BVwG W107 2130784-1

Spruch:

W107 2130784-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Anke SEMBACHER und den Richter Dr. Martin MORITZ als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas MANAK, Stephansplatz 6/3/7, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 26.04.2016, GZ: XXXX, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 29.06.2016, GZ: XXXX, nach Vorlageantrag, zu Recht:

A)

I.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung gegen Spruchpunkt I.1.a. in der Schuldfrage keine Folge gegeben.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung in der Straffrage gegen Spruchpunkt I.1.a. insofern Folge gegeben, als die Strafe auf insgesamt EUR 4.000,-- bzw. 17 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Die Strafnorm lautet § 16 Z 1 KMG, BGBl. 625/1991 idF BGBl. I 83/2012.

Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag von EUR 400,-- zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehrig verhängten Strafe.

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

II.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung in der Schuldfrage gegen Spruchpunkt I.1.b. keine Folge gegeben.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung in der Straffrage gegen Spruchpunkt I.1.b insofern Folge gegeben, als die Strafe auf insgesamt EUR 1.200,-- bzw. 6 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Die Strafnorm lautet § 16 Z 1 KMG, BGBl. 625/1991 idF BGBl. I 83/2012.

Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag von EUR 120,-- zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehrig verhängten Strafe.

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

III.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde gegen Spruchpunkt I.2. Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos behoben.

Das Verfahren wird gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 zweiter Satz VStG eingestellt.

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

B)

I.

Die Revision zu Spruchpunkt A) I. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

II.

Die Revision zu Spruchpunkt A) II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

III.

Die Revision zu Spruchpunkt A) III. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis der FMA (in Folge: belangte Behörde) vom 26.04.2016, GZ: XXXX, richtet sich gegen den Beschwerdeführer XXXX als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX!

I. Sie sind seit XXXX Geschäftsführer der XXXX, welche unbeschränkt haftende Gesellschafterin der XXXX (in der Folge "XXXX" oder "Emittentin") mit der Geschäftsanschrift XXXX, ist. In der Geschäftsordnung vom XXXX wurden Sie gemäß § 9 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) für den Bereich "Veranlagungsprodukte nach dem KMG" zum verantwortlichen Beauftragten bestellt. In dieser Funktion als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG haben Sie Folgendes zu verantworten:

XXXX hat Anteile an der Gesellschaft als Veranlagungen im Sinne des Kapitalmarktgesetzes (KMG) öffentlich angeboten, wobei die Anteile jedenfalls innerhalb der (verlängerten) Angebotsfrist von 05.03.2013 bis 30.06.2014 gezeichnet werden konnten. Der Veranlagungsprospekt vom 04.03.2013 wurde am 04.03.2013 bei der Meldestelle hinterlegt und am 05.03.2013 veröffentlicht. Der Veranlagungsprospekt ist auf der Homepage der Emittentin www.XXXX.at abrufbar.

1. XXXX erstellte in weiterer Folge den 1. Nachtrag zum Veranlagungsprospekt vom 23.12.2013 und schließlich den 2. Nachtrag zum Veranlagungsprospekt vom 24.06.2014. Gemäß § 6 Abs 1 KMG ist ein Nachtrag zum Prospekt unverzüglich nach Eintritt oder Erkennen des Nachtragsumstands zumindest gemäß denselben Regeln zu veröffentlichen und zu hinterlegen, wie sie für die Veröffentlichung und Hinterlegung des ursprünglichen Prospektes galten.

a) Im 1. Prospektnachtrag vom 23.12.2013 war dessen Veröffentlichung auf der Homepage der Emittentin www.XXXX.at vorgesehen. Der 1. Prospektnachtrag war jedoch während des aufrechten Angebotszeitraums, d.h. von 23.12.2013 bis 30.06.2014, auf der Homepage der Emittentin nicht abrufbar. Die Veröffentlichung des 1. Prospektnachtrags auf der Homepage der XXXX erfolgte erst nach Ablauf des Angebotszeitraums, somit jedenfalls nach dem 30.06.2014 und damit verspätet.

b) Auch im 2. Prospektnachtrag vom 24.06.2014 war dessen Veröffentlichung auf der Homepage der Emittentin www.XXXX.at vorgesehen. Der 2. Prospektnachtrag war im Zeitraum von 24.06.2014 bis 25.06.2014 auf der Homepage der Emittentin nicht abrufbar. Die Veröffentlichung des 2. Prospektnachtrags erfolgte erst am 26.06.2014 und damit nicht unverzüglich im Sinne des § 6 Abs 1 KMG.

2. Obwohl die Frist für die Zeichnung von Anteilen an der Gesellschaft laut 1. Prospektnachtrag vom 23.12.2013 bereits am 30.06.2014 abgelaufen war, wurden die Anteile an der Gesellschaft weiterhin öffentlich im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 KMG auf der Homepage der Emittentin www.XXXX.at angeboten. Dies begründet eine Unrichtigkeit bzw. Ungenauigkeit einer Angabe im Prospekt vom 04.03.2013 bzw. in dessen 1. Nachtrag vom 23.12.2013 und ist gemäß § 6 KMG in einem Nachtrag zum Prospekt zu nennen. XXXX hat es trotz aufrechten öffentlichen Angebots nach Ablauf der Zeichnungsfrist, d. h. im Zeitraum von 01.07.2014 bis 27.11.2014, unterlassen, gemäß § 6 KMG unverzüglich einen Nachtrag zum Veranlagungsprospekt vom 04.03.2013 zu veröffentlichen.

II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad I.1.a.: § 6 Abs 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012, iVm § 16 Z 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012

Ad I.1.b.: § 6 Abs 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012, iVm § 16 Z 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012

Ad I.2.: § 6 Abs 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012, iVm § 16 Z 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 1.150 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für --- .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

12.650 Euro."

2. Dagegen richtete sich die Beschwerde vom 27.05.2016 mit der wesentlichen Begründung, der dem Straferkenntnis zugrunde liegende Sachverhalt sei grundsätzlich unstrittig. Allerdings sei der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter rechtzeitig per E-Mail der Aufforderung zur Rechtfertigung nachgekommen. Zur angelasteten unterlassenen Veröffentlichung des 1. Prospektnachtrags betreffend die Verlängerung der Zeichnungsfrist monierte der Beschwerdeführer den mangelnden Einfluss dieser auf die Bewertung der Veranlagungen, hinsichtlich des 2. Prospektnachtrags betreffend AIFMG Änderungen die Verspätung von lediglich einem Tag. Es sei insgesamt kein Schaden entstanden. Alle bisher gezeichneten Anleger seien vom Inhalt der Nachträge per E-Mail bzw. postalisch informiert worden. Eine Fehlinformation sei nie beabsichtigt gewesen, das Verschulden des Beschwerdeführers sei daher gering. Es sei nie beabsichtigt gewesen, weitere Anteile auszugeben und es seien nach dem Ende der Angebotsfrist mit 30.06.2014 auch keine Anteile mehr verkauft worden. Das Belassen von Informationen, insbesondere Werbeunterlagen für überholte Angebote, werde nach keiner Bestimmung des KMG pönalisiert.

Beantragt werde, das angefochtene Straferkenntnis in den Punkten I.1.b. und I.2. ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die zu diesen Punkten verhängten Geldstrafen tat- und schuldangemessen zu reduzieren; hinsichtlich Punkt I.1.a. werde beantragt, die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen zu reduzieren.

3. In weiterer Folge erließ die belangte Behörde am 29.06.2016 – aufgrund der nachweislich erstatteten Rechtfertigung durch den Beschwerdeführer - eine Beschwerdevorentscheidung mit folgendem Spruch:

"Das beschwerdegegenständliche Straferkenntnis der XXXX wird gemäß § 14 VwGVG wie folgt abgeändert:

I. Sie sind seit XXXX Geschäftsführer der XXXX, welche unbeschränkt haftende Gesellschafterin der XXXX (in der Folge "XXXX" oder "Emittentin") mit der Geschäftsanschrift XXXX, ist. In der Geschäftsordnung vom XXXX wurden Sie gemäß § 9 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) für den Bereich "Veranlagungsprodukte nach dem KMG" zum verantwortlichen Beauftragten bestellt. In dieser Funktion als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG haben Sie Folgendes zu verantworten:

XXXX hat Anteile an der Gesellschaft als Veranlagungen im Sinne des Kapitalmarktgesetzes (KMG) öffentlich angeboten, wobei die Anteile jedenfalls innerhalb der (verlängerten) Angebotsfrist von 05.03.2013 bis 30.06.2014 gezeichnet werden konnten. Der Veranlagungsprospekt vom 04.03.2013 wurde am 04.03.2013 bei der Meldestelle hinterlegt und am 05.03.2013 veröffentlicht. Der Veranlagungsprospekt ist auf der Homepage der Emittentin www.XXXX.at abrufbar.

1. XXXX erstellte in weiterer Folge den 1. Nachtrag zum Veranlagungsprospekt vom 23.12.2013 und schließlich den 2. Nachtrag zum Veranlagungsprospekt vom 24.06.2014. Gemäß § 6 Abs 1 KMG ist ein Nachtrag zum Prospekt unverzüglich nach Eintritt oder Erkennen des Nachtragsumstands zumindest gemäß denselben Regeln zu veröffentlichen und zu hinterlegen, wie sie für die Veröffentlichung und Hinterlegung des ursprünglichen Prospektes galten.

a) Im 1. Prospektnachtrag vom 23.12.2013 war dessen Veröffentlichung auf der Homepage der Emittentin www.XXXX.at vorgesehen. Der 1. Prospektnachtrag war jedoch während des aufrechten Angebotszeitraums, d.h. von 23.12.2013 bis 30.06.2014, auf der Homepage der Emittentin nicht abrufbar. Die Veröffentlichung des 1. Prospektnachtrags auf der Homepage der XXXX erfolgte erst nach Ablauf des Angebotszeitraums, somit jedenfalls nach dem 30.06.2014 und damit verspätet.

b) Auch im 2. Prospektnachtrag vom 24.06.2014 war dessen Veröffentlichung auf der Homepage der Emittentin www.XXXX.at vorgesehen. Der 2. Prospektnachtrag war im Zeitraum von 24.06.2014 bis 25.06.2014 auf der Homepage der Emittentin nicht abrufbar. Die Veröffentlichung des 2. Prospektnachtrags erfolgte erst am 26.06.2014 und damit nicht unverzüglich im Sinne des § 6 Abs 1 KMG.

2. Obwohl die Frist für die Zeichnung von Anteilen an der Gesellschaft laut 1. Prospektnachtrag vom 23.12.2013 bereits am 30.06.2014 abgelaufen war, wurden die Anteile an der Gesellschaft weiterhin öffentlich im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 KMG auf der Homepage der Emittentin www.XXXX.at angeboten. Dies begründet eine Unrichtigkeit bzw. Ungenauigkeit einer Angabe im Prospekt vom 04.03.2013 bzw. in dessen 1. Nachtrag vom 23.12.2013 und ist gemäß § 6 KMG in einem Nachtrag zum Prospekt zu nennen. XXXX hat es trotz aufrechten öffentlichen Angebots nach Ablauf der Zeichnungsfrist, d. h. im Zeitraum von 01.07.2014 bis 27.11.2014, unterlassen, gemäß § 6 KMG unverzüglich einen Nachtrag zum Veranlagungsprospekt vom 04.03.2013 zu veröffentlichen.

II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad I.1.a.: § 6 Abs 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012, iVm § 16 Z 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012

Ad I.1.b.: § 6 Abs 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012, iVm § 16 Z 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012

Ad I.2.: § 6 Abs 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012, iVm § 16 Z 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 1.150 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für --- .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

12.650 Euro."

3. Dagegen richtet sich der Vorlageantrag des Beschwerdeführers vom 11.07.2016.

4. Am 25.07.2016 legte die belangte Behörde den Vorlageantrag, die Beschwerde und den Akt des Verwaltungsstrafverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (in Folge: BVwG) vor.

5. Am 03.05.2017 führte das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durch, bei der der Beschwerdeführer in Anwesenheit seines Rechtsvertreters sowie die belangte Behörde gehört wurden.

Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wurden die folgenden Unterlagen vorgelegt und als Beilagen zum Protokoll vom 03.05.2017 zum Akt genommen: E-Mail des Beschwerdeführers samt Gesellschafterbeschluss vom XXXX an einen Anleger (Beilage./1) und die Einkommenssteuererklärungen des Beschwerdeführers 2013, 2014 und 2015 (Beilage./2). In dieser Verhandlung wurde der Beschwerdeführer in seiner Funktion als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG zum Tatvorwurf und zur subjektiven Tatseite gehört. Die belangte Behörde hielt ihr Straferkenntnis idF der Beschwerdevorentscheidung vollinhaltlich aufrecht, der Beschwerdeführer hielt seine Beschwerde idF des Vorlageantrags vollinhaltlich aufrecht und beantragte hinsichtlich der Spruchpunkte I.1.a und I.1.b die Herabsetzung der Strafe, hinsichtlich Spruchpunkt I.2. die Einstellung des Verfahrens.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einschau in die Verwaltungsakte der belangten Behörde zu Zl. XXXX und XXXX sowie in den beigeschafften Ermittlungsakt der Staatsanwaltschaft Wien zu XXXX und durch Abhaltung einer mündlichen Verhandlung am 03.05.2017:

1. Festgestellter Sachverhalt: Der Beschwerdeführer ist seit 04.10.2012 Geschäftsführer der XXXX , welche Komplementärin und unbeschränkt haftende Gesellschafterin der XXXX (in Folge: Emittentin) mit der Geschäftsanschrift XXXX, ist (FMA-Akt, ON 03, 04).

Die XXXX GmbH, FN XXXX, wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 22.01.2008 errichtet; die XXXX (Emittentin) wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 31.01.2013 errichtet.

Treuhandkommanditistin und Treuhänderin ist die XXXX , FN XXXX, deren alleinige Gesellschafterin die XXXX , FN XXXX, ist (FMA-Akt, ON 1, Beilage 02, Punkt 3; VP vom 03.05.2017; Firmenbuchauszug FMA-Akt, ON 03, 04).

In der Geschäftsordnung vom 04.10.2012 wurde der Beschuldigte gemäß § 9 Abs. 2 VStG für den Bereich "Veranlagungsprodukte nach dem KMG" zum verantwortlichen Beauftragten bestellt (FMA-Akt, ON 01, Beilage./14).

Die Emittentin bot laut Prospekt im Angebotszeitraum (Zeichnungsfrist) von 05.03.2013 bis 31.12.2013 Anteile an der Emittentin als Veranlagungen im Sinne des KMG auf der Homepage der Emittentin unter www.XXXX.at öffentlich an. Die Homepage www.XXXX.at wird von der XXXX GmbH betrieben (FMA-Akt, ON 01, Beilage./7).

Der Veranlagungsprospekt vom 04.03.2013 wurde am 04.03.2013 bei der Meldestelle der Oesterreichischen Kontrollbank Aktiengesellschaft (in Folge: OeKB) hinterlegt und am 05.03.2013 veröffentlicht (FMA-Akt, ON 01, Beilage./1; ON 02).

Die Beteiligung an der Emittentin wurde als XXXXangepriesen, daneben fanden sich Angaben zum Mindestinvestment von EUR 50.000,00, zur Laufzeit von 12 Jahren sowie zur Zielrendite von 8,7 % p.a. Das Emissionsvolumen ist mit EUR 4,5 Mio. festgelegt. Nähere Informationen zur gegenständlichen Beteiligung enthielten der für das öffentliche Angebot erstellte Veranlagungsprospekt vom 04.03.2013 und der Produktfolder zum "XXXX" (FMA-Akt, ON 01, Beilage./6 mit Berechnungsbeispiel, Angaben zum geplanten Zeitablauf etc.), welche auf der Homepage mittels Downloadlink abrufbar waren. Weiters konnte ein "Projektbericht 2013" heruntergeladen werden. Über einen Link "Kontaktieren Sie uns" gelangte man zu den Kontaktdaten des Unternehmens (FMA-Akt, ON 01, Beilagen./1 und./15)

Im Prospekt ist unter Punkt 2.12. unter der Überschrift "Zeitraum für die Zeichnung" Folgendes festgehalten (wörtlich, auszugsweise):

"Das Angebot beginnt gemäß § 2 Abs. 1 KMG einen Werktag nach Veröffentlichung dieses Prospektes. Das Angebot ist bis zum 31.12.2013 befristet. Die Zeichnungsfrist kann einmal oder mehrmals durch die Gesellschaft verlängert werden, längstens jedoch bis 30.06.2014."

Im Prospekt ist unter "Zusammenfassung", 6. und 7. Absatz, Folgendes festgehalten (wörtlich, auszugsweise):

"Die Möglichkeit der Beteiligung beginnt mit Veröffentlichung des Prospekts und endet grundsätzlich mit Erreichen eines Anlagevolumens von EUR 4.500.000 spätestens jedoch mit 31.12.2013 .

Die Gesellschaft kann die Zeichnungsfrist einmal oder mehrmals verlängern, längstens jedoch bis 30.06.2014 "

Im Prospekt ist in Anlage 1 (Gesellschaftsvertrag) unter Punkt 3.8.

Folgendes festgehalten (wörtlich, auszugsweise):

"Die Gesellschaft kann .die Zeichnungsfrist bis längstens 30.06.2014 verlängern. Sollte innerhalb der ursprünglichen oder verlängerten Zeichnungsfrist nicht mindestens EUR 4.500.000 an Kapitaleinlagen aufgebracht sein, ist der Komplementär berechtigt, die Kapitaleinlagen zu kündigen und an die jeweiligen Treugeber ...zurückzuzahlen."

