BVwG W106 2121852-1

Spruch:

W106 2121852-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Robert LACKNER, Franz-Josef-Straße 4, 8700 Leoben, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Steiermark vom 10.09.2015, Zl. P6/142770-3/2013-PA, betreffend Entschädigung nach § 18a B-GlBG, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid

dahingehend abgeändert, dass dem Beschwerdeführer gemäß § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG

1. ein Ersatzanspruch in der Höhe der Bezugsdifferenz des Gehalts der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 6, Funktionsstufe 3 auf das Gehalt der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 7, Funktionsstufe 3, ab dem 01.12.2013 sowie

2. eine Entschädigung für erlittene persönliche Beeinträchtigung in Höhe von € 3.000,-- zuerkannt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(27.04.2016)

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Der Beschwerdeführer (BF) steht als Chefinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der PI XXXX zur Dienstleistung zugewiesen.

Nach Ruhestandsversetzung des bisherigen Inspektionskommandanten seiner Dienststelle erfolgte eine Interessentensuche für die Nachbesetzung dieser Stelle, wobei aus einer Vielzahl von Bewerbungen zwei Bewerber in die engere Wahl kamen. Im Vorschlag des Bezirkspolizeikommandos Bruck-Mürzzuschlag als unmittelbar vorgesetzte Stelle wurde der BF als erstgereihter und ein näher bezeichneter anderer Bewerber als zweitgereihter Kandidat für die ausgeschriebene Planstelle angeführt. Per 01.12.2013 wurde die ausgeschriebene Planstelle mit dem im Vorschlag Zweitgereihten besetzt.

I.2. Im November 2013 machte der BF ein Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) anhängig. In seinem Antrag machte er im Wesentlichen geltend, dass er wegen seiner politischen Gesinnung - er sei bekennender Sozialdemokrat und war vor 30 Jahren auch Personalvertreter im Bezirk und bekleidete die Funktionen als Klubobmann im Bezirk und als Delegierter in der Bundessektion der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst - bei der Besetzung der ausgeschriebenen Funktion nicht zum Zug gekommen sei.

Nach Einholung von Stellungnahmen der Dienstbehörde, des Bezirkspolizeikommandanten und des Dienststellenleiters, sowie den persönlichen Einvernahmen des Vertreters der Dienstbehörde, des BF und eines Personalvertreters gelangte die B-GBK in ihrer Sitzung am 04.12.2014 zu dem Ergebnis, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des BF um die Planstelle "Inspektionskommandanten/in der PI XXXX" eine Diskriminierung des BF auf Grund der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG darstellte.

Im Gutachten vom 14.12.2015 wird auszugsweise ausgeführt:

"Bei der Beurteilung der Eignung für die [gegenständliche] Planstelle [...] ging die LPD Steiermark ausführlich auf die Führungserfahrungen von XY [= des anderen Bewerbers] ein, während jene des BF nicht ausreichend gewürdigt wurden. Vergleicht man die fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen des BF und des XY auf Grundlage der Interessentensuche, so ergibt sich für den Senat eine höhere Qualifikation des BF. [...] Der BF war bereits 16 Jahre vor XY Stellvertreter und ist seit über 30 Jahren auf der PI XXXX. Alleine diese Tatsache ist ein Indiz dafür, dass er diese Dienststelle aber auch die Stärken und Schwächen der Bediensteten besser kennt als ein anderer Bewerber. Für den Senat ist nicht nachvollziehbar, wenn der Dienstgeber 27 Jahre Erfahrung des BF als dienstführender Beamter (im Vergleich zu 17 Jahren Erfahrung des XY) in die Personalentscheidung nicht einfließen lässt.

Bemerkenswert ist auch, dass die Dienstgeberseite überhaupt nicht darauf eingegangen ist, dass der BF sehr wohl auch eine gewisse Zeit die PI XXXX selbstständig geleitet und für diese Dienste vom damaligen Landespolizeikommandanten sowie dessen Stellvertreter und vom Bezirkspolizeikommandanten Lob erhalten hat. (...) Inwiefern die Eignung des XY zur Führung von Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen höher zu bewerten wäre als jene des BF ist für den Senat in keiner Weise nachvollziehbar.

