BVwG W120 2000733-1

Spruch:

W120 2000733-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX gegen den Bescheid des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 29. August 2011, BMVIT-631.516/0012-III/FBW/2011, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß §§ 27, 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 81 Abs. 1 iVm § 74 TKG 2003 sowie § 63 Abs. 1 VwGG Folge gegeben und der angefochtene Bescheid wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Die beschwerdeführende Partei beantragte mit einem an das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten gerichteten Schreiben vom 18. August 2011 die Zustellung des fernmeldebehördlichen Bewilligungsbescheides und die nachträgliche Zuerkennung der Parteistellung im fernmeldebehördlichen Bewilligungsverfahren auf Grundlage der §§ 74, 81 TKG 2003 betreffend eine am Standort XXXX, errichtete und in Betrieb genommene Mobilfunksendeanlage. Zur Untermauerung ihres rechtlichen Interesses stützte sich die Beschwerdeführerin vor allem auf den Schutz ihrer Gesundheit, der Gesundheit ihrer Familienangehörigen sowie ihres Eigentums. Mit Schriftsatz vom 29. August 2011 teilte das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland der Beschwerdeführerin mit, dass ihre Anträge vom 18. August 2011 vom Fernmeldebüro Graz an das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland weitergeleitet worden sind.

2. Die vorgenannten Anträge wurden mit Bescheid vom 29. August 2011 gestützt auf die §§ 74 ff, 81 ff TKG 2003 vom Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland zurückgewiesen.

3. Die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie wies mit Bescheid vom 17. Oktober 2011 die gegen den vorgenannten Bescheid erhobene Berufung nach §§ 73 und 81 ff TKG 2003 iVm §§ 8 und 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab. Der in der Berufung gestellte Antrag auf Nichtigerklärung des angefochtenen Bescheides wurde gemäß § 68 Abs. 4 AVG zurückgewiesen.

4. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

5. Mit Erkenntnis vom 18. September 2013, Zl. 2011/03/0231, hob der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts auf.

5.1. Begründend verwies der Verwaltungsgerichtshof zunächst auf sein Erkenntnis vom 27. November 2012, Zl. 2011/03/0226.

5.2. Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. November 2012, heißt es:

"4. Dennoch ist die Beschwerde, die auch rügt, dass die belangte Behörde die geltend gemachte Unzuständigkeit der Erstbehörde nicht aufgegriffen hat, im Ergebnis begründet.

4.1. Gemäß § 81 Abs. 2 TKG 2003 hat über einen Antrag nach § 74 TKG 2003, also hinsichtlich der Errichtung und des Betriebs einer Funkanlage, das Fernmeldebüro zu entscheiden, in dessen örtlichem Wirkungsbereich die Funkanlage betrieben werden soll.

4.2. Dass die in Rede stehende, vom Beschwerdeführer in seinem Sachantrag vom 11. April 2011 relevierte Funkanlage im örtlichen Wirkungsbereich des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg betrieben wird, wird auch von der belangten Behörde nicht in Frage gestellt. Die von ihr - in der Gegenschrift - vorgebrachten Argumente, warum dessen ungeachtet das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland zuständig (gewesen) sei, sind nicht zielführend:

Die belangte Behörde vertritt die Auffassung, dass die Erteilung der Konzessionen nach dem TKG (1997) durch die Regulierungsbehörde auch die Errichtung der erforderlichen Anlagen im Rahmen des TKG beinhaltet habe. Auf der Grundlage der Konzession sei in weiterer Folge die Bewilligung zur Inbetriebnahme der Sendestationen durch die Fernmeldebüros erfolgt. Diese Bewilligungen umfassten standortunabhängig alle Sendestationen und seien mit der Auflage versehen, dass die Anlagen den europäischen Telekommunikationsstandards zu entsprechen hätten. Dem Erreichen des Ziels ‚Schutz von Leben und Gesundheit' diene zudem nicht erst das auf Grundlage des TKG 2003 durchzuführende Bewilligungsverfahren, sondern in dessen Vorfeld bereits das Bundesgesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG), das sicherstelle, dass nur solche Geräte in Verkehr gebracht würden, die den grundlegenden Anforderungen entsprechen, wozu insbesondere der Schutz der Gesundheit und Sicherheit des Benutzers und anderer Personen zähle.

Am vom Beschwerdeführer relevierten Standort seien Mobilfunksendeanlagen der A AG und der O GmbH montiert; diese Anlagen seien ‚ursprünglich' mit Bescheiden des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland bewilligt worden; daher sei diese Behörde in erster Instanz zuständig gewesen.