Festgestellt wird, dass das angepeilte Emissionsvolumen von EUR 4,5 Mio innerhalb der ursprünglich festgelegten Zeichnungsfrist (31.12.2013) und der verlängerten Zeichnungsfrist bis 30.06.2014 nicht erreicht wurde (VP vom 03.05.2017).

Die Emittentin verlängerte den Angebotszeitraum (Zeichnungsfrist) mit Gesellschafterbeschluss vom 23.12.2013 bis zum 30.06.2014 (FMA-Akt, ON 01, Beilage./2 bzw. Anlage 2).

Im Prospekt selbst sind keine Angaben dazu enthalten, wie ein Anleger, der zum Zeitpunkt der Verlängerung der Zeichnungsfrist bereits gezeichnet hatte sowie interessierte Angebotsadressaten von der Verlängerung der Zeichnungsfrist informiert werden.

Der 1. Prospektnachtrag betreffend die Verlängerung der Zeichnungsfrist wurde am 23.12.2013 (Datum des Gesellschafterbeschlusses) bei der Meldestelle hinterlegt. Dieser Nachtrag sieht ausdrücklich vor, dass die Hinterlegung und Veröffentlichung des Nachtrags "in der gleichen Art und Weise wie der zugrundeliegende Prospekt" zu erfolgen hat (FMA-Akt, ON 01, Beilage./2).

Festgestellt wird, dass die Emittentin die Verlängerung der Zeichnungsfrist nicht in einem Nachtrag zum Prospekt nach § 6 Abs. 1 KMG veröffentlicht hat, auch nicht auf ihrer Homepage (VP vom 03.05.2017, S.6).

Während des – nicht veröffentlichten - verlängerten Angebotszeitraums waren die oben angeführten Informationen zum Veranlagungsprospekt auf der Homepage der Emittentin abrufbar (FMA-Akt, ON 01, Beilage./4).

Der 2. Prospektnachtrag zum Veranlagungsprospekt vom 24.06.2014 wurde am 24.06.2014 bei der Meldestelle der OeKB hinterlegt (FMA-Akt, ON 02). Darin hielt die Emittentin fest (wörtlich, auszugsweise):

"[ ] im Hinblick auf das Inkrafttreten des Alternatives Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG) und die dadurch geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen haben die Gesellschafter der Emittentin beschlossen, den Gesellschaftsvertrag und den Treuhandvertrag zu ändern ."

Der Veranlagungsprospekt und der Zeichnungsschein wurden in den im

2. Nachtrag angeführten Punkten geändert (FMA-Akt, OM 01, Beilage./3).

Festgestellt wird, dass der Gesellschafterbeschluss betreffend die Änderungen hinsichtlich des AIFMG mit 16.06.2014 datiert ist (VP vom 03.05.2017, Beilage./2).

Im 2. Prospektnachtrag war ausdrücklich festgehalten (wörtlich, auszugsweise):

"Die Hinterlegung und Veröffentlichung dieses Nachtrags erfolgt in der gleichen Art und Weise wie der zugrundeliegende Prospekt " (FMA-Akt, ON 01, Beilage ./3, Seite 2).

Der 2. Prospektnachtrag wurde am 26.06.2014 auf der Homepage der Emittentin unter www.XXXX.at veröffentlicht (FMA-Akt, ON 10a; VP vom 03.05.2017, S.7).

Festgestellt wird, dass auch nach Ende des verlängerten Angebotszeitraums (Zeichnungsfrist) am 30.06.2014 dieselben Informationen zum Veranlagungsprodukt, einschließlich der Kontaktmöglichkeit, unverändert auf der Homepage der Emittentin unter www.XXXX.at abrufbar waren(FM-Akt, ON 01, Beilage./8).

Nicht festgestellt werden konnte, dass ein Beschluss der Gesellschafter betreffend eine Verlängerung der Zeichnungsfrist über den 30.06.2014 hinaus gefasst wurde.

Festgestellt wird, dass nach dem 30.06.2014 keine Anteile an der Emittentin mehr gezeichnet wurden (VP vom 03.05.2017, S. 7, FMA-Akt, ON 10, ON 11).

Festgestellt wird, dass am 27.11.2014 der Produktfolder (FMA-Akt, ON 01, Beilage./6) und die Angaben zum Mindestinvestment, zur Laufzeit und zu den Zielrenditen nicht mehr auf der Homepage der Emittentin abrufbar waren (FMA-Akt, ON 01, Beilage ./12).

Am 27.11.2014 waren auch nach Ende der Zeichnungsfrist auf der Homepage der Emittentin - neben den Informationen zum Investment - unter der Überschrift "Investorenmodelle" noch folgende Angaben abrufbar (FMA-Akt, ON 01, Beilage ./13):

Bild kann nicht dargestellt werden

Die Homepage der Emittentin war im inkriminierten Zeitraum öffentlich – ohne Benutzung eines Passwortes - zugänglich (VP vom 03.05.2017).

Die Staatsanwaltschaft Wien hat das zu GZ. XXXX wegen Verdachts eines Vergehens nach § 15 Abs. 1 Z 1 KMG gegen den Beschwerdeführer geführte Ermittlungsverfahren am 09.12.2014 gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt, da ein "vorsätzliches strafbares Verhalten" nicht erweislich war (FMA-Akt, ON 01, Beilage./16; BVwG-Akt, OZ 8).

Mit Straferkenntnis vom 16.02.2015, Zl. XXXX, wurde gegen den Beschwerdeführer wegen Verletzung des § 13 KMG iVm § 16 Z 5 KMG eine Geldstrafe von insgesamt EUR 2.400 verhängt. Dieses Straferkenntnis ist rechtskräftig (FMA-Akt, ON 01, Beilage ./17).

Der Beschwerdeführer verfügt über ein Einkommen in der Höhe von rund EUR XXXX (2013), EUR XXXX (2014) und XXXX (2015) netto pro Jahr. Im Verfahren vor der Behörde gab der Beschwerdeführer sein monatliches Nettoeinkommen im Jahr 2014 mit EUR XXXX an. Grund und Familienhaus gehören seiner Gattin aus einer Erbschaft. Sein Vermögen umfasst Unternehmensbeteiligungen, die laufend keinen Gewinn ausschütten; die Außenstände und Verpflichtungen betragen rund EUR XXXX; zwei Vorsorgewohnungen - eine wurde verkauft und mit dem Erlös Schulden beglichen, auch die restlichen EUR XXXX aus dem Verkaufserlös wurden zur Schuldendeckung eingezahlt. Die zweite Wohnung ist zu 100% fremdfinanziert. Er hat zwei Pensionskassenverträge, für die noch keine Anspruchsberechtigung gegeben ist. Der Beschwerdeführer verfügt über kein Barvermögen, die beiden Konten sind mit rund EUR XXXX überzogen. Die Ehefrau haftet mit. Der Beschwerdeführer hat einen Oldtimer Baujahr 1966, dessen Verkaufswert mit rund EUR XXXX beziffert wird und eine Vespa, Baujahr 1969. Der Beschwerdeführer hat Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder, seine Gattin ist Immobilienmaklerin in der Firma des Beschwerdeführers und verdient rund EUR XXXX netto pro Monat.

2. Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde, insbesondere aus den in der Wiedergabe des Vorbringens und in den Feststellungen jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Stellungnahmen der Parteien und die unbedenkliche Aktenlage sowie die Aussagen in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Beweismittel wurden nur soweit herangezogen, als sie sich im Verfahrensakt befinden. Die herangezogenen Beweismittel sind echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel.

Der Inhalt der verfahrensgegenständlichen Seiten im Besonderen ergibt sich aus den zu den Tatzeitpunkten hergestellten Screenshots, welche im FMA-Akt enthalten und oben im Text zitiert sind. Dieser Inhalt wurde zu keinem Zeitpunkt bestritten.

Die Feststellung zur Bestellung des Beschwerdeführers als verantwortlicher Beauftragter ergibt sich aus der Geschäftsordnung vom XXXX und blieb unbestritten.

Die Feststellung zur Nichtveröffentlichung des 1. Prospektnachtrags blieb unbestritten. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, im Zuge der intensiven unternehmerischen Tätigkeiten rund um das verfahrensgegenständliche Investitionsprojekt völlig und ohne Absicht die Veröffentlichung des diesbezüglichen Nachtrags vergessen zu haben, sind im Hinblick darauf, dass nach dessen eigenen Angaben bis Dezember 2013 zu wenig Geld eingenommen, daher ein Gesellschafterbeschluss betreffend die Verlängerung der Zeichnungsfrist vom 23.12.2013 gefasst und noch am selben Tag bei der Meldestelle hinterlegt worden sei, durchaus glaubwürdig, ebenso wie die reumütigen Ausführungen, nicht auf die Einhaltung der diesbezüglichen gesetzlichen Bestimmungen geachtet zu haben.

Die Feststellung zur nicht unverzüglichen Veröffentlichung des 2. Projektnachtrags blieb unbestritten und fußt auf der reumütigen und glaubwürdigen Aussage des Beschwerdeführers, die diesbezüglichen kapitalmarktrechtliche Bestimmungen außer Acht gelassen zu haben.

