlich ist zu ergänzen, dass die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung selbst ausführt, dass es ihr darum gegangen sei, ihre Kompetenz in „diesem Bereich im Rahmen der ‚Community‘ unter Beweis zu stellen“ (vgl. Seite 4 des Verhandlungsprotokolls, arg. „VR: Wenn sie sich an einem Vergabeverfahren beteiligen, wie kalkulieren Sie, kalkulieren Sie kostendeckend? – ASt: Unsere Tätigkeit als Verein ist auf Mildtätigkeit und Gemeinnützigkeit prinzipiell ausgerichtet. Wir beschäftigen uns im Rahmen unserer Tätigkeit seit dem Jahr 2003 mit der Barrierefreiheit im Informations- und Technologiebereich. Dazu verweise ich auch auf meine Tätigkeit als Sachverständiger in diesem Bereich. Durch das Inkrafttreten des Webzugänglichkeitsgesetzes ergibt sich für uns auch die Möglichkeit unsere Kompetenz in diesem Bereich im Rahmen der ‚Community‘ unter Beweis zu stellen. Daher geht es uns auch nicht um die Erzielung von Gewinn, sondern um den Beweis, dass wir in der Praxis die beschriebene Aufgabe erfüllen können. Zur Frage: Das hängt von der jeweiligen Ausschreibung ab. Im konkreten Fall kalkulieren wir nur kostendeckend, da es für uns ein Renommee ist, an diesem Verfahren teilnehmen zu können bzw. die Leistung schließlich erbringen zu können. Es handelt sich schließlich dabei um eine unserer ureigenen Tätigkeiten, Websites auf Barrierefreiheit hin zu überprüfen und auf diese Weise die Barrierefreiheit zu gewährleisten.“). Dass auch diese Aspekte bei der Beurteilung der Ertragserzielungsabsicht maßgebend sein können, ergibt sich eindeutig aus dem vorzitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes.

Für die Auftraggeberin war daher die Annahme gerechtfertigt, dass die Antragstellerin der GewO 1994 unterliegt und daher entsprechende Nachweise vorzulegen hat.

Dazu ist anzumerken, dass nur die Antragstellerin selbst über die erforderlichen Informationen verfügen würde, weshalb sie ungeachtet der vorgenannten Judikatur, der zufolge auch gemeinnützige Vereine der GewO 1994 unterliegen (können), und des klaren äußeren Scheins allenfalls nicht der GewO 1994 unterliegt. Die Antragstellerin wurde deshalb auch aufgefordert anzuführen, aus welchem Grund sie keine Gewerbeberechtigung benötige (arg. „Grundsätzlich kann und muss ein Verein eine Gewerbeberechtigung haben, wenn er unternehmerisch tätig ist, siehe § 1 Z 6 GewO. Sollte in ihrem Fall keine Gewerbeberechtigung erforderlich sein, bitte ich um nähere Ausführungen dazu.“). Sie unterließ aber jegliches Vorbringen dazu.

Aus welchem Grund für sie selbst keine Gewerbeberechtigung erforderlich sein sollte, wurde der Auftraggeberin nicht offen gelegt.