Bezüglich der Führungserfahrung wurde XY betreffend ausgeführt, dass dieser "seit über zwei Jahren eine relativ große Dienststelle" leite. Die Dienstgeberseite übersieht wohl einen signifikanten Punkt, nämlich dass es sich bei der PI XXXX im Vergleich zur PI XXXX um eine kleine Dienststelle mit 16 Bediensteten handelt, während der BF seit Jahren auf der PI XXXX (49 Bedienstete) eine viel größere Gruppe in stellvertretender Funktion und bei Abwesenheit des PI-Kommandanten sogar ganz alleine leitet. Alleine die Zahl der Bediensteten zeigt, dass es sich dabei um eine viel arbeitsintensivere Dienststelle handelt.

Für den Senat ist es auch unverständlich, dass im Entscheidungsverfahren die Dienstplatzbewertungen überhaupt keine Berücksichtigung gefunden haben. Der BF ist in der Dienstgruppe E2a/6, XY in der Dienstgruppe E2a/5. Die ausgeschriebene Stelle ist mit E2a/7 bewertet. Nach der logischen Laufbahn sollte der BF in die höhere Bewertung, damit in die Dienstgruppe E2a/7 aufsteigen. Es ist für den Senat unerklärbar, dass in punkto Führung differenziert wird, wenn XY als Kommandant die Funktionsgruppe E2a/5 und der BF als Stellvertreter die Funktionsgruppe E2a/6 innehat.

Für die Besetzung der ausgeschriebenen Planstelle schlug das BPK Bruck-Mürzzuschlag den BF vor. Die LPD Steiermark nahm jedoch eine Umreihung vor und reihte XY an die erste Stelle, weil dieser "seit über zwei Jahren eine nicht kleine Dienststelle leite und damit besser geeignet sei". Dies ist insofern bemerkenswert, als davon ausgegangen werden kann, dass der Bezirkspolizeikommandant den BF wohl nicht als bestgeeignetsten Bewerber angesehen hätte, wenn er Bedenken wegen seiner Führungsqualitäten hätte. Zu erwähnen ist wohl auch, dass der Bezirkskommandant beide Bewerber kennt. Die LPD Steiermark kann daher wohl die Eignung der Bewerber gar nicht besser beurteilen als der Polizeikommandant des Bezirkes, in dem die Bewerber den Dienst versehen. Es ist wohl davon auszugehen, dass der Bezirkspolizeikommandant nicht zufällig den BF an die erste Stelle, XY an die zweite Stelle gereiht hat. Er will damit wohl zum Ausdruck bringen, dass ein Unterschied in der Eignung der beiden Bewerber besteht. Die Dienstgeberseite brachte auch in der Senatssitzung keine handfesten Argumente vor, weshalb sie eine Umreihung vorgenommen hat. Für den Senat ist es auch nicht nachvollziehbar, dass bei der Entscheidung nur ein bestimmtes Kriterium, hier eben die Führungsqualifikation, als wesentlich erachtet wird, während alle anderen Kriterien, welche nach der Stellenausschreibung erforderlich waren, ausgeblendet wurden. Vielmehr hätten alle Kriterien in die Gesamtbeurteilung einfließen sollen. Wird bei der Besetzung der Planstelle nur auf die Führungsqualifikation abgestellt, so müsste dies in der Stellenausschreibung dementsprechend zum Ausdruck kommen.

Der Senat hat zu prüfen, ob die Präferenz der Dienstbehörde für einen Bewerber/eine Bewerberin auf Grund der Weltanschauung besteht. Der BF behauptete, dass die Entscheidung politisch motiviert war und da er ein "Roter" sei, habe er kein Anrecht auf diesen Dienstposten. Für den Senat war das Vorbringen der Dienstgeberseite während der Senatssitzung insofern widersprüchlich, als diese behauptete, die Weltanschauung des BF nicht zu kennen, aber auf die Frage, welche Weltanschauung der Bezirkspolizeikommandant habe, wiederum antwortete, dass dieser die gleiche Weltanschauung wie der BF habe. (...) Es ist daher davon auszugehen, dass die Weltanschauung des BF ortsbekannt und kein großes Geheimnis war. Der in der Senatssitzung vorgelegte Zeitungsartikel, in welchem der BF als "Roter" bezeichnet wird, ist in diesem Sinne eine Bestätigung dafür, dass die SPÖ-Zugehörigkeit des BF allgemein bekannt ist.