Die Feststellung, dass noch bis jedenfalls 27.11.2014, somit auch noch nach Ende des –verlängerten unveröffentlichten - Angebotszeitraums (Zeichnungsfrist) am 30.06.2014, dieselben Informationen zum gegenständlichen Investitionsprodukt einschließlich Zeichnungsfrist mit 31.12.2013 und Kontaktmöglichkeit, unverändert auf der Homepage der Emittentin abrufbar waren, ergibt sich aus den dazu hergestellten Screenshots und blieb unbestritten.

Bestritten wurde vom Beschwerdeführer, dass es sich dabei um ein öffentliches Angebot gehandelt habe, zumal die Zeichnungsfrist abgelaufen und das öffentliche Angebot damit zu Ende gewesen sei. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, dass vielmehr die Investoren weiterhin die Möglichkeit haben sollten, aus unternehmerischer Vorsicht Informationen über ihr getätigtes Investment jederzeit herunterladen bzw. in dieses einsehen zu können, sind für den erkennenden Senat zumindest nachvollziehbar.

Dem Einwand der belangten Behörde, allein der objektive Eindruck eines aufrechten öffentlichen Angebotes erfordere, weil damit die Zeichnungsfrist verlängert worden sei, zwingend einen Prospektnachtrag, sind zum einen die Feststellungen zum Veranlagungsprospekt vom 04.03.2013 mit den zahlreichen Angaben betreffend das Ende der Zeichnungsfrist bis "spätestens" bzw. die (mögliche) Verlängerung der Zeichnungsfrist bis "längstens" 30.06.2014 entgegenzuhalten, wonach für einen verständigen Anleger vielmehr der objektive Eindruck entstehen musste, dass eine Zeichnung der Veranlagung jedenfalls nach diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich sei. Zum anderen die Aussage des Beschwerdeführers, dass nach dem 30.06.2014 tatsächlich keine Anteile mehr verkauft bzw. keine Zeichnungen mehr vorgenommen worden seien, was sich mit den Feststellungen der belangten Behörde deckt und unbestritten blieb. Darüber hinaus erachtet der erkennende Senat das Vorbringen des Beschwerdeführers, ein Gesellschafterbeschluss betreffend den geforderten Prospektnachtrag zur Verlängerung der Zeichnungsfrist über den 30.06.2014 wäre gar nicht möglich gewesen, für glaubwürdig und nachvollziehbar.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung wurde zu den Spruchpunkten I.1.a. und I.2. eine Geldstrafe von jeweils EUR 5.000,-- und zu dem Spruchpunkt I.1.b. eine Geldstrafe von EUR 1.500,--, insgesamt somit EUR 11.500,--, verhängt. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG entsprechend liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

3.2. Zum Beschwerdegegenstand und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Das bekämpfte Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer am 29.04.2016 zugestellt, die dagegen rechtzeitig erhobene Beschwerde vom 27.05.2016 langte am selben Tag bei der belangten Behörde ein.

Die Beschwerde brachte vor, dass der Aufforderung zur Rechtfertigung entgegen der Annahme der belangten Behörde mit E-Mail vom 05.03.2016 nachgekommen worden sei.

Gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung fing per 27.05.2016 zu laufen an und endete spätestens am 27.07.2016. Die Beschwerdevorentscheidung vom 29.06.2016 ist somit rechtzeitig ergangen.

Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).

Die Beschwerdevorentscheidung tritt mangels einer gesetzlichen Regelung nicht außer Kraft, sondern wird zum Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (VwGH, 17.12.2015, Ro 2015/08/0026; Dünser, ZUV 2013/1, 17; Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2. Auflage, 2017, § 15 VwGVG, K 2; Hauer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Rz. 178; jeweils unter Hinweis auf den diesbezüglich ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, vgl. RV 2009 BlgNR 24. GP , 5).

Der Vorlageantrag vom 11.07.2016 langte am selben Tag bei der belangten Behörde ein und ist somit rechtzeitig. Die Beschwerde ist auch zulässig.

3.3. Zu den Spruchpunkten A) I. und II.:

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet:

3.3.1. Zur objektiven Tatseite

Für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren sind folgende Bestimmungen des Kapitalmarktgesetzes (im Folgenden: KMG), BGBl. Nr. 625/1991 idF BGBI. I 83/2012, relevant:

"Begriffsbestimmungen

§ 1. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind

1. öffentliches Angebot: eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden. Diese Definition gilt auch für die Platzierung von Wertpapieren oder Veranlagungen durch Finanzintermediäre.

2. Emittent: ein Rechtsträger, der Wertpapiere oder Veranlagungen begibt oder zu begeben beabsichtigt;

3. Veranlagungen: Vermögensrechte, über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten Kapitals nicht durch die Anleger selbst erfolgt; unter Veranlagungen im Sinne dieses Bundesgesetzes sind auch alle vertretbaren, verbrieften Rechte zu verstehen, die nicht in Z 4 genannt sind;

Geldmarktinstrumente mit einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten unterliegen nicht der Prospektpflicht gemäß § 2;

."

"Prospektpflichtiges Angebot

§ 2. (1) Ein öffentliches Angebot darf im Inland nur erfolgen, wenn spätestens einen Bankarbeitstag davor ein nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erstellter und gebilligter Prospekt veröffentlicht wurde.

.."

§ 6 Abs. 1 Bundesgesetz über das öffentliche Anbieten von Wertpapieren und anderen Kapitalveranlagungen und über die Aufhebung des Wertpapier-Emissionsgesetzes (Kapitalmarktgesetz - KMG), BGBl. Nr. 625/1991 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 83/2012, lautet:

"Nachtrag zum Prospekt

§ 6. (1) Jeder wichtige neue Umstand oder jede wesentliche Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit in Bezug auf die im Prospekt enthaltenen Angaben, die die Bewertung der Wertpapiere oder Veranlagungen beeinflussen könnten und die zwischen der Billigung des Prospekts und dem endgültigen Schluss des öffentlichen Angebots oder, falls später, der Eröffnung des Handels an einem geregelten Markt auftreten oder festgestellt werden, müssen in einem Nachtrag (ändernde oder ergänzende Angaben) zum Prospekt genannt werden. Dieser Nachtrag (ändernde oder ergänzende Angaben) ist vom Antragsteller (§ 8a Abs. 1) unverzüglich zumindest gemäß denselben Regeln zu veröffentlichen und zu hinterlegen, wie sie für die Veröffentlichung und Hinterlegung des ursprünglichen Prospektes galten. Gleichzeitig mit der Veröffentlichung ist der Nachtrag vom Antragsteller bei der FMA zur Billigung einzureichen und von dieser innerhalb von sieben Bankarbeitstagen ab Einlangen des Antrags bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 8a zu billigen; die FMA hat der Meldestelle eine Ausfertigung der Billigung zu übermitteln. Im Falle, dass das Ergebnis des Billigungsverfahrens zu einem geänderten Nachtragstext führt, ist auch dieser samt einem die bereits erfolgte Veröffentlichung richtigstellenden Hinweis zu veröffentlichen. Auch die Zusammenfassung und etwaige Übersetzungen davon sind erforderlichenfalls durch die im Nachtrag enthaltenen Informationen zu ergänzen.

[ ]

(4) Bei Nachträgen (ändernden oder ergänzenden Angaben) von Prospekten von Veranlagungen entfällt das Erfordernis der Billigung durch die FMA. Diese Nachträge sind stattdessen gemäß § 8 Abs. 2 zu kontrollieren. Im übrigen gilt bei Nachträgen von Prospekten von Veranlagungen Abs. 1 mit der Maßgabe, dass der Anbieter den Kontrollvermerk des Prospektkontrollors unverzüglich an die Meldestelle zu übermitteln hat."

"Prospekthaftung

§ 11. (1) Jedem Anleger haften für den Schaden, der ihm im Vertrauen auf die Prospektangaben oder die sonstigen nach diesem Bundesgesetz erforderlichen Angaben (§ 6), die für die Beurteilung der Wertpapiere oder Veranlagungen erheblich sind, entstanden ist,

1. der Emittent für durch eigenes Verschulden oder durch Verschulden seiner Leute oder sonstiger Personen, deren Tätigkeit zur Prospekterstellung herangezogen wurde, erfolgte unrichtige oder unvollständige Angaben,

2. der Prospektkontrollor für durch eigenes Verschulden oder durch Verschulden seiner Leute oder sonstiger Personen, deren Tätigkeit zur Prospektkontrolle herangezogen wurde, erfolgte unrichtige oder unvollständige Kontrollen,

[ ]"

§ 19 Abs. 15 KMG zum Inkrafttreten lautet:

"§ 19. (...)