Die Antworten der Antragstellerin (vgl. die erste Antwort: „Da die [Antragstellerin] ein eingetragener Verein ist, können wir keine Gewerbeberechtigung der WKO vorweisen. Wir haben jedoch eine Eigenerklärung, dass wir berechtigt sind, Rechnungen für erbrachte Leistungen zu stellen.“; vgl. die zweite Antwort: „Wir, der Verein [Antragstellerin], können keinen Nachweis der Gewerbeberechtigung erbringen. Das Gewerbe läuft über unser Tochterunternehmen XXXX , das jedoch noch keine drei Jahre besteht und dadurch bei der Ausschreibung als Bewerberin nicht berechtigt ist. Die XXXX wird aber als Subunternehmen eingeplant.“ […] Dass die [Antragstellerin] ein Verein ist und wir trotzdem bei Ihrer Ausschreibung mitmachen können, wurde letzte Jahr schon juristisch ausdiskutiert. Ich hoffe das stellt heuer kein Problem dar.“) lieferten der Auftraggeberin trotz völlig deutlicher Aufklärungsersuchen (erstes Aufklärungsersuchen, arg. „Wir bitten um Angabe des von der Bewerberin übernommenen Leistungsteiles sowie um Nachreichung des Nachweises der Befugnis (Gewerbeberechtigung) bzw Bestätigung der WKO, dass die Bewerberin befugt ist, die von ihr übernommenen Leistungen zu erbringen.“; zweites Aufklärungsersuchen, arg. „Grundsätzlich kann und muss ein Verein eine Gewerbeberechtigung haben, wenn er unternehmerisch tätig ist, siehe § 1 Z 6 GewO. Sollte in ihrem Fall keine Gewerbeberechtigung erforderlich sein, bitte ich um nähere Ausführungen dazu.“) keine Anhaltspunkte dafür, weshalb die Antragstellerin nicht der GewO 1994 unterliegt. Die Aufklärungsersuchen waren aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes völlig eindeutig im Sinne der Rechtsprechung, sodass auch die Rechtsfolge, die an das Unterlassen der Aufklärung geknüpft ist, einzutreten hat.

3.1.11. Das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVwG 13.03.2015, W123 2100032-1/17E) sprach in Zusammenhang mit Angeboten in Bezug auf das BVergG 2006 Folgendes aus:

„§ 126 Abs. 1 BVergG sieht die verpflichtenden Durchführung eines Aufklärungsverfahrens in zwei Fällen vor: Erstens bei Unklarheiten über das Angebot und zweitens bei Angebotsmängeln. Unter Mängel sind alle Fehler und Unvollständigkeiten in Angeboten erfasst, die zur Ausscheidung nach § 129 Abs. 1 Z 7 führen können. Der Auftraggeber hat in seiner Aufforderung zur Aufklärung klar und präzise anzugeben, welche Unklarheiten bestehen und was konkret der Bieter aufzuklären und zu tun hat bzw. konkret welche Mängel zu beheben sind (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], § 126 Rz 7, 9 und 20).“

In einem offenen Verfahren steht einem Bieter die Möglichkeit zur Behebung von Mängeln nur einmal zu. Werden die Mängel nicht fristgerecht behoben, ist das Angebot auszuscheiden (Koller, BVergG-Leitsatzkommentar § 129 E 503).

Erfolgt durch einen Bieter trotz Aufforderung durch den Auftraggeber nicht einmal in der mündlichen Verhandlung eine entsprechende Aufklärung, so ist das Angebot auszuscheiden (Koller, BVergG-Leitsatzkommentar § 129 E 513).

Das Angebot eines Bieters ist auszuscheiden, wenn er trotz Verbesserungsauftrag die fristgerechte, vollständige Mängelbehebung bzw. Aufklärung unterlässt (Koller, BVergG-Leitsatzkommentar § 129 E 520).

Ein Ausscheiden kommt nur dann in Betracht, wenn der Bieter die (nachvollziehbare) Aufklärung nicht innerhalb der ihm vom Auftraggeber gestellten Frist gegeben hat. Ein Bieter hat die verlangte Aufklärung unterlassen, wenn er diese Aufklärung nicht oder nicht fristgerecht erstattet. Dem ist gleichzuhalten, wenn die Aufklärung des Bieters nur unvollständig ist, er also die Aufklärung nur zum Teil gibt (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz: Kommentar zum Bundesvergabegesetz 20062 [2009] § 129 Rz 141 und 143).

Im Erkenntnis vom 23.02.2018, W138 2182130-2, hat das Bundesverwaltungsgericht Folgendes ausgesprochen (vgl. dazu auch das Erkenntnis vom 25.07.2014, W187 2008561-2):

„Die Auftraggeberin ist nicht verpflichtet, selbständig Nachforschungen über das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Eignungskriterien anzustellen. Dies ist Aufgabe des Bewerbers, allenfalls auf besondere Aufforderung der Auftraggeberin.