Für den Senat ist nicht nachvollziehbar, warum der Landespolizeidirektor die Reihung der Bewerber umgedreht hat. Es liegt die Vermutung nahe, dass man den Mitbewerber nur auf die Kommandantenstelle der PI XXXX gesetzt habe, damit er dann alle Voraussetzungen für die Führungsposition auf der PI XXXX erfüllt. Da die Dienstgeberseite weder mit der schriftlichen Stellungnahme noch im Rahmen der Sitzung des Senates sachlich nachvollziehbar darlegen konnte, inwiefern XY für die Funktion des Inspektionskommandanten der PI XXXX besser qualifiziert sein sollte als der BF, kam der Senat zu dem Ergebnis, dass das sachfremde, vom Antragsteller glaubhaft gemachte Motiv der Weltanschauung für die Auswahlentscheidung ausschlaggebend war. Der Senat stellt daher eine Diskriminierung des BF auf Grund der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG fest."

I.3. Mit Schreiben vom 27.07.2015 beantragte der BF Schadenersatz wegen unsachlicher Diskriminierung nach dem B-GlBG und zwar einerseits den Verdienstentgang in Form der Entgeltdifferenz des Gehalts der Verwendungsgruppe E2a/6/3 auf das Gehalt der Verwendungsgruppe E2a/7/3 rückwirkend ab 01.12.2013 und andererseits eine Entschädigung für psychische Beeinträchtigungen in der Höhe von € 5.000,--.

Begründend führte er aus, dass nach dem Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission nunmehr feststehe, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des BF für die verfahrensgegenständliche Funktion rechtswidrig gewesen sei und eine politische Diskriminierung des BF dargestellt habe. Dennoch sei durch den Dienstgeber im Zusammenwirken mit dem Steiermärkischen Landeshauptmann der näher bezeichnete andere Bewerber mit der Position des Inspektionskommandanten betraut worden. Diese Vorgehensweise sei im Hinblick auf die Ergebnisse des Verfahrens vor der Gleichbehandlungskommission - auch wenn diese rechtlich nicht bindend seien - befremdlich und stelle eine unsachliche Bevorzugung eines Parteifreundes der Innenministerin sowie des Landeshauptmannes dar.

Konkret würden sich die Schadenersatzansprüche des BF aus diesem rechtswidrigen Verhalten folgendermaßen ergeben:

1.) Verdienstentgang:

Bei rechtmäßiger Vorgehensweise wäre der BF per 01.12.2013 als Inspektionskommandant der PI XXXX einzusetzen gewesen. In dieser Funktion wäre er der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 7, Funktionsstufe 3 zu unterstellen gewesen. Derzeit sei er in der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 6, Funktionsstufe 6 eingestuft. Es werde daher beantragt, rückwirkend mit 01.12.2013 eine Umstufung des BF vorzunehmen, eine entsprechende Abrechnung zu übermitteln und den sich bis dato ergebenden Differenzbetrag zur Anweisung zu bringen. Weiters seien auch sämtliche Sozialabgaben hinsichtlich des erhöhten Entgeltes entsprechend abzuführen, um einen Pensionsschaden für den BF hintanzuhalten.

2.) Entschädigung für psychische Beeinträchtigungen:

Aufgrund der unsachlichen Diskriminierung, welche zweifelsohne eine schwere Demütigung des BF darstelle, habe dieser auch eine psychische Beeinträchtigung erlitten, welche zu ersetzen sei. Der BF müsse seit Dezember 2013 täglich mit jener Person gemeinsam Dienst versehen, die ihm in diskriminierender Art und Weise als Posteninspektionskommandant vorgezogen worden sei. Dieser Zustand sei äußert unangenehm und stelle einen Dauerzustand dar, da der BF und der nunmehr bestellte Kontrollinspektor dazu genötigt seien, noch mehrere Jahre gemeinsam Dienst zu machen. Aus dem Titel psychischer Beeinträchtigung werde unpräjudiziell für den Vergleichsfall ein Schadenersatzbetrag von € 5.000,-- geltend gemacht.

Die Kosten des Verfahrens würden nach Abschluss der Angelegenheit gesondert bekannt gegeben.

I.4. Mit Bescheid vom 10.09.2015 wies die Landespolizeidirektion Steiermark den Antrag des BF auf Verdienstentgang sowie auf Entschädigung für psychische Beeinträchtigung nach dem B-GlBG ab.

Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrens und der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen führte die Behörde in der Begründung wie folgt aus:

"Laut vorliegender Beschreibung des Bezirkspolizeikommandanten erbrachte Kontrlnsp XY (Inspektionskommandant der PI XXXX seit 1.1. 2011) in jeder Hinsicht die Voraussetzungen für die von ihm angestrengte Planstelle des Inspektionskommandanten der PI XXXX. Der Beamte hat reichliche Diensterfahrung und gute Führungseigenschaften auch in diffizilen Lagen unter Beweis gestellt. Er artikuliert immer klare Erwartungen, zeigt notwendige Kompromissbereitschaft und geht mit gutem Beispiel voran. Dabei zeichnen ihn Besonnenheit, Zielstrebigkeit, Ausdauer und Verantwortungsbewusstsein aus. Auch versteht er es, auf die Stärken und Schwächen seiner Mitarbeiter einzugehen und fördert deren Fähigkeiten. Erforderlichenfalls hat er aber auch den Mut zu Beanstandungen, Vorgesetzten gibt er zu Vorgaben konstruktives Feedback. Dienstliche Interessen werden von Kontrlnsp XY immer bestimmt und gut begründend vertreten. Er ist sehr eloquent, um laufende und vielseitige Fortbildung bemüht und hat auch hervorragende didaktische Fähigkeiten.

Der BF (1. Inspektionskommandant - Stellvertreter seit 1. Mai 2004) wurde vom Dienststellenleiter und damaligen Inspektionskommandanten ausgezeichnet beschrieben. Er erledigt seine Akte zeitgerecht, umfassend und genau, erkennt sofort einen dienstlichen Handlungsbedarf, bringt eigene Ideen ein und übernimmt Verantwortung. In schwierigen Situationen behält er die Ruhe und hat die nötige Übersicht. Er ist sehr strebsam, sehr korrekt, sehr fleißig und verfügt über eine gute Menschenführung. Auch sein Auftreten in der Öffentlichkeit ist vorbildlich, seine Gesprächs,- und Diskussionsfähigkeit kann man als ruhig und sachlich bewerten, Teamarbeits-, Konsens- und Konfliktfähigkeit sind ausgeprägt. Er wird von den Mitarbeitern akzeptiert, seine Loyalität gegenüber dem Bezirkspolizeikommandanten wird nicht angezweifelt. Er bringt durch seine Vorbildung sowohl die theoretischen als auch die praktischen Voraussetzung im vollen Umfang mit. Zu anderen Institutionen pflegt er ein zum Teil freundschaftliches Verhältnis.

Laut Beschreibung des Bezirkspolizeikommandanten war der BF in der Mannschaft immer um einen Ausgleich und guten Zusammenhalt der Bediensteten mit den unterschiedlichsten Mentalitäten bemüht. Wegen seiner Kameradschaftlichkeit und Berücksichtigung sozialer Anliegen wird er in der Mannschaft auch geschätzt. Er ist fachlich sehr versiert und teamorientiert.

...

Der Vergleich der Laufbahndaten zugunsten des BF von 27 Jahren als Dienstführender bei 35 Dienstjahren gegenüber 17 Jahren als Dienstführender und 26 Dienstjahren des XY relativierte sich zunächst durch die Tatsache der gemeinsamen Dienstverrichtung auf der PI XXXX, jeweils in einer Stellvertreterfunktion und das über mehrere Jahre. In der Ausgangslage für die nachfolgende Prognoseentscheidung der Dienstbehörde wurde XY vom zwischenvorgesetzten Bezirkspolizeikommandanten als Inspektionskommandant einer Polizeidienststelle mit 16 Bediensteten und der BF als 1. Stellvertreter des Inspektionskommandanten der PI XXXX bewertet, im Laufbahnvergleich daher Inspektionskommandant versus 1. Inspektionskommandant-Stellvertreter. Während also der vorgesetzte Bezirkspolizeikommandant die von ihm vorgenommene Reihung vornehmlich auf den Laufbahnvergleich stützte, war für die Dienstbehörde darüber hinaus die zum Zeitpunkt der Bewertung innehabende Funktion und in diesem Zusammenhang, die mit der Reihung verbundene, fachliche Beschreibung von Bedeutung. Im Vergleich zu jener des BF spiegelte die Beschreibung des XY dem Grunde nach genau jenes Anforderungsprofil wider, das von einem Inspektionskommandanten zu erwarten ist und letztlich zur "Umreihung" veranlasste. Eine ideologische Zugehörigkeit wurde nicht ergründet.