(15) § 1 Abs. 1 Z 5a, 17, 18 und 19, § 3 Abs. 1 Z 3, 6, 8, 9, 10, 12 und 14, § 3 Abs. 3, § 6 Abs. 1 und 2, § 6a Abs. 1, 4 und 5, § 7 Abs. 2, 3, 4, 6, 7 und 7a, § 7a Abs. 1 und 4, § 7b Abs. 2, § 8 Abs. 2, § 8a Abs. 8 Z 4, § 8b Abs. 3, § 10 Abs. 3 Z 3 und § 11 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 83/2012 treten mit 1. Juli 2012 in Kraft. § 1 Abs. 2 und 3 treten mit Ablauf des 30. Juni 2012 außer Kraft."

§ 16 Z 1 KMG (verwaltungsstrafrechtliche Bestimmung) lautet in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung BGBl, I 83/2012:

"Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen, wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist,

1. Wertpapiere oder Veranlagungen anbietet oder gewerbsmäßig vermittelt, wenn der Prospekt oder die nach § 6 ändernden oder ergänzenden Angaben oder deren Veröffentlichung den Vorschriften dieses Bundesgesetzes widerspricht oder als Emittent einen Rechenschaftsbericht diesem Bundesgesetz widersprechend erstellt oder veröffentlicht."

3.3.1.1. Zur Nachtragspflicht:

Ziel der Nachtragspflicht ist es, dass jeder neue Umstand, der eine Anlageentscheidung beeinflussen könnte und der in dem Zeitraum zwischen der Billigung des Prospektes und dem Schluss des öffentlichen Angebots eintritt, von den Anlegern angemessen bewertet werden kann. Dabei tritt die Pflicht an einer Schnittstelle von kapitalmarktrechtlichen Markteintritts – und Marktfolgepflichten ein, da sie zwar erst nach der Billigung des Prospekts aber noch vor dem Angebotsende eingreift. In diesem Zeitraum hat der Prospekt vollständig und richtig zu sein, weshalb dieser im Sinne des § 6 KMG im maßgeblichen Zeitraum gegebenenfalls zu aktualisieren bzw. zu berichtigen ist (vgl. Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG, Manz 2014, S.176 ff mit Hinweis auf Russ in Brandl/Kalls/Lucisiu/Oppitz/Saria, Handbuch Kapitalmarktrecht II (2006) 52, 54).

Die Nachtragspflicht nach § 6 Abs. 1 KMG wird nur durch solche wichtigen oder wesentlichen Umstände ausgelöst, die auch geeignet sind, die Beurteilung der Wertpapiere oder Veranlagungen zu beeinflussen.

Art und Intensität der Beeinflussung ist dem Gesetzeswortlaut nicht explizit zu entnehmen. Das Gesetz verpflichtet allgemein zur Erstellung eines Nachtrages im Falle wichtiger, die Beurteilung der Wertpapiere oder Veranlagungen beeinflussender Umstände. Aus Sinn und Zweck der Bestimmung und im Hinblick auf die Verpflichtung zur Prospektwahrheit und Prospektvollständigkeit ist abzuleiten, dass es sich jedenfalls um Umstände handeln muss, die ein nach ausschließlich sachlichen, somit nach kapitalmarktrelevanten Kriterien urteilender Anleger als anlageentscheidend erachten kann. Die einschlägige Rechtsprechung vor der KMG-Novelle 2005 wird weitgehend auch auf die geltenden Bestimmungen zu übertragen sein (Russ in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz, § 6 KMG, Rz 11). Nach dem OGH (OGH 12.04.2012, 10 Ob 9/12i; Kalss in Hopt und Voigt (Hrsg.), Prospekt-und Kapitalmarktinformationshaftung, Mohr Siebeck, 2005, S. 823) bedeutet Wesentlichkeit, dass sich unter Anlegung eines objektiven Maßstabes ein durchschnittlicher, verständiger Anleger von diesen Angaben bei einer Auswahlentscheidung unter mehreren Anlagemöglichkeiten beeinflussen lässt, er eine fundierte Bewertung der Anlagerisiken vornehmen und somit eine Anlageentscheidung in voller Kenntnis der Sachlage treffen kann und das Abwägen zwischen Ertrags- und Risikogesichtspunkten gerade zugunsten dieses Anlageobjekts mitberücksichtigt (vgl. Russ in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz, § 6 KMG, Rz 11; OGH 11.9.1997, 6 Ob 2100/96h SZ 70/179; OGH 18.10.2016, 3Ob97/16k).

Dass eine Verlängerung der Zeichnungsfrist einen Umstand darstellt, der die Beurteilung der Wertpapiere und Veranlagungen beeinflussen kann, liegt für den erkennenden Senat auf der Hand, da die Zeichnungsfrist im Regelfall nur dann verlängert wird, wenn das Emissionsvolumen innerhalb der ursprünglich festgesetzten Frist nicht vollständig am Markt platziert werden konnte. Somit ist eine Verlängerung der Zeichnungsfrist für den Anleger grundsätzlich ein Indiz für eine schleppende Platzierung der Veranlagung am Markt, sodass daraus der Anleger Schlüsse über den Erfolg der Veranlagung am Markt ziehen kann. Damit ist ersichtlich, dass die Verlängerung der Zeichnungsfrist einen Umstand auslöst, der jedenfalls geeignet ist, die Beurteilung einer Veranlagung wie der gegenständlichen zu beeinflussen.

Es steht damit für den erkennenden Senat fest, dass die Verlängerung der Zeichnungsfrist für einen durchschnittlichen, verständiger Anleger dahingehend anlageentscheidend sein kann, als er diesen Umstand, nämlich eine schleppende Platzierung, jedenfalls bei seiner Anlageentscheidung mitberücksichtigt, weshalb dieser die Beurteilung einer Veranlagung iSd § 6 Abs. 1 KMG jedenfalls beeinflussen kann (vgl. zum genannten Kriterium der Anlageentscheidungseignung Russ in: Zib/Russ/Lorenz, Kommentar zum Kapitalmarktgesetz, § 6, Rz. 11, unter Hinweis auf OGH 11.9.1997, GZ. 6 Ob 2100/96h; s. auch UVS Wien 03.03.2011, 06/FM/47/4960/2010).

Vor dem Hintergrund des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes zu Spruchpunkt I.1.a hat der Beschwerdeführer die objektive Tatseite der ihm hier zur Last gelegten Verwaltungsübertretung verwirklicht.

3.3.1.2. Zur unverzüglichen Nachtragspflicht:

Prospektnachträge sind unverzüglich nach Eintritt oder Erkennen des Nachtragsumstandes zu veröffentlichen und zwar in gleicher Weise wie der zugrunde liegende Prospekt (vgl. Russ in Zib/Russ/Lorenz, Kommentar zum Kapitalmarktgesetz, § 10, Rz. 19 ff). Diese Bestimmung ist mit Oberndorfer dahingehend auszulegen, dass ein Nachtrag ohne schuldhaftes Verzögern so rasch als irgendwie möglich gemäß den Bestimmungen nach § 10 KMG ("sobald als praktisch möglich") zu veröffentlichen ist (vgl. Oberndorfer in Die Prospektpflicht nach dem KMG, Manz 2014, S.182 mit Hinweis auf das Rundschreiben der FMA vom 04.12.2012 zu Fragen des Prospektrechts, Rz 18). Dass eine Veröffentlichung des 2. Prospektnachtrags bereits am 25.06.2014 praktisch möglich gewesen wäre, wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

Vor dem Hintergrund des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes zu Spruchpunkt I.1.b hat der Beschwerdeführer die objektive Tatseite der ihm diesbezüglich zur Last gelegten Verwaltungsübertretung verwirklicht

3.3.2. Zur subjektiven Vorwerfbarkeit des Verhaltens

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

Der Beschwerdeführer war im Tatzeitraum unbestritten verantwortlicher Beauftragter für den Bereich "Veranlagungsprodukte nach dem KMG" und somit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften in diesem Bereich des Unternehmens verantwortlich.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt.

Zur subjektiven Tatseite ist daher auszuführen, dass es sich bei den gegenständlichen Übertretungen nach dem KMG um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handelt, da weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird (vgl. VwGH 11.12.1985, 85/09/0024). Bei solchen Delikten obliegt es gemäß § 5 Abs. 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, z.B. durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge.

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten

Vorkehrungen trifft, hat es für die .... eintretende

Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6). Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 18). Aus dem bloßen Schweigen der zuständigen Behörde zu einer Anfrage betreffend die rechtliche Qualifikation einer Tätigkeit kann noch nicht auf die Zulässigkeit der Tätigkeit (ohne Konzession nach dem BWG) geschlossen werden (VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19). Grundsätzlich können jedoch nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte von anderer Seite gelegt: so müssen sich diese an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19).

Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592).

Bei einem Ungehorsamsdelikt belastet der Gesetzgeber den Täter schon durch den objektiven Tatbestand und präsumiert die Schuld bis zum Beweis des Gegenteils durch den Beschuldigten (VwGH 11.05.1987, 86/12/0149; Hinweis E 20.2.1967, 615/66, VwSlg 7087 A/1967). Bei Vorliegen eines Ungehorsamsdeliktes besteht somit von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zur Glaubhaftmachung des Beschwerdeführers, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist es erforderlich, dass er von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht. (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221; Hinweis E 24.5.1989, 89/02/0017).