[…]

Dementsprechend ist ein Aufklärungsersuchen so eindeutig zu formulieren, dass der Bewerber genau weiß, was er aufzuklären oder nachzureichen hat. Das Aufklärungsersuchen ist an alle Bieter zu richten, die sich in der gleichen Situation befinden und muss sich auf alle Punkte des Angebots erstrecken, die einer Erläuterung bedürfen (EuGH 19. 19. 2013, C-336/12, Manova, Rn 34 f). Dabei muss der Auftraggeber alle Bieter gleich behandeln (EuG 10. 2. 2009, T-195/08, Anwerpse Bouwerken/Kommission, Rn 79).

[…]

Diese Grundsätze für die Prüfung von Angeboten sind auf Bewerbungsunterlagen der ersten Stufe im nicht offenen Verfahren übertragbar (EuGH 19. 19. 2013, C-336/12, Manova, Rn 38), wegen ihrer Gleichartigkeit wohl auch im Verhandlungsverfahren. Diesen Anforderungen hat die Auftraggeberin genügt, indem sie insbesondere die Antragstellerin mit Schreiben vom 30.11.2017 aufgefordert hat, ihren Teilnahmeantrag zu ergänzen oder zu erläutern. Ein weiteres Aufklärungsersuchen würde nach ständiger Rechtsprechung dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter widersprechen und wäre daher unzulässig (zB EuGH 29. 3. 2012, SAG ELV Slovensko, Rn 42 ff; BVA 15. 3. 2013, N/0009-BVA/03/2013-22).“

Überträgt man die vorgenannten Grundgedanken auf die vorliegend angefochtene Entscheidung, so ist aus dem Vorgesagten klar, dass die Auftraggeberin klar und präzise dargelegt hat, welche Unklarheiten bestehen würden und die Antragstellerin es (zweimal) unterlassen hat, die gebotene Aufklärung zu geben.

3.1.12. Soweit die Antragstellerin auf das Bundesgesetz über den barrierefreien Zugang zu Websites und mobilen Anwendungen des Bundes (Web-Zugänglichkeits-Gesetz – WZG) verweist, ist ihr zu erwidern, dass nicht ersichtlich ist, welche Bestimmung dieses Gesetzes § 1 GewO 1994 derogieren würde (auch kann etwa § 5 WZG keine derartige Bedeutung beigemessen werden).

3.1.13. Auch kann der vorzitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung eindeutig entnommen werden, dass bei der Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit nicht die Vereinsstatuten maßgebend sind, sondern vielmehr darauf abzustellen ist, „inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht“, sodass auch das, auf die Vereinsstatuten gestützte Vorbringen der Antragstellerin, zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führt.

3.1.14. Soweit die Antragstellerin auf die Spendenabzugsfähigkeit und den Spendenbegünstigungsbescheid verweist, ist ihr entgegenzuhalten, dass dies der Auftraggeberin gegenüber im Verfahren nicht mitgeteilt wurde. Ergänzend ist anzumerken, dass auch nicht offengelegt wird, aus welchem Grund dies zwingend die Ertragserzielungsabsicht gemäß § 1 GewO 1994 ausschließen würde, gerade auch vor dem Hintergrund von § 4a Abs. 2 Z 3 lit a bis c EStG und § 37 BAO [„§ 37. Mildtätig (humanitär, wohltätig) sind solche Zwecke, die darauf gerichtet sind, hilfsbedürftige Personen zu unterstützen.“].

Ergänzend ist auszuführen, dass die Antragstellerin nach ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung selbst davon ausgeht, dass eine Gewerbeberechtigung jedenfalls für Teile der Leistung erforderlich ist, diese aber von einem anderen Unternehmen substituiert werden soll.

Nach diesem Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung (vgl. Seite 4 des Verhandlungsprotokolls) sollte die fehlende Gewerbeberechtigung durch einen Subunternehmer subsituiert werden (arg. „AStV: Den Teil der Ausschreibung, für den es keine Gewerbeberechtigung braucht, erbringen wir selbst und für jenen Teil, der eine Gewerbeberechtigung erfordert, dazu bedienen wir uns eines Subunternehmers. Über Nachfrage, meine ich XXXX .“).