Im Rahmen der freien Beweiswürdigung gelangt die erkennende Behörde im Gegensatz zum Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission zur Überzeugung, dass eine Diskriminierung nicht vorlag, ein Entschädigungsanspruch nicht besteht und daher spruchgemäß zu entscheiden war."

I.5. Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Beschwerde, wiederholte sein bisheriges Vorbringen, verwies auf die von der Bundes-Gleichbehandlungskommission festgestellte Diskriminierung und beantragte wie bisher.

I.6. Der gegenständliche Verfahrensakt wurde mit Schreiben der Dienstbehörde vom 08.02.2016 vorgelegt und langte am 22.02.2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Der BF wurde im Jahr 1980 als Exekutivbeamter zum Gendarmerieposten (GP) XXXX versetzt. Seit Mai 2004 ist er 1. Stellvertreter des Inspektionskommandanten der Polizeiinspektion (PI) XXXX. Die Dienststelle hat knapp 50 Bedienstete. Der Arbeitsplatz ist in die Funktionsgruppe E2a/6 eingestuft. Der BF ist bekennender Sozialdemokrat und ist auch seit vielen Jahren als Personalvertreter tätig.

KontrInsp. XXXX (bezeichnet als der Mitbewerber XY) war seit September 1989 im Exekutivdienst in der Polizeiinspektion (PI) XXXX tätig. Er wurde im September 2004 mit der Funktion des Sachbereichsleiters und 2. Stellvertreters des Inspektionskommandanten der PI XXXX betraut. Seit 2011 war er Inspektionskommandant der PI XXXX mit 16 Bediensteten.

Im September 2013 wurde die Funktion des/der Kommandanten/in der PI XXXX ausgeschrieben. Um diese mit E2a/7 bewertete Funktion bewarben sich neben anderen Bewerbern auch der BF sowie XY. Auf Grund des Vorschlags des Bezirkspolizeikommandos kamen der BF sowie XY in die engere Wahl, wobei der BF an die erste Stelle und XY an die zweite Stelle gereiht wurden. Mit Wirksamkeit vom 01.12.2013 wurde XY mit der ausgeschriebenen Funktion vorübergehend betraut.

Wegen Verletzung des B-GlBG machte der BF im November 2013 ein Verfahren bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission anhängig. Diese stellte mit Gutachten vom 14.12.2015 fest, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des BF um die ausgeschriebene Planstelle eine Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG darstellte.

Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich den Feststellungen der Bundes-Gleichbehandlungskommission in ihrem Gutachten an.

2. Beweiswürdigung:

Die Bundes-Gleichbehandlungskommission hat im Rahmen ihres Entscheidungsfindungsprozesses umfassende Ermittlungen getätigt. Sie hat Einsicht in das Anforderungsprofil bei der Stellenausschreibung sowie in die Bewerbungen inkl. Laufbahndatenblätter und die Beurteilungen der unmittelbaren Vorgesetzten beider Bewerber genommen. Die von der Dienstbehörde eingeholte Stellungnahme wurde in die Begründung des Gutachtens miteinbezogen. Im Rahmen der Sitzung der Bundes-Gleichbehandlungskommission am 04.12.2014 wurden sowohl der BF als auch der Dienstgebervertreter und ein Personalvertreter gehört. Im Gutachten sind die jeweils wesentlichen Passagen der Sitzung (teilweise sogar wörtlich) wiedergegeben, sodass ersichtlich wird, auf welche Quellen sich die daran anschließenden Erwägungen und Schlussfolgerungen der Kommission stützen.

Für das Bundesverwaltungsgericht bestehen keine Anhaltspunkte dafür, das festgestellte Ergebnis der B-GBK in Zweifel zu ziehen. Aus der bereits unter Punkt I.2.) angeführten Begründung des Gutachtens ergibt sich nachvollziehbar und schlüssig, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des BF um die verfahrensgegenständliche Planstelle eine Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung darstellte.