Wenn der Beschwerdeführer einwendet, im Zuge der intensiven unternehmerischen Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Investitionsprojekt schlicht auf die Verpflichtung zur Veröffentlichung (s. Spruchpunkt I.1.a) vergessen bzw. den Webmaster nicht auf die Dringlichkeit der unverzüglichen Veröffentlichung des Nachtrags wichtiger Umstände (s. Spruchpunkt I.1.b) hingewiesen zu haben, so ist diesem vorzuwerfen, keine Anstrengungen unternommen zu haben, dass ihn an der gegenständlichen Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Vielmehr gesteht dieser selbst zu, die Einhaltung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften bedauerlicherweise vergessen zu haben. Der Beschwerdeführer zeigt damit aber keine Gründe für die Annahme eines mangelnden Verschuldens auf. Weder wurden Erkundigungen über die geltenden Regelungen eingeholt, noch kam es vor Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung zu Handlungen zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes. Zudem kam im Verfahren heraus, dass die Verlängerung der Zeichnungsfrist auf 30.06.2014 zu keinem Zeitpunkt auf der Homepage der Emittentin abrufbar war, sondern nur in den veröffentlichten Projektberichten.

Somit wurde die gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen, die Verwaltungsübertretung wurde fahrlässig begangen. Dem Beschwerdeführer ist das Verhalten daher auch subjektiv vorwerfbar.

3.3.3. Zur Strafnorm und zur Strafbemessung

Das Kapitalmarktgesetz dient dem Anlegerschutz und der Markteffizienz (vgl. Kalss/Oppitz/Zoller, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 1).

Grundlage für die Bemessung der Strafe sind gemäß § 19 Abs. 1 VStG die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde ging bei der Festsetzung der Strafe davon aus, dass die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie Schutz der Anleger) durch die Übertretungen nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurden. Verstöße gegen die Veröffentlichungspflichten von Nachträgen zu (Veranlagungs‑) Prospekten stellen einen zentralen Grundsatz der Transparenz des Kapitalmarkts in Frage und müssen zum Schutz der Anleger und der Emittenten geahndet werden. Die Pflicht zur Prospektaktualisierung steht in enger Wechselbeziehung zum prospektrechtlichen Vollständigkeitsgebot und zu dessen Absicherungsnormen. Der Prospekt würde seinem Zweck, das ist die aktuelle und umfassende Information des Kapitalmarkts, geradezu zuwiderlaufen, wenn er nur im Billigungs- bzw. Kontrollzeitpunkt vollständig zu sein hätte. Gerade die Höhe der Strafdrohung (Geldstrafe bis 50.000 Euro) macht deutlich, dass der Gesetzgeber dem Tatbestand der Verletzung der Veröffentlichung von Prospektnachträgen einen besonderen Unrechtsgehalt zugemessen hat. Die Einhaltung der Veröffentlichungsbestimmungen hinsichtlich Prospektnachträge ist für das reibungslose Funktionieren des Kapitalmarkts sowie die Gewährleistung einer effektiven Information des Kapitalmarkts und eines wirksamen Schutzes der Interessen der Anleger unerlässlich. Da der Beschuldigte weiterhin Geschäftsführer der XXXX realitätenverwaltung GmbH ist, ist die Verhängung der Strafe zur Abhaltung weiterer Verstöße gegen die relevanten Bestimmungen des KMG erforderlich.

Hinsichtlich der vorzunehmenden Abwägung der Milderungs- und Erschwerungsgründe betreffend die Spruchpunkte I.1. a. und I.1.b ist auszuführen, dass die belangte Behörde das reumütige Geständnis und den Umstand, dass der Beschwerdeführer durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, unberücksichtigt gelassen hat, gleichzeitig aber zu Unrecht dessen Unbescholtenheit mildernd wertete. Gegen den Beschwerdeführer wurde wegen Verstöße gegen § 13 Abs. 1 KMG zbd § 10 Abs. 4 KMG gemäß § 16 Z 5 und Z 9 KMG eine Verwaltungsstrafe in der Höhe von insgesamt EUR 2.400 verhängt. Diese wurde am 17.03.2015 rechtskräftig (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 19 VStG, Rz 13, Vorstrafe ist unter den Voraussetzungen des §33 StGB zu berücksichtigen, sofern sie noch nicht getilgt ist - § 55 Abs. 1 VStG).

Das angegebene Gehalt und die Sorgepflichten des Beschwerdeführers waren ebenso bei der Strafbemessung zu beachten. Das Gehalt hat sich seit dem Verfahren vor der belangten Behörde nachteilig geändert, was daher zu berücksichtigen ist (vgl. VwGH 29.04.2005, 2004/05/0324). Damals ging die belangte Behörde auf Basis des Einkommens im Kalenderjahr 2014 von einem monatlichen Einkommen (nach Steuern) in der Höhe von EUR XXXX aus. Entsprechend der ziffernmäßigen Anführung seines Einkommens ist auf Grundlage des Einkommenssteuerbescheides für das Jahr 2015 von einem monatlichen Einkommen von etwa EUR XXXX (nach Steuern) auszugehen.

Der hier verwendete Begriff ist jedoch nicht mit jenem des EStG ident (VwGH 21.2.1989, 88/05/0222). Zum Einkommen zählen nicht nur Einkünfte aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit einschließlich Sonderzahlungen wie das 13. und 14. Gehalt, sondern auch Einkünfte aus Vermietung oder Verpachtung (OGH RZ 1976/35), aus dem Vermögen, aber etwa auch Unterhaltsansprüche gegen Ehegatten oder Eltern (VwGH 9.3.1988, 87/03/0279; 30.10.1991, 91/03/0267;

Raschauer/Wessely, § 19 VStG, Rz 20). Nicht dazu zählen jedoch staatliche zweckgebundene Leistungen wie zB die Familienbeihilfe;

diese sind freilich insoweit mittelbar zu berücksichtigen, als auf der anderen Seite auch die Sorgepflichten für die Kinder in die Beurteilung einzufließen haben (vgl. Raschauer/Wessely, § 19 VStG, Rz 20 mit Hinweis auf OLG Innsbruck, 14.9.1979, 16 Bs 316/78). Nicht zu berücksichtigen sind grundsätzlich Verbindlichkeiten bzw. Aufwendungen für eine frühere Kapitalaufnahme (insbesondere Überziehungszinsen), zumal sich diese insoweit als einkommens- bzw. vermögensneutral darstellen, als diesen Ausgaben regelmäßig entsprechende Einnahmen (Kredit) gegenüberstehen. Außer Betracht zu bleiben haben daher jedenfalls Leasing-Raten für ein Kfz (OGH ZVR 1991/97) oder Kreditraten für eine Eigentumswohnung (vgl. Raschauer/Wessely, § 19 VStG, Rz 20).

Aufgrund der Tatsachen, dass der oben angeführte Milderungsgrund, nämlich das reumütige Geständnis und der damit verbundene Beitrag zur Wahrheitsfindung, im Verfahren vor der belangten Behörde unberücksichtigt blieb (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, § 19 VStG, Rz.94 mit Verweis auf VwGH 18.12.2000, 98/10/0313) und sich die Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers nachteilig geändert haben, war in Abwägung der Erschwerungs – und Milderungsgründe die Strafe zu Spruchpunkt I.1.a auf EUR 4.000 bzw. 17 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe und die Strafe zu Spruchpunkt I.1.b auf EUR

1.200 bzw. 6 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabzusetzen.

Die nunmehr verhängten Strafen sind nicht als überhöht zu bewerten, der mögliche gesetzliche Strafrahmen beträgt je Spruchpunkt bis zu EUR 50.000, somit liegen diese im unteren Drittel. Dies kann aufgrund des objektiven Unwerts und der hohen Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes nicht als überhöht angesehen werden.

Aus all diesen Gründen war die Beschwerde zu den Spruchpunkten I.1.a und I.1.b in der Schuldfrage abzuweisen und die Strafe in ihrer Höhe anzupassen.

3.4. Zu Spruchpunkt A) III.:

Die Beschwerde ist zulässig und auch begründet.

3.4.1. Zur objektiven Tatseite:

Der Beschwerdeführer wendet sich insbesondere gegen die Rechtsauffassung der belangten Behörde, der in Rede stehende Prospekt begründe dadurch, dass dieser auch nach Ablauf der verlängerten Zeichnungsfrist per 30.06.2014 noch auf der Homepage der Emittentin abrufbar gewesen sei, das Weiterbestehen des öffentlichen Angebots iSd § 1 Abs. 1 Z 1 KMG für die gegenständlichen Beteiligungen an der Emittentin über das Ende der Zeichnungsfrist (30.06.2014) hinaus zumindest bis 27.11.2014. Die belangte Behörde begründet ihre Auffassung damit, dass ein öffentliches Angebot über die (verlängerte) Zeichnungsfrist hinaus nach der hRsp als Verlängerung der Zeichnungsfrist zu qualifizieren sei, was einen nachtragspflichtigen Umstand iSd § 6 Abs. 1 KMG darstelle und damit zwingend einen Prospektnachtrag erfordere.