Wie sich aus den zitierten Antwortschreiben der Antragstellerin ergibt, wurde der Auftraggeberin trotz expliziter Nachfrage, nicht offengelegt, weshalb keine Ertragserzielungsabsicht bei der Antragstellerin besteht, sodass aus diesem Grund die Nichtzulassung zur Teilnahme rechtmäßig erfolgte.

3.1.15. Es ist in weiterer Folge aufgrund des Vorbringens in Zusammenhang mit der XXXX zu prüfen, ob die Antragstellerin XXXX als Subunternehmerin im Teilnahmeantrag angeführt hat. Allenfalls ist zu klären, ob die Nennung bzw. das Setzen eines Häkchens vergessen wurde und welche rechtliche Bedeutung einem solchen Vergessen zukommt.

Aus den Ausschreibungsunterlagen Teil 1 Punkt 2.6. ergibt sich, dass die Subunternehmer, die zum Nachweis der Eignung herangezogen werden, zwingend einzusetzen sind.

Es ist unstrittig, dass für die XXXX bei „Befugnis“ im Teilnahmeantrag kein Häkchen gesetzt wurde (vgl. die in weiterer Folge zitierte Aussage in der mündlichen Verhandlung, arg. „Es ist schlicht passiert, dass wir vergessen haben, das Häkchen zu setzen.“). Aus der zitierten Beilage ./3 ergibt sich, dass nur bei „Technischen Leistungsfähigkeit“ ein Häkchen für den Subunternehmer der XXXX gesetzt wurde. Dort heißt es „3. Zusätzlich bei eignungsrelevanten (erforderlichen) SubunternehmerInnen zum Nachweis der Eignung: Der/die BewerberIn/BewerberInnengemeinschaft greift auf meine/unsere Kapazitäten zum Nachweis der fehlenden […]“.

Es ist weiters unstrittig, dass weder mit dem Teilnahmeantrag noch danach, im Rahmen eines Antwortschreibens an die Auftraggeberin, eine von der XXXX unterzeichnete Verpflichtungserklärung in Zusammenhang mit Befugnis übermittelt wurde.

Für die Auslegung der Willenserklärung eines Bieters ist der objektive Erklärungswert maßgeblich (vgl. VwGH 22.03.2019, 2018/04/0076 mwN, Rz 22).

Wörtlich heißt es weiter (Rz 23 und Rz 27):

„23 Die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, ist nur dann gerechtfertigt, wenn er dies - klar - zum Ausdruck bringt. Dabei kommt es auf den objektiven Erklärungswert und nicht darauf an, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (vgl. VwGH 22.03.2019, 2018/04/0076 mwN).

[…]

27 […] Dazu ist anzumerken, dass der Absicht des Erklärenden im Zusammenhang mit der Auslegung von Bietererklärungen nur insoweit Bedeutung zukommen kann, als sie sich in dem nach außen hin zum Ausdruck kommenden objektiven Erklärungswert niederschlägt (vgl. insoweit VwGH 25.1.2011, 2006/04/0200).“

In der mündlichen Verhandlung führte die Antragstellerin zum objektiven Erklärungswert wie folgt aus:

„VR: Welche objektiven Umstände können Sie anführen, dass beim Subunternehmer nur das Setzen des Häkchens vergessen wurde?

AStV: Es ist schlicht passiert, dass wir vergessen haben, das Häkchen zu setzen. Ich verweise auf meine Stellungnahme wonach es sich dabei um einen verbesserbaren Mangel handelt, da es zu keiner Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation durch die Mängelbehebung kommt.“

Es wurden von der Antragstellerin keine nach außen hin zum Ausdruck kommenden Umstände aufgezeigt, aus denen die Absicht der Antragstellerin erschließbar wäre, dass der angeführte Subunternehmer auch die erforderliche Befugnis substituieren sollte.