Demgegenüber vermag die Begründung der Dienstbehörde im angefochtenen Bescheid nicht zu überzeugen. Aus der wiedergegebenen Beschreibung der Kandidaten durch den Bezirkspolizeikommandanten ist die bessere Eignung des Mitbewerbers nicht ableitbar. Inwiefern sich nach Auffassung der Behörde der Vergleich der Laufbahndaten der beiden Bewerber dadurch relativiere, dass beide über mehrere Jahre jeweils in einer Stellvertreterfunktion auf der PI XXXX gemeinsam Dienst verrichtet haben, ist für das erkennende Gericht nicht schlüssig, sind doch auch bei gemeinsamer Dienstverrichtung auf derselben Dienststelle die wesentlich längere Diensterfahrung des BF (nämlich 27 Jahre als dienstführender Beamter bei damals insgesamt 35 Dienstjahren gegenüber den 17 Jahren des Mitbewerbers als dienstführender Beamter bei 26 Dienstjahren) unbestritten.

Sofern die Behörde ohne nähere Konkretisierung bezüglich der Führungserfahrung ins Treffen führt, dass die zum Zeitpunkt der Bewertung innegehabte Funktion (Inspektionskommandant der PI XXXX versus 1. Stellvertreter des Inspektionskommandanten der PI XXXX) den Ausschlag für die "Umreihung" zu Gunsten des XY gegeben habe, ist der zutreffenden Argumentation der B-GBK beizupflichten, dass die Behörde dabei wohl übersieht, dass es sich bei der PI XXXX um eine kleine Dienststelle mit 16 Bediensteten im Vergleich zur PI XXXX mit rund 49 Bediensteten handelt, was einen wesentlichen Unterschied in der Führungsverantwortung ausmacht, wenn auch der BF diese Dienststelle als 1. Stellvertreter des dortigen Inspektionskommandanten bloß bei dessen Abwesenheit alleine geleitet hatte. Die höhere Wertigkeit der Tätigkeit des BF im Vergleich zu der des anderen Bewerbers kommt im Übrigen auch in der Bewertung seines Arbeitsplatzes (E2a/6 versus E2a/5) zum Ausdruck. Auch dieser Umstand wurde von der Behörde nicht berücksichtigt. Insgesamt sind keine sachlichen Gründe erkennbar, welche die vorgenommene Umreihung zugunsten des XY und dessen Betrauung mit der Funktion als sachlich gerechtfertigt erscheinen lässt.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat etwa in seiner Entscheidung vom 05.09.2002, Speil v. Austria, no. 42057/98, unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. etwa VwGH 20.02.2014, 2013/07/0169; 18.02.2015, 2014/12/0005).

Eine solche Fallkonstellation liegt auch im Beschwerdefall vor.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A)

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993 idF BGBl. I Nr. 65/2004, (§19b eingefügt mit BGBl. I Nr. 120/2012) lauten wie folgt:

"Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung (Antidiskriminierung)

Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis

§ 13. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

1. bis 4. (...)

5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),

6. (...)

7. (...)

(2) Abs. 1 gilt nicht für unterschiedliche Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie eine Behandlung, die sich aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenloser Personen ergibt.

Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten

§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.

(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte

1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder

2. (...)

Erlittene persönliche Beeinträchtigung

§ 19b. Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert."

Aus den bereits in der Beweiswürdigung dargelegten Erwägungen kann aufgrund der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen die Beurteilung des Mitbewerbers als Bestgeeigneter und damit seine Ernennung mit der ausgeschriebenen Funktion nicht nachvollzogen werden. Im Ergebnis ist daher von einer Diskriminierung des BF nach § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG auszugehen.

Der BF forderte sowohl den Ersatz eines konkreten Vermögensschadens nach § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG in Form des Verdienstentganges seit 01.12.2013 - das ist die Bezugsdifferenz zwischen den Einstufungen in die Verwendungsgruppen E2a/6 und E2a/7 - als auch eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung nach § 19b B-GlBG.

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass das B-GlBG idF BGBl. I Nr. 65/2004 wie auch das Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. I Nr. 66/2004, die EU-Antidiskriminierungs-Richtlinien umsetzen (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515; siehe auch die Materialien zum B-GlBG, BGBl. I Nr. 65/2004, 285 der Beilagen XXII. GP). Die nationalen Gerichte sind daher zu einer europarechtskonformen Auslegung verpflichtet.

Hinsichtlich der Sanktionen für Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot ergibt sich ua. aus der RL 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, dass Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen (Art. 17 leg.cit.). Bereits aufgrund der richtlinienkonformen Auslegungsverpflichtung ist eine Entschädigung an diesen Kriterien zu messen. So hat auch der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass § 18b B-GlBG jedenfalls hinreichend abschreckende Sanktionen vorsieht (VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151). Um den Sanktionscharakter zu stärken, wurde durch die Novelle des B-GlBG, BGBl. I Nr. 120/2012, dessen § 19b eingefügt.