Zu prüfen ist daher, ob die belangte Behörde zu Recht davon ausgehen konnte, der gegenständliche Prospekt der Emittentin, dessen Zeichnungsfrist nach - nicht veröffentlichter - Verlängerung mit 30.06.2014 abgelaufen war, habe sich über das Ende der Zeichnungsfrist hinaus auf ein "öffentliches Angebot von Veranlagungen" im Sinne der genannten Bestimmungen bezogen.

Wenn die Beschwerde davon ausgeht, dass aufgrund des Angebotsendes (Ablauf der Zeichnungsfrist) mit 30.06.2014 keine Angebote mehr gezeichnet werden konnten, vielmehr mit der Abrufbarkeit auch nach Ende der Zeichnungsfrist bereits gezeichneten Anlegern lediglich die Möglichkeit geboten werden sollte, bei Interesse in den gezeichneten Prospekt informativ einsehen bzw. diesen abrufen zu können und niemals beabsichtigt war, ein neuerliches öffentliches Angebot zu legen – was auch dadurch belegt werde, dass gar kein Gesellschafterbeschluss gefasst und tatsächlich kein Angebot mehr gezeichnet worden sei – ist dazu Folgendes auszuführen:

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Z 1 KMG ist unter einem öffentlichen Angebot "eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden" zu verstehen.

Dabei gilt es zu beachten, dass nicht alle im Zusammenhang mit dem Primär- oder Sekundärmarkt eines Wertpapiers oder einer Veranlagung gemachten Willensäußerungen dazu geeignet sind, eine Prospektpflicht auszulösen, sondern nur solche, die auch auf eine entsprechende, wenngleich im Falle von Zeichnungseinladungen noch unverbindliche, Veräußerungsabsicht schließen lassen (Russ in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 5).

Mit dem Begriff "Mitteilung" ist nicht nur der enge zivilrechtliche Angebotsbegriff mit Bindungswirkung für den Emittenten gemeint, sondern vielmehr schließt der Begriff auch die Einladung an den Anleger ein, ein Angebot an den Emittenten abzugeben (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 5, 6; BVwG, 25.06.2015, W204 2010321-1/10E; Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 29). Die Mitteilung muss somit über eine bloße Wissenserklärung hinausgehen und eine klare Verkaufsabsicht erkennen lassen. Eine Verkaufsabsicht wird dann angenommen, wenn eine konkrete Zeichnungsmöglichkeit besteht (Althuber/Schopper, Handbuch Unternehmenskauf und Due Diligence mit Hinweis auf das Rundschreiben der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 4. 12. 2012 zu Fragen des Prospektrechts Rz 6 f.).

Die Prospektpflicht nach § 2 Abs. 1 KMG knüpft somit an das Vorliegen eines öffentlichen Angebots von Wertpapieren oder Veranlagungen iSd § 1 Abs. 1 Z 1 KMG, einem zentralen Tatbestand des KMG an (Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 29).

Um von einem öffentlichen Angebot iSd § 1 Abs. 1 Z 1 KMG ausgehen zu können, muss das betreffende Angebot - direkt oder indirekt - an die Allgemeinheit erfolgen, der intendierte Adressatenkreis muss prinzipiell also unbeschränkt sein bzw. an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten gerichtet werden und allen Personen, die diese Kriterien erfüllen, Zugang gewährt werden. Bei namentlicher bzw. persönlicher Auswahl der Adressaten ist von einem öffentlichen Angebot grundsätzlich nicht auszugehen (vgl. OGH 26.11.2009, 2Ob 32/09h).

Als Untergrenze dessen, was als ausreichende Information iSd § 1 Abs. 1 Z 1 angesehen werden kann, ist die Bekanntgabe der essentialia negotii zu qualifizieren. Das Angebot muss somit inhaltlich hinreichend konkretisiert sein und einen solchen Detaillierungsgrad aufweisen, dass Anleger in die Lage versetzt werden, sich für den Kauf oder die Zeichnung eines Anlageproduktes zu entscheiden (Russ in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 19; Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 37;

s. auch BVwG 23.11.2016, W210 2128671-1/5E zu einer Daueremission;

BVwG 25.06.2015, W204 2010321-1/10E).

Letztlich muss sich das öffentliche Angebot auch auf Wertpapiere oder, wie gegenständlich, auf Veranlagungen beziehen. Die gegenständliche Veranlagung "bietet privaten Anlegern die Möglichkeit, Kapital in mittelgroße, gewissenhaft ausgewählte Immobilienprojekte zu investieren. Die Investition erfolgt gemeinsam mit zahlreichen anderen Anlegern über einen Treuhänder als Gesellschafter an der XXXX gmbh & Co Substanzwerte 11 KG " und sind damit als Veranlagungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 3 KMG zu qualifizieren (vgl. Zib in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 KMG Rz 48).

Auf der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft befand sich unbestritten bis zum 27.11.2014 der dem gegenständlichen Investitionsprojekt zugrundeliegende Prospekt, und zwar unverändert mit allen Informationen zu den Bedingungen des Angebotes, allen relevanten Eckdaten zum Investment und Veranlagungsbedingungen. Diese Informationen waren für jeden Interessierten jederzeit abrufbar. Mit der ausführlichen Beschreibung des Produktes, insbesondere der Preisfestlegung und den bereits erwähnten veröffentlichen Eckdaten der Emission wurden den Interessenten jedenfalls die essentialia negotii zur Kenntnis gebracht. Das Angebot war auch jedem Besucher der Seite zugänglich und nicht etwa nur einem bestimmten Benutzerkreis (Russ in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 KMG Rz 12; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 9).

Allerdings war diesem Prospekt in Punkt "Zusammenfassung" Folgendes zu entnehmen (wörtlich, auszugsweise):

"Die Möglichkeit der Beteiligung beginnt mit der Veröffentlichung dieses Prospekts und endet grundsätzlich mit dem Erreichen eines Anlagevolumens von EUR 4.500.000 spätestens jedoch mit 31.12.2013.

..

Die Gesellschaft kann die Zeichnungsfrist einmal oder mehrmals verlängern, längstens jedoch bis 30.06.2014 .."

Diesem Prospekt war weiter unter Punkt 2.12. "Zeitraum für die Zeichnung" zu entnehmen:

"Das Angebot beginnt gemäß § 2 Abs. 1 KMG einen Werktag nach Veröffentlichung dieses Prospektes. Das Angebot ist bis zum 31.12.2013 befristet. Die Zeichnungsfrist kann einmal oder mehrmals durch die Gesellschaft verlängert werden, längstens jedoch bis 30.06.2014."

Und weiter war Im Prospekt unter "Zusammenfassung", 6. und 7.

Absatz, Folgendes festgehalten (wörtlich, auszugsweise):

"Die Möglichkeit der Beteiligung beginnt mit Veröffentlichung des Prospekts und endet grundsätzlich mit Erreichen eines Anlagevolumens von EUR 4.500.000 spätestens jedoch mit 31.12.2013 .

Die Gesellschaft kann die Zeichnungsfrist einmal oder mehrmals verlängern, längstens jedoch bis 30.06.2014 "

Auch wenn nun nach herrschender Meinung lediglich die Verkaufsabsicht nach außen hin erkennbar sein und damit objektiv der Eindruck bestehen muss, dass verkauft werden soll, (vgl. Kalss/Oppitz/Zoller, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 5; Rundschreiben der FMA vom 4.12.2012 zu Fragen des Prospektrechts 4), kann aufgrund oben angeführter Festlegungen im Prospekt nicht objektiv der Eindruck einer Zeichnungseinladung bzw. noch unverbindlichen Verkaufsabsicht nach dem 30.06.2014 bestehen. Nach dem objektiven Erklärungswert der Information zum Angebotsende in dem auf der Homepage der Emittentin abrufbaren Prospekt konnte ein verständiger Anleger davon ausgehen, dass jedenfalls am 30.06.2014 das in Rede stehende öffentliche Angebot beendet war.

Nach ständiger Judikatur ist objektiver Maßstab ein durchschnittlicher, verständiger Anleger, der sich von diesen Angaben bei einer Auswahlentscheidung unter mehreren Anlagemöglichkeiten beeinflussen lässt, sie somit bei seiner Anlageentscheidung, dem Abwägen zwischen Ertragsgesichtspunkten und Risikogesichtspunkten gerade zu Gunsten dieses Anlageobjektes mitberücksichtigt (OGH 21.10.2014, 4 Ob 90/14k). Daraus folgt, dass die Beurteilung des Angebots bzw. des Endes des öffentlichen Angebots an Hand eines verständigen Anlegers, der an einer Veranlagung von Vermögen interessiert ist, zu erfolgen hat. Von diesem kann jedenfalls wegen der Bedeutung von Anlageentscheidungen eine höhere situationsbedingte Aufmerksamkeit erwartet werden (VwGH 24.03.2014. 2010/17/0071) und sicherlich somit auch dahingehend, wann ein öffentliches Angebot endet.