Der objektive Erklärungswert des vom Geschäftsführer der XXXX unterfertigten Dokuments (Beilage ./3) ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes in der Weise eindeutig, dass die Antragstellerin auf die Kapazitäten der XXXX zum Nachweis der fehlenden technischen Leistungsfähigkeit zurückgreifen möchte. Dass die Antragstellerin auf die Kapazitäten der XXXX oder eines anderen Unternehmens auch zum Nachweis der fehlenden Befugnis zurückgreifen möchte, kann dieser Erklärung jedenfalls nicht entnommen werden. Auch sonst sind für das Bundesverwaltungsgericht keine Anhaltspunkte im Zusammenhang mit dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin erkennbar, aus denen sich ein anderer objektiver Erklärungswert ableiten ließe. Der Verweis auf ein früher geführtes Verfahren, in dem auch die Befugnis durch ein anderes Unternehmen substituiert wurde, vermag für das aktuelle Verfahren zu keinem entsprechenden objektiven Erklärungswert beizutragen.

3.1.16. Ergänzend ist Folgendes anzumerken:

Das erste Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin vom 29.07.2021 weist ausdrücklich darauf hin, dass die Befugnis nicht durch den genannten Subunternehmer subsituiert wurde (arg. „Die Befugnis wurde laut Teilnahmeantrag Beilage./3 nicht durch den genannten Subunternehmer substituiert.“).

Die Antwort der Antragstellerin in Zusammenhang mit der XXXX in ihrer Stellungnahme vom 29.07.2021 war der Verweis auf die Beilage ./3.

Dieses Aufklärungsersuchen war aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes eindeutig, sodass der Einwand der Antragstellerin, dass dieses für einen „Nichtvergabejuristen“ nicht ausreichend verständlich gewesen sei, ins Leere geht. Selbst an dieser Stelle wurde der „Fehler“ des Vergessens, das Häkchen auch bei Befugnis zu setzen, nicht aufgezeigt.

Dessen ungeachtet wurde die Antragstellerin neuerlich um Aufklärung (auch in Hinblick auf den Verweis, ein gemeinnütziger Verein zu seien) ersucht. In ihrem Antwortschreiben macht die Antragstellerin erstmals geltend, dass bei der XXXX das Häkchen vergessen worden sei. Sie versuchte auch einen weiteren Subunternehmer nachzureichen ( XXXX ).

3.1.17. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass es sich dabei um einen verbesserbaren Mangel handle, da es zu keiner Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation durch die Mängelbehebung komme, ist ihr Folgendes zu entgegnen:

Aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich (vgl. VwGH 24.02.2006, 2004/04/0078):

„Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängel ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde. In diesem Sinn wurde das Fehlen der firmenmäßigen Fertigung eines ohnehin rechtsgültig unterfertigten Angebots (hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2003, Zl. 2001/04/0037), die Namhaftmachung von mehreren Vertretern einer Bietergemeinschaft anstelle des von den Ausschreibungsunterlagen geforderten einzigen Vertreters (hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/04/0186) oder das Fehlen eines Formblattes, das nur vom Bieter nicht änderbare Ausschreibungsbedingungen enthält (hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2005, Zl. 2005/04/0024), als behebbare Mängel, das Angebot einer kürzeren als der von der Ausschreibung geforderten Mindestgewährleistungsfrist jedoch als unbehebbarer Mangel (hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2005, Zl. 2004/04/0030) gewertet.

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich zwar beim Fehlen des Nachweises der - rechtzeitig erfolgten - Antragstellung gemäß § 373c GewO 1994 (ebenso wie beim Fehlen des Nachweises einer im maßgeblichen Zeitpunkt bereits vorhandenen Befugnis) um einen behebbaren, beim Fehlen der rechtzeitigen Antragstellung (ebenso wie etwa beim Fehlen einer Befugnis) jedoch um einen unbehebbaren Mangel, hätte es ein Bieter doch im letztgenannten Fall in der Hand, erst nach der durch die Angebotsöffnung möglichen Abschätzung seiner Chancen zu entscheiden, ob er den für die Erlangung der Befugnis für Österreich erforderlichen Antrag auf Anerkennung stellt, was - wie dargestellt - einen Wettbewerbsvorteil darstellt.“

Das Fehlen der Bekanntgabe eines erforderlichen Subunternehmers hat nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das Ausscheiden des Angebots zur Folge (vgl. VwGH 29.06.2017, Ra 2017/04/0055):

„30 Nach den Materialien sieht das Gesetz für erforderliche bzw. nicht erforderliche Subunternehmer jeweils unterschiedliche Regelungsregime vor: Die Unterlassung der Bekanntgabe von erforderlichen Subunternehmern hat wie bisher das Ausscheiden des betroffenen Angebots zur Folge.“

Die Auftraggeberin verweist in diesem Zusammenhang zutreffend auch auf das zum BVergG 1997 ergangenen Erkennntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.05.2002, 2002/04/0023, aus dem sie ableitet, dass die Nichtbenennung oder verspätete Benennung von erforderlichen Subunternehmern bzw. die Angabe jener Teile, die von einem Subunternehmer substituiert werden sollten, einen unbehebbaren Mangel darstelle, der einer Verbesserung nicht zugänglich sei.

Wörtlich heißt es in diesem Erkenntnis:

„War nach dem oben Gesagten die beschwerdeführende Partei (als Bieterin) verpflichtet, (bereits) im Angebot anzugeben, welche Teile des Auftrages möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte weitergegeben werden (wobei nach Pkt. 3.2.5 Abs. 3 letzter Satz ÖNORM A 2050 Personalüberlassungsfirmen Subunternehmern gleichzusetzen sind) und ist die beschwerdeführende Partei dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, so hatte die diesbezügliche Unvollständigkeit des Angebotes schon aus diesem Grund zu dessen Ausscheiden im Grunde des § 52 Abs. 1 Z. 8 Bundesvergabegesetz 1997 zu führen. Bei diesem Mangel des Angebotes handelt es sich - anders als die beschwerdeführende Partei meint - auch nicht um einen behebbaren. Ist - wie bereits ausgeführt wurde - der Auftraggeber verpflichtet, die Eignung eines konkreten Subunternehmers im Hinblick auf einen konkreten Leistungsteil zu überprüfen, so muss der Subunternehmer spätestens zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung bereits namentlich feststehen (aus diesem Grund vertreten auch Heid/Hauck/K. Preslmayr, a.a.O., die Auffassung, dass ein "Nachschieben" eines Subunternehmers nach Angebotseröffnung "grundsätzlich unzulässig" sei).“

Diese Aussage ist auch auf das BVergG 2018 übertragbar, da sich hinsichtlich dieses Aspektes trotz der erfolgten Novellierungen materiell keine Änderung ergeben hat.

3.1.18. Im konkreten Fall lag daher ein unbehebbarer Mangel vor und die Antragstellerin wurde daher zu Recht nicht zur Teilnahme an der zweiten Stufe zugelassen. Zu Recht verweist die Auftraggeberin auch auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 18.05.2005, 2004/04/0094), wonach aufgrund der Systematik des BVergG 2018, der Auftraggeber zunächst zu prüfen hat, „ob ein Angebot - etwa wegen fehlender Eignung des Bieters - auszuscheiden ist; nur von den danach übrigbleibenden Angeboten ist eines für die Zuschlagserteilung auszuwählen (vgl. insbesondere § 99). Ein ausgeschiedenes Angebot kommt daher für die Zuschlagserteilung von vornherein gar nicht in Betracht.“

Weiters ist überdies zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin auch nach den beiden Aufklärungsersuchen, der Auftraggeberin keine von der XXXX unterfertigte Verpflichtungserklärung vorgelegt hat, sodass – selbst unter der Annahme, dass nur ein Mangel vorgelegen wäre – dieser der Auftraggeberin gegenüber nie vollständig beseitigt wurde und daher die Nichtzulassung zur Teilnahme an der zweiten Stufe auch aus diesem Grund rechtmäßig erfolgte.

3.2. Ergebnis

Umgelegt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Antragstellerin zu Recht nicht zur Teilnahme aufgefordert wurde, da ihr die erforderliche Eignung fehlt (vgl. § 123 Abs 2 BVergG 2018).

3.3. Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung zu § 1 GewO 1994. Weiters folgt die Entscheidung der zitierten vergaberechtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.