4.3.1. Angelpunkt der Argumentation der belangten Behörde ist ihre Auffassung, eine standortbezogene Bewilligung für die Errichtung und die Inbetriebnahme der in Rede stehenden Mobilfunksendeanlage sei nicht erforderlich, vielmehr umfassten ‚seinerzeitige' Bewilligungen standortunabhängig alle Sendestationen.

4.3.2. Ausgehend vom Wortlaut der maßgebenden Bestimmungen des TKG 2003 und ihrem systematischen Zusammenhang vermag der Verwaltungsgerichtshof diese Auffassung nicht zu teilen:

§ 74 Abs. 1 TKG 2003 normiert, dass ‚die Errichtung und der Betrieb' einer Funkanlage grundsätzlich nur mit einer Bewilligung zulässig ist, wobei über einen Bewilligungsantrag das Fernmeldebüro zu entscheiden hat, in dessen örtlichem Wirkungsbereich die Funkanlage betrieben werden soll (§ 81 Abs. 2 TKG 2003).

Der beabsichtigte Betriebsstandort bestimmt also grundsätzlich die örtliche Zuständigkeit.

Der Standort ist auch insofern maßgebend, als gemäß § 78 Abs. 3 TKG 2003 Funkanlagen nur an den in der Bewilligung angegebenen Standorten betrieben werden dürfen, wobei gemäß § 84 Abs. 1 Z 1 TKG 2003 jede Standortänderung der vorherigen Bewilligung durch das zuständige Fernmeldebüro bedarf, soweit davon Bestimmungen der Bewilligung betroffen sind.

Anders als das FTEG, das im Wesentlichen Regelungen über das In-Verkehr-Bringen von Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen trifft und die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über die Inbetriebnahme und den Betrieb unberührt lässt (§ 11 Abs. 2 FTEG), knüpfen die Regelungen des TKG 2003 über das Bewilligungsverfahren hinsichtlich der Errichtung und des Betriebs von Funkanlagen also maßgeblich an den (beabsichtigten) Standort der konkreten Funkanlage an.

Dieser Standort bestimmt die örtliche Zuständigkeit für das Bewilligungsverfahren nach § 81 Abs. 1 iVm § 74 TKG 2003."

6. Vorliegendes Berufungsverfahren wurde von der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie mit 27.01.2014 an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A) Aufhebung des angefochtenen Bescheides:

1. Zum entscheidungswesentlichen Sachverhalt kann auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid verwiesen werden.

2. Beweiswürdigend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen unbestritten ließ.

3. Rechtlich ergibt sich daraus:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes:

Das mit der Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 (BGBl. I Nr 51/2012) mit 1. Jänner 2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 Bundes-Verfassungsgesetz [B-VG], BGBl. Nr I 1930 idF. BGBl. I Nr 164/2013) eingerichtete Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) ist zur Weiterführung mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie als im Instanzenzug übergeordnete Behörde anhängige Verfahren zuständig.

Art. 151 Abs. 51 Z 8 letzter Satz B-VG legt dazu im Einzelnen fest:

"Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei diesen Behörden anhängigen Verfahren (....) geht auf die Verwaltungsgerichte über; dies gilt auch für die bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde."

Der Zuständigkeitsübergang konkret an das Bundesverwaltungsgericht ergibt sich aus Art. 131 Abs. 2 B-VG, wonach das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden des Bundes gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden, erkennt.

3.2. Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 BVG sowie § 2 VwGVG). Gemäß § 113 Abs. 5a TKG 2013 idF. BGBl. I Nr 96/2013 kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden. Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat, vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland.

3.3. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg cit). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, unberührt.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.4. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 122/2013, legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung:

"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG, BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 122/2013. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest (vgl. zuvor 2.). Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

§ 81 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. Nr. I 70/2003 idF BGBl Nr. I 102/2011, lautet: "Über einen Antrag gemäß Abs. 1 hat das Fernmeldebüro zu entscheiden, in dessen örtlichem Wirkungsbereich die Funkanlage betrieben werden soll. Über Anträge gemäß Abs. 1 hinsichtlich Funksendeanlagen, die für Rundfunk im Sinne des BVG-Rundfunk vorgesehen sind, hat die KommAustria zu entscheiden. Die Behörde hat die Entscheidung binnen sechs Wochen ab Einlangen des vollständigen Antrags zu treffen, es sei denn, dass auf Grund internationaler Vereinbarungen der Abschluss einer Frequenzkoordinierung abzuwarten ist. Hat die Behörde ein vergleichendes Auswahlverfahren durchzuführen, verlängert sich die Frist um acht Monate."