Die Nachtragspflicht endet mit dem Schluss des öffentlichen Angebots. Das KMG definiert nicht den Endzeitpunkt des öffentlichen Angebots. Das öffentliche Angebot ist nach herrschender Lehre dann endgültig beendet, wenn die einmal angebotenen Wertpapiere oder Veranlagungen vollständig platziert sind. Als endgültiger Angebotsabschluss gilt nach den EB 2005 jedenfalls der Platzierungsabschluss einer Emission, der zum Gesamtverkauf aller von der Emission betroffenen Wertpapiere oder Veranlagungen geführt hat (vgl. Russ in Zib/Russ/Lorenz, Kommentar zum Kapitalmarktgesetz, § 16, Rz. 14). Unabhängig von der Platzierung des gesamten Emissionsvolumens ist ein Angebot auch dann endgültig beendet, wenn eine Zeichnungsfrist bestimmt war und diese abgelaufen ist; dann endet auch die Nachtragspflicht (Heidelbach, in Schwark (Hrsg.), § 11 dVerkProspG, Rn 6; Groß, § 11 dVerkProspG, Rn 7).

Nach Erwägungsgrund 23 der Prospekt-RL 2010 ist auf das endgültige Auslaufen der Angebotsfrist abzustellen. Das Settlement des Angebots bzw. die Erfüllung kann nicht der ausschlaggebende Moment für das Ende der Nachtragspflicht sein, da Anleger nur dann einen Bedarf nach einem vollständigen und um Nachträge ergänzten bzw. berichtigten Prospekt haben, wenn sie die angebotenen Veranlagungen auch tatsächlich noch erwerben können. Diese Möglichkeit endet aber, wenn die Zeichnungsfrist oder Angebotsfrist ausgelaufen ist oder eben schon vor Fristende alle angebotenen Veranlagungen verkauft wurden (Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) 182).

Im gegenständlichen Fall war der im Veranlagungsprospekt angegebene Angebotszeitraum jedenfalls mit 30.06.2014 abgelaufen. Die Emittentin hat sich im veröffentlichten Prospekt vom 04.03.2013 ausdrücklich die Verlängerung des Angebotszeitraums (von ursprünglich 31.12.2013) "bis längstens" 30.06.2014 vorbehalten. Das Beweisverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hat nicht ergeben, dass Veranlagungen nach dem Schluss des öffentlichen Angebots erworben wurden. Vielmehr wurde auch im Ermittlungsverfahren vor der belangte Behörde festgestellt, dass nach dem 30.06.2014 keine Anteile mehr gezeichnet wurden. Nach dem Gesagten war somit das verfahrensgegenständliche öffentliche Angebot mit Ablauf der Zeichnungsfrist 30.06.2014 endgültig beendet und konnte von einem verständigen Anleger iSd oben zitierten VwGH Judikatur objektiv auch so verstanden werden, zumal diese Ankündigung (Ende der Zeichnungsfrist bzw. Angebotsfrist) im Prospekt durchaus blickfangartig an mehreren Stellen hervorsticht.

Zum Einwand der belangten Behörde, dass ein öffentliches Angebot über die (verlängerte) Zeichnungsfrist hinaus nach der herrschenden Rechtsprechung als Verlängerung der Zeichnungsfrist zu qualifizieren sei, was einen nachtragspflichtigen Umstand iSd § 6 Abs. 1 KMG begründe und damit zwingend einen Prospektnachtrag erfordere, weil die Verlängerung der Zeichnungsfrist – mit Verweis auf die bzw. unter Zugrundelegung der Entscheidung des UVS Wien vom 03.03.2011, 06/FM/47/4960/2010 - eben geeignet sei, Anleger in ihrer Anlageentscheidung zu beeinflussen, ist daher Folgendes auszuführen:

Wie oben dargelegt, wertet auch der erkennende Senat eine Verlängerung der Zeichnungsfrist als Indiz für eine schleppende Platzierung der Veranlagung am Markt, weshalb ein Anleger Schlüsse über den Erfolg der Veranlagung am Markt ziehen kann. Damit ist ersichtlich, dass durch eine Verlängerung der Zeichnungsfrist eine Anlageentscheidung beeinflusst werden kann, was eine Nachtragspflicht iSd § 6 Abs. 1 KMG begründet (in diesem Sinne auch die Entscheidung des UVS Wien, 03.03.2011, 06/FM/47/4960/2010). Dass aber das öffentliches Angebot iSd § 1 Abs. 1 Z 1 KMG der gegenständlichen Veranlagung über die verlängerte Angebotsfrist hinaus – gleichsam stillschweigend bzw. automatisch – als Verlängerung der Zeichnungsfrist zu qualifizieren sei und damit einen nachtragspflichtigen Umstand indiziere, findet weder in der herrschenden Rechtsprechung (vgl. OGH 18.10.2016, 3Ob97/16k) noch, wie oben ausgeführt, in der Lehre noch in den gesetzlichen Bestimmungen Deckung. Wenn die belangte Behörde gegenständlich die Gültigkeitsdauer des Prospekts für das öffentliche Angebot, die - weil abgelaufen – einen nachtragspflichtigen Umstand erfordert, pönalisiert, so ist darauf hinzuweisen, dass die kapitalmarktrechtlichen Regelungen der besonderen Gültigkeitsdauer nur auf Wertpapierprospekte, aber nicht auf Veranlagungsprospekte Anwendung findet (Russ in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz (2008) § 6a Rz 1).

Der Gesamteindruck des verfahrensgegenständlichen strittigen Auftritts auf der Homepage der Emittentin lässt daher für einen verständigen Anleger, der wegen der Bedeutung von Anlageentscheidungen eine höhere situationsbedingte Aufmerksamkeit an den Tag legt, klar erkennen, dass die Angebotsfrist (Zeichnungsfrist) mit jedenfalls 30.06.2014 abgelaufen und das Angebot beendet ist, somit keine Anteile mehr gezeichnet werden können.

Das Beschwerdevorbringen führt unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen daher zum Erfolg; der objektive Tatbestand wurde nicht erfüllt.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 zweiter Satz VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet.

Unter Berücksichtigung des Gesagten konnte bei diesem Ergebnis somit eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob ein ordnungsgemäß ausgefüllter und klarer Disclaimer zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, entfallen.

Auf die Ausführungen der belangten Behörde, dass die Angaben zum Mindestinvestment, Laufzeit und Zielrenditen betreffend das gegenständliche Angebot dann ab 27.11.2014 nicht mehr auf der Homepage der Emittentin abrufbar waren, allerdings unter der Überschrift "Investorenmodelle" weiterhin einige Projektangaben zum verfahrensgegenständlichen Investment enthielt, war nicht näher einzugehen, da der inkriminierte Tatzeitraum mit 27.11.2014 endete.

3.5. Zur Haftung der haftungspflichtigen Gesellschaft

Die Haftung der haftenden Gesellschaft ergibt sich direkt aus § 9 Abs. 7 VStG.

3.6. Zum jeweiligen Kostenabspruch

3.6.1 Zu den Spruchpunkten A) I. und II.:

Da der Beschwerdeführer mit einem Teil seiner Beschwerde durchgedrungen ist, ist ihm gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

3.6.2. Zu Spruchpunkt A) III.:

Da der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde durchgedrungen ist, ist ihm gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

3.7. Zu B) I. und II.: Unzulässigkeit der Revision betreffend die Spruchpunkte A) I. und A) II.:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 KMG in der im Tatzeitraum anzuwendenden Fassung sind klar und eindeutig bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90, wonach trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung dann keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt, wenn das Gesetz selbst eine klare, das heißt eindeutige Regelung trifft), so dass kein Hinweis vorliegt, der gegenständlich das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe (vgl. VwGH 07.10.2013, Zl. 2012/17/0238). Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich im vorliegenden Fall auf eine ohnehin klare und eindeutige unionsrechtliche Rechtslage stützen.

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 und Abs. 2 VStG ist mannigfaltig und eindeutig (vgl. VwGH 23.04.1992, 92/09/0006). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch hinsichtlich der weiteren Rechtsfragen nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. die jeweils zitierte Judikatur). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die zugrundeliegenden Normen sind klar und bestimmt, dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe.

3.8. Zu B) III.: Zulässigkeit der Revision betreffend Spruchpunkt A)

III.:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder diese als uneinheitlich zu beurteilen ist oder sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Im konkreten Fall erweist sich eine ordentliche Revision gegen die Entscheidung zu Spruchpunkt A) III. gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG als zulässig, da es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob ein öffentliches Angebot über die (nicht veröffentlichte verlängerte) Zeichnungsfrist hinaus als Verlängerung der Zeichnungsfrist zu qualifizieren ist, damit einen nachtragspflichtigen Umstand iSd § 6 Abs. 1 KMG darstellt und somit zwingend einen Prospektnachtrag erfordert, fehlt und die Rechtslage nicht durch Klarheit und Eindeutigkeit eine Lösung dieser Frage ohne weiteres ermöglicht.