Zum Ersatz des Vermögensschadens gemäß § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG:

Der Ersatzanspruch setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut voraus, dass der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre. Konsequenterweise kann die über einen solchen Anspruch absprechende Dienstbehörde letzteren dadurch entkräften, dass sie - sei es auch erst auf Grund von im Schadenersatzverfahren gewonnen Beweisergebnissen - darlegt, dass der Anspruchswerber im Ergebnis zu Recht nicht ernannt wurde (vgl. hiezu etwa VwGH 15.05.2013, 2012/12/0013; 18.12.2014, Ro 2014/12/0030).

Zum Begriff des "beruflichen Aufstieges" im § 3 Z 5 B-GlBG in der Stammfassung vor dem Hintergrund des § 15 leg. cit. idF BGBl. I Nr. 132/1999 hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.11.2007, 2004/12/0164, Folgendes ausgeführt:

"Beschwerdefallbezogen kann der Begriff des 'beruflichen Aufstieges' im § 3 Z 5 B-GBG von seinem Wortlaut her im Zusammenhang mit der Bemessungsvorschrift des § 15 Abs. 2 B-GBG nur jene Fälle erfassen, die zu einer Bezugsdifferenz führen. Der Bezugsbegriff ist dabei unter Zuhilfenahme von § 3 Abs. 2 GehG auszulegen. Demnach umfasst der Begriff des Monatsbezuges nur das Gehalt und allfällige (dort näher aufgezählte) Zulagen (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 2006, Zl. 2002/12/0234, und vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/12/0261)."

Diese Judikatur ist auf die identen Nachfolgebestimmungen des § 4 Z 5 und § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG übertragbar (vgl. auch VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151).

Die Formulierung des § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG 'Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate' zeigt, dass der Gesetzgeber damit der Behörde einen Ermessensspielraum einräumt, einen angemessenen Schadenersatz festzulegen (so VwGH 30.04.2014, 2010/12/0065 zur Vorgängerbestimmung des § 15 B-GlBG).

Der BF bezog zum maßgeblichen Zeitpunkt der Ernennung des Mitbewerbers am 01.12.2013 das Gehalt der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 6, Funktionsstufe 3. Die Funktion der ausgeschriebenen Stelle ist mit E2a, Funktionsgruppe 7, bewertet. Da nur der BF und der Mitbewerber XY in die engere Auswahl für die ausgeschriebene Funktion gekommen sind und der BF vom Bezirkspolizeikommandanten sogar an die erste Stelle des Vorschlags gereiht wurde, wäre der BF bei rechtmäßiger Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion in die Funktionsgruppe 7 vorgerückt. Bis zu einer allfälligen Betrauung mit einem in E2a, Funktionsgruppe 7 bewerteten Arbeitsplatz hat der BF durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Behörde beginnend mit 01.12.2013 einen Vermögensschaden in der Höhe der Bezugsdifferenz des Gehalts von E2a/6/3 auf E2a/7/3 erlitten.

Im Hinblick auf die dem Gesetz innewohnende Intention, dass Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein sollen, erachtet das erkennende Gericht im Beschwerdefall die Zuerkennung des tatsächlichen Verdienstentganges, nämlich der Bezugsdifferenz im dargestellten Ausmaß ab dem 01.12.2013 und bis zu einer allfälligen Betrauung des BF mit einem mit E2a/7 bewerteten Arbeitsplatz als gerechtfertigt.

Zur Entschädigung für erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 19b B-GlBG:

Nach § 19b B-GlBG ist die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert.

Den Materialien zu dieser Bestimmung (2003 der Beilagen XXIV. GP, S 21) ist zu entnehmen, dass die Richtlinie 2000/43/EG des Rates zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (Antirassismusrichtlinie), die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, die Diskriminierungen auf Grund der Religion oder einer Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verbietet (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) und die Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung der Gleichbehandlungsrichtlinie) die Mitgliedstaaten verpflichten, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Schadenersatzregelungen zu treffen. Unabhängig davon, dass diese Kriterien im Hinblick auf die richtlinienkonforme Auslegung der Gesetze bei der Festlegung der Höhe des Schadenersatzes von den Dienstbehörden und Gerichten bereits jetzt berücksichtigt werden müssen, sollte die Bedeutung dieser Kriterien durch die Erwähnung im Gesetzestext unterstrichen werden.

Dem Gesetzgeber erschien es demnach erforderlich, eine Rechtsgrundlage für die Bemessung wirksamer Sanktionen im Falle einer Diskriminierung zu schaffen. Auch wird hervorgehoben, dass der Sanktion damit ein general- wie auch spezialpräventives Element innewohnt.

Für die Bemessung des immateriellen Schadens (die erlittene persönliche Beeinträchtigung) sind weiters die Dauer, Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie eine Gesamtbetrachtung der Umstände (Globalbemessung) relevant (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515). Auch der OGH hat in einer Entscheidung zum grundsätzlich vergleichbaren Gleichbehandlungsgesetz ausgeführt, dass es nahe liege, bei der Bemessung der Höhe des immateriellen Schadenersatzes insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung und die Erheblichkeit der Beeinträchtigung Bedacht zu nehmen (OGH 05.06.2008, 9ObA18/08z; siehe auch Dittrich, Arbeitsrecht § 12 GlBG E 4b).

Wenngleich das Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz, BGBl. I Nr. 82/2005, im gegenständlichen Fall keine Anwendung findet, so ist zwecks Auslegung des § 19b B-GlBG auch die wortgleiche Bestimmung des § 9 Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz zu betrachten, welche zusätzlich konkretisiert, dass insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung, die Schwere des Verschuldens, die Erheblichkeit der Beeinträchtigung und auf Mehrfachdiskriminierungen Bedacht zu nehmen ist. In der Literatur wird schließlich als Kriterium für die europarechtlich geforderte abschreckende Wirkung der Sanktion die "Unwirtschaftlichkeit der Diskriminierung" angeführt (Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 520f). Demnach sei eine Sanktion nur dann wirklich abschreckend, wenn sie über einen tatsächlich erlittenen Schaden hinausgehe.

Nach der Rechtsprechung des OGH kann die Festlegung des Entschädigungsbetrags stets nur nach den Umständen des Einzelfalls erfolgen (vgl. OGH 27.08.2015, 9 ObA87/15g, mwN).

Der BF hat glaubhaft dargelegt, dass die unsachliche Vorgangsweise der Behörde eine schwere Demütigung des BF darstellte und er insofern eine psychische Beeinträchtigung erlitt bzw. erleidet, als er tagtäglich gemeinsam mit der ihm vorgezogenen Person als seinem nunmehr unmittelbarer Vorgesetzten an derselben Dienststelle den Dienst versehen muss. Diese Arbeitssituation wird sich bis auf weiteres auch nicht ändern, was sich für den BF als im besonderen Maß belastend erweist.

Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zu dem Ergebnis, dass eine Entschädigung in der Höhe von € 3.000,-- aufgrund des seit 01.12.2013 anhaltenden Elements der Diskriminierung, des dadurch im beruflichen Umfeld bewirkten Ansehensverlustes und der dadurch erlittenen persönlichen Beeinträchtigung angemessen ist und auch einen wirksamen Ausgleich bildet. Darüber hinaus ist die Entschädigung hinreichend abschreckend und präventiv, sodass damit ähnlich gelagerte Fälle zukünftig verhindert werden sollen und den europarechtlichen Vorgaben Genüge getan wird. Der Beschwerde ist somit im Umfang einer Entschädigung in der Höhe von € 3.000,-- stattzugeben, soweit ein darüberhinausgehender Betrag, nämlich €

5.000,-- begehrt wird, ist die Beschwerde abzuweisen.

Hingewiesen wird darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht in einem ähnlich gelagerten Fall ebenso eine Entschädigung in der Höhe von €

3.000,-- zuerkannt hatte (Erk. vom 02.06.2014, W183 2006288-1).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil für die Feststellung, ob das Tatbild einer Diskriminierung des BF gemäß § 14 Abs. 1 Z 5 B-GlBG vorliegt, Fragen der Beweiswürdigung entscheidend waren. Aufgrund der positiven Feststellung einer Diskriminierung des BF wurde der Ersatz des Vermögensschadens sowie einer Entschädigung gemäß § 18a B-GlBG nach den gesetzlich normierten sowie in der zit. Judikatur angewendeten Kriterien bemessen. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind dabei nicht aufgetreten.