§ 74 TKG 2003, BGBl. Nr. I 70/2003 idF BGBL Nr. I 102/ 2011, lautet:

"(1) Die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage ist unbeschadet der Bestimmungen des FTEG nur zulässig

1. im Rahmen der technischen Bedingungen einer Verordnung nach Abs. 3, oder

2. nach einer Anzeige des Betriebs einer Funkanlage auf Grund einer Verordnung nach Abs. 3 oder

3. im Rahmen einer gemäß § 81 zu erteilenden Bewilligung mit gleichzeitiger Frequenzzuteilung durch die Fernmeldebehörde (§ 54 Abs. 14) oder die KommAustria (§ 54 Abs. 3 Z 1),

4. im Rahmen einer gemäß § 81 zu erteilenden Bewilligung nach einer Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde gemäß § 55.

(2) Die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer elektrischen Einrichtung, die gemäß § 3 Z 6 letzter Satz als Funkanlage gilt, ist ausschließlich Behörden zu erteilen, soweit diese mit Aufgaben der öffentlichen Sicherheit, Verteidigung, Sicherheit des Staates oder Strafrechtspflege betraut sind.

(3) In den nicht dem § 53 Abs. 2 unterliegenden Fällen hat der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie die technischen Bedingungen und Verhaltensvorschriften für den Betrieb von Funkanlagen durch Verordnung festzulegen. Dabei ist auf die internationale Normierung und auf die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen und störungsfreien Betriebs einer Telekommunikationsanlage Bedacht zu nehmen. Soweit dies für die Überwachung des störungsfreien Betriebs von Funkanlagen erforderlich ist, kann in dieser Verordnung festgelegt werden, dass bestimmte Funkanwendungen einer Anzeigepflicht gemäß § 80a unterliegen."

3.5 Aufgrund der Aufhebung des Bescheides der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie vom 17. Oktober 2011, Zl. BMVIT-630.331/0008-III/PT2/20 11 durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. September 2013, Zl. 2011/03/0231, waren gemäß § 63 Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung, BGBl. Nr. 470/1995, die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in dem betreffenden Fall mit denen ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen (für die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden enthält § 63 Abs. 1 VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idF. BGBl. I Nr 122/2013, nunmehr eine korrespondierende Verpflichtung). Im vorliegenden Fall war daher in Bindung an das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes unverzüglich der der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechende Rechtszustand herzustellen.

3.6. Der Verwaltungsgerichtshof begründete die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides wie dargelegt damit, dass die in Rede stehende, von der beschwerdeführenden Partei in ihrem verfahrenseinleitenden Antrag genannte Funkanlage im örtlichen Wirkungsbereich des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten betrieben wird. Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich, dass sich die örtliche Zuständigkeit für das Bewilligungsverfahren nach § 81 Abs. 1 iVm. § 74 TKG 2003 betreffend Errichtung und Betrieb nach dem beabsichtigten Betriebsstandort einer Betriebsanlage richtet. Im Beschwerdefall bedeutet dies, dass die örtliche Zuständigkeit für das Bewilligungsverfahren, in dem die beschwerdeführende Partei mit ihrem verfahrenseinleitenden Antrag Parteistellung zuerkannt haben wollte, dem Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten zukommt.

3.7. Aus diesem Grund war die belangte Behörde zur Erlassung des angefochtenen Bescheides unzuständig, weshalb dieser wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben wird. Gemäß § 6 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF. BGBl. I Nr. 161/2013, hat eine Behörde Anbringen, zu deren Behandlung sie nicht zuständig ist, ohne unnötigen Aufschub auf Gefahr des Einschreiters an die zuständige Stelle weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu weisen.

Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage, ob der beschwerdeführenden Partei Parteistellung im fernmeldebehördlichen Bewilligungsverfahren betreffend eine für den Standort XXXX vorgesehene Mobilfunksendeanlage zukommt (vgl. aber dazu die Ausführung des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 18. September 2013, Zl. 2011/03/0231 unter B).

Eine mündliche Verhandlung kann schon aus dem Grund entfallen, da aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG BGBl. Nr 10/1985 idF BGBl. I Nr 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. I Nr. 1/1930 idF. BGBl. I Nr. 164/2013, zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Die vorliegende Entscheidung erfolgt in Bindung an die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.