BVwG L503 2277151-1

Spruch:

L503 2277151-1/27E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse vom 24.4.2023, GZ: XXXX , betreffend Beitragspflicht, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.5.2024, zu Recht erkannt:

A.) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B.) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 24.4.2023 verpflichtete die Österreichische Gesundheitskasse (im Folgenden kurz: „ÖGK“) die nunmehrige Beschwerdeführerin, die XXXX (im Folgenden kurz: „BF“) zur Entrichtung allgemeiner Beiträge in Höhe von 3.228,19 Euro, einer Auflösungsabgabe in Höhe von 124,00 Euro und Beiträgen zur Betrieblichen Vorsorge in Höhe 124,24 Euro; weiters wurden Verzugszinsen in Höhe von 201,20 Euro vorgeschrieben. Der sich insgesamt ergebende Nachzahlungsbetrag in der Höhe von 3.677,63 Euro sei bereits am 11.3.2022 fällig gewesen. Der Prüfbericht vom 22.2.2022 über die abgeschlossene GPLB für den Prüfzeitraum 1.1.2017 bis 31.12.2019, in welchem die Beitragsdifferenzen der betroffenen Dienstnehmer ausgewiesen seien, die Aufstellung der Verzugszinsen vom 22.2.2022 und die Niederschrift über die Schlussbesprechung gem. § 149 Abs 1 BAO vom 14.1.2022 würden einen integrierenden Bestandteil des vorliegenden Bescheides bilden. Darüber hinaus sei dem Bescheid eine detaillierte dienstnehmerbezogene Aufstellung über die durchgeführte Nachverrechnung im Zuge der GPLB beigelegt.

Begründend verwies die ÖGK auf die GPLB betreffend den Prüfzeitraum vom 1.1.2017 bis 31.12.2019; die Prüfung sei am 13.1.2022 abgeschlossen worden und sei der BF das Ergebnis der GPLB im Rahmen der Schlussbesprechung mitgeteilt worden. Die BF habe daraufhin einen Bescheidantrag gestellt. Im Nachverrechnungspunkt der Schmutzzulagen an ihre Betonmischwagenfahrer sei die Nachverrechnung analog einer vorangegangenen GPLA durch das Finanzamt XXXX erfolgt. Die damalige GPLA habe den Prüfzeitraum vom 1.1.2015 bis 31.12.2016 umfasst und sei am 18.10.2018 abgeschlossen worden. Gegen die von der Abgabenbehörde dazu erlassenen Haftungsbescheide für die Jahre 2015 und 2016 sei von der BF eine Beschwerde beim zuständigen Betriebsstättenfinanzamt eingebracht worden; das Verfahren sei noch nicht abgeschlossen.

Die ÖGK ging – soweit für das vorliegende Beschwerdeverfahren relevant – von folgendem Sachverhalt aus: Die BF verfüge seit 3.3.2007 über eine Gewerbeberechtigung für die „Erzeugung von Transportbeton“ (freies Gewerbe) sowie seit 7.11.2007 für die „Gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit fünf Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr“ (konzessioniertes Gewerbe). Bei der BF sei im Prüfzeitraum 1.1.2017 bis 31.12.2019 eine GPLB durchgeführt und vom Prüfer – soweit für das vorliegende Beschwerdeverfahren relevant – im Bereich Schmutzzulagen eine Nachverrechnung vorgenommen worden. Die BF habe an ihre Dienstnehmer, welche als Betonmischwagenfahrer beschäftigt sind, eine Schmutzzulage abgaben- und beitragsfrei ausbezahlt. Die dabei verrichtete Tätigkeit, das Abladen von Beton mittels eines Förderbandes, bewirke laut den Feststellungen des Prüfers aber keine zwangsläufige, erhebliche Verschmutzung des Dienstnehmers und seiner Kleidung. Da die materiellen Voraussetzungen für die abgaben- und beitragsfreie Behandlung von Schmutzzulagen somit nicht gegeben seien, seien vom Prüfer die von der Dienstgeberin zuvor abgaben- und beitragsfrei abgerechneten Schmutzzulagen der Lohnabgabenpflicht unterworfen worden. Für die tägliche Reinigung des Fahrzeuges sei eine abgaben- und beitragsfreie Schmutzzulage für diese Tätigkeit anerkannt worden. Die tägliche Dauer habe laut den Arbeitszeitaufzeichnungen ca. eine Stunde betragen.

In rechtlicher Hinsicht führte die ÖGK hinsichtlich der hier relevanten Schmutzzulagen – nach Darstellung unter anderem von § 49 Abs 3 Z 2 ASVG sowie von § 68 Abs 1 und Abs 5 EStG - aus, die BF habe in den Jahren 2017 und 2019 an ihre Dienstnehmer, welche als Betonmischwagenfahrer beschäftigt sind, eine abgaben- und beitragsfreie Schmutzzulage für diese Tätigkeit abgerechnet. Als Grundlage für die Gewährung einer Schmutzzulage werde der Kollektivvertrag für Arbeiter für das Güterbeförderungsgewerbe herangezogen. Die formellen Voraussetzungen gemäß § 68 Abs. 5 Z 1 EStG seien demnach erfüllt, da die BF die Schmutzzulage aufgrund einer lohngestaltenden Vorschrift gewähre. Es sei daher weiters zu prüfen, ob auch die materiellen Voraussetzungen erfüllt sind, um diese steuerlich begünstigt abrechnen zu können. Gemäß § 68 Abs. 5 EStG sei unter dem Begriff „Schmutz“ alles zu verstehen, was geeignet ist, eine Verschmutzung des Körpers und der Bekleidung der Arbeitnehmerin bzw. des Arbeitsnehmers zwangsläufig zu bewirken, sofern eine solche Folge auch tatsächlich eintritt. Materielle Voraussetzung für die Abgaben- und Beitragsfreiheit der Schmutzzulage sei demnach, dass die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer tatsächliche Arbeiten verrichtet, die überwiegend unter Umständen erfolgen, die in erheblichem Maße eine Verschmutzung bewirken oder im Vergleich zu den allgemein üblichen Arbeitsbedingungen eine außerordentliche Verschmutzung darstellen. Die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer müssten also während ihrer Arbeitszeit mit Arbeiten betraut sein, die die genannte Verschmutzung zwangsläufig bewirken. Nach ständiger Rechtsprechung und Lehre erfordere dies, dass der Behörde nachgewiesen wird, um welche Arbeiten es sich im Einzelnen handelt und wann sie geleistet wurden. Die Tätigkeit eines Betonmischwagenfahrers stelle sich in der Regel so dar, dass diese das Fahrzeug (Betonmischwagen) lenken, den Beton mittels eines Förderbandes mechanisch abladen und das Fahrzeug im Anschluss reinigen. Dem Prüfbericht sei zu entnehmen, dass für die tägliche Reinigung des Fahrzeuges laut Arbeitszeitaufzeichnungen im Ausmaß von circa einer Stunde täglich die Schmutzzulage in Höhe von 17,00 Euro monatlich steuer- und sozialversicherungsfrei anerkannt wurde. Hingegen sei beim Lenken des Fahrzeuges sowie der mechanischen Abladung des Betons nicht festgestellt worden, dass diese Tätigkeiten eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung in erheblichem Maße zwangsläufig bewirken. Demnach könnten für diese Tätigkeiten die Bestimmungen des § 68 Abs. 1 EStG nicht angewandt werden. Mangels Erfüllung der materiellen Voraussetzungen sei die Schmutzzulage im Rahmen der GPLB für die Jahre 2017 und 2019 daher der Abgaben- und Beitragspflicht unterworfen worden. Die Lohnsteuerpflicht hinsichtlich der abgaben- und beitragsfreien Abrechnung von Schmutzzulagen gemäß § 68 Abs. 1 EStG stelle eine Vorfrage im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren dar. Gemäß § 49 Abs. 3 Z 2 ASVG sei eine Beitragsfreiheit für Schmutzzulagen dann gegeben, wenn diese nicht der Einkommensteuer (Lohnsteuer)pflicht unterliegen. Da diese Bezüge im Rahmen der Prüfung der Abgabenpflicht unterworfen worden seien, sei auch eine Nachverrechnung im Bereich der Sozialversicherung durchzuführen. Es seien allgemeine Beiträge in Höhe von insgesamt 1.330,84 Euro nachverrechnet worden.

2. Mit Schreiben vom 30.5.2023 erhob die BF fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid der ÖGK vom 24.4.2023 und beantragte die „Aussetzung der Einhebung“.

Begründend führte die BF insbesondere aus, dass selbst dann, wenn man nicht von einer überwiegenden Verschmutzung des Mitarbeiters bei der Zustellung von Lieferbeton mittels Förderbandes ausgehen würde, dennoch eine außerordentliche Erschwernis und eine schädliche Einwirkung von gesundheitsgefährdenden Stoffen auf den Mitarbeiter gegeben sei. Hier komme er zwangsläufig in Kontakt mit dem Beton; dieser habe einen PH-Wert von ca. 12 bis 13; es handle sich somit um ein hautreizendes Gemisch; der Mitarbeiter werde einer höheren Belastung unterzogen.

Verwiesen wurde auch auf eine (nicht beigelegte) Fotodokumentation. Es sei ersichtlich, dass der Mitarbeiter beim Aufbau des Förderbandes und bei der Positionierung des Förderbandes mit körperlichem Einsatz mitarbeite, er sei auch selbst mit der Schubkarre unterwegs und müsse auch wieder das Förderband abbauen bzw. teilweise auch umbauen bzw. umpositionieren, wenn dies die Gegebenheiten des Bauwerkes erfordern. Auf der Arbeitskleidung des Mitarbeiters (T-Shirt) sei zu erkennen, dass Betonspritzer bis auf Schulterhöhe spritzen. Das Erfordernis des § 68 EStG, dass eine zwangsläufige Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung in erheblichen Maß bewirkt wird, sei bei der Tätigkeit des Abladens von Beton mittels Förderband gegeben. Verwiesen wurde auch auf den Kollektivvertrag für Arbeiter des Güterbeförderungsgewerbes, der Erschwernis-, Gefahren- und Schmutzzulagen vorsehe. Konkret würden nach lit D. d) des Kollektivvertrages Dienstnehmer unter anderem für folgende Tätigkeiten eine Schmutzzulage von 10 % des jeweiligen KV-Lohnes erhalten: Be- und Entladung oder Verpackung von offenen Gütern wie Erdfarbe, Häute, Hornabfälle, Gips, Glaswolle, Glasscherben, Kalk, Karbid, Kreide, Kunstdünger, Naphthalin, Ruß, Teersplitt, Zement und festen Brennstoffen. Bei der BF würden die Zulagen ausschließlich und nur dann ausbezahlt werden, wenn der Mitarbeiter bei der Entladung von Beton mittels Förderbandes mitwirkt. Dies sei eben dann erforderlich, wenn der Beton mittels Förderbandes vom Betonmischerfahrzeug zum Bauvorhaben gebracht wird. Hier sei teilweise auch ein Transport vom Förderband zum Bauvorhaben mittels Schubkarre erforderlich, da nicht immer der Betonmischer bzw. das Förderband bis zum Bauvorhaben heranfahren bzw. heranreichen könne. Die Abrechnung der Zulage anhand der abgeladenen Menge in m3 entspreche im Übrigen den Vorgaben des Kollektivvertrages. Vom Mitarbeiter werde genau dokumentiert, wann er mit dem Förderband unterwegs war und wieviel Material er mit dem Förderband abgeladen hat und scheine dies auf den Lieferscheinen und Stundenzetteln auf. Die Zulage werde auch für sämtliche Mitarbeiter gewährt, die Zustellungen mittels Förderband durchführen.

3. Am 28.8.2023 legte die ÖGK den Akt dem BVwG vor und gab in diesem Zusammenhang mit Schreiben vom 3.8.2023 eine Stellungnahme zur Beschwerde ab.

In der Stellungnahme wiederholte die ÖGK zunächst den bisherigen Verfahrensgang und wies sodann darauf hin, dass laut GPLA durch das Abladen von Beton mittels Förderband keine erhebliche Verschmutzung der Mitarbeiter und ihrer Kleidung entstehe. Auch seien keine Arbeitszeitaufzeichnungen geführt worden, aus welchen das konkrete zeitliche Ausmaß der Abladetätigkeit von Beton mittels Förderband hervorgehe. Betreffend die tägliche Endreinigung im Ausmaß von circa einer Stunde gehe der Prüfer jedoch von einer starken Verschmutzung der Mitarbeiter und ihrer Kleidung aus. Aufgrund der vom Dienstnehmer Herrn H. geführten Arbeitsnachweise betreffend 10/2019 sei für die ÖGK ersichtlich, dass am Ende eines jeden Arbeitstages der Mischer-LKW im Ausmaß von circa einer Stunde gereinigt wurde. Die Zeitaufzeichnung am Arbeitsnachweis betreffend die Endreinigung des Mischer-LKW stehe im Einklang mit dem Stundennachweis des Herrn H. Exemplarisch habe Herr H. am 25.10.2019 laut Arbeitsnachweis den Mischer-LKW von 17:30 Uhr bis 18:30 Uhr gewaschen und laut Stundenaufzeichnung seine Tätigkeit um 19:30 Uhr beendet. Was die Dauer der Betonlieferung mittels Förderband betreffe, so gehe aus den Arbeitszeitaufzeichnungen keine konkrete Dauer hervor. Für die ÖGK sei nachvollziehbar, dass die Arbeit mit Beton ein gewisses Maß an Verunreinigung der Arbeitskleidung mit sich bringt und beim Abladen von Beton mittels Förderband bis auf Schulterhöhe Betonspritzer auf der Arbeitskleidung der Mitarbeiter entstehen können. Nach Ansicht der ÖGK würden jedoch gelegentliche Verunreinigungen durch Betonspritzer beim Abladen von Beton mittels Förderband in der Natur der Tätigkeit der Mischwagenfahrer liegen. Das Vorbringen der BF zeige mangels Nachweisen zudem nicht auf, welches Ausmaß an Verschmutzung beim Abladen von Beton mittels Förderband tatsächlich entsteht. Auch bestehe die Tätigkeit eines Mischer-LKW-Fahrers nicht ausschließlich darin, Beton mittels Schubkarre abzuladen und zum Bauvorhaben zu verbringen, sondern müsse dieser auch das Förderband justieren bzw. Beton mit der Pumpe liefern, den Mischer-LKW bedienen, den Mischer-LKW zur Baustelle hinfahren bzw. wegfahren und mit neuem Beton befüllen. Darüber hinaus hege die BF in ihrer Beschwerde selbst Zweifel an dem in § 68 EStG geforderten erheblichen Maß einer zwangsläufigen Verschmutzung von Mitarbeiter und Arbeitskleidung, wenn sie mitteilt, „selbst wenn man nicht von einer überwiegenden Verschmutzung des Mitarbeiters bei der Zustellung von Beton mittels Förderband ausgehen würde, [ist] dennoch eine außerordentliche Erschwernis und eine schädliche Einwirkung von gesundheitsgefährdenden Stoffen auf den Mitarbeiter gegeben [... ]“ (Beschwerde, S. 2). Die BF habe lediglich die Endreinigung des Mischer-LKW am Ende eines Arbeitstages durch einen konkreten Vermerk auf dem Arbeitsnachweis und den Stundenaufzeichnungen nachgewiesen. Hierbei sei es für die ÖGK aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung glaubhaft, dass die Mitarbeiter stark verschmutzen, wenn diese ausgehärtetes Material womöglich mit Steinmeißel, Bohrmaschinen, Hochdruckreiniger oder Speziallösungsmitteln aus den Maschinen entfernen müssen. Die ÖGK gehe daher von Folgendem aus:

Der Mischer-LKW-Lenker fahre mit dem LKW zur Baustelle, der Mischer mische und entleere den Beton in eine Betonpumpe direkt zum Bauvorhaben oder mittels Förderband und anschließend reinige der LKW-Lenker das Fahrzeug grob. Die Betonlieferung mittels Förderband erfordere, dass das Förderband manuell justiert werden muss. Die Mitarbeiter würden teilweise mittels Schubkarre am Abladevorgang mitwirken und könnten dabei in Kontakt mit Beton kommen, welcher teilweise bis auf Schulterhöhe spritzen könne. Nicht festgestellt werden könne der Verschmutzungsgrad und das zeitliche Ausmaß der Kontamination. Mangels entsprechender Nachweise könne die ÖGK auch dem Argument der BF nicht folgen, dass höhere Entlademengen eine größere Verschmutzung verursachen würden. Der Mischer-LKW-Lenker reinige am Ende des Arbeitstages für circa eine Stunde den Mischer-LKW. Was das Beweisanbot der Fotodokumentation der BF anbelangt, so sei die in der Beschwerde vom 30.5.2023 angeführte Fotodokumentation nicht beigelegt worden. Auch nach telefonischer Aufforderung der BF am 19.6.2023 sei das Beweisanbot nicht an die ÖGK übermittelt worden. Die ÖGK könne daher das Ausmaß der Verschmutzung der Mitarbeiter und der Arbeitskleidung beim Abladevorgang von Beton mittels Förderband nicht feststellen. Die BF bringe weiters vor, dass den Anforderungen an die Aufzeichnungspflichten mehr als Genüge getan sei, da die Parameter Zeit, Dauer, Menge, Abladeort, Kunden und Lieferschein genau aufgezeichnet werden würden und dadurch die Gewährung der Zulage genauestens nachvollziehbar sei. Zudem werde die Lieferscheinnummer auf den Stundenzetteln angeführt. Dem sei seitens der ÖGK zu entgegen, dass die BF dem Prüfer exemplarisch einen Stundennachweis und Arbeitsnachweis von 10/2019 vorgelegt habe. Ein täglicher Arbeitsnachweis enthalte in Spalten gegliedert unter anderem die folgenden Daten: Name, Datum, Firma-Baustelle, Fahrzeug, Tätigkeit, Uhrzeit (Beginn und Ende). Betreffend das Fahrzeug seien beispielsweise am 7.10.2019 die folgenden Kürzel auf den einzelnen Arbeitsnachweisen vermerkt: FB 5,5 und PU 45. Aufgrund der farblich hinterlegten Notiz: 5,5 m3 sei ein Zusammenhang zwischen dem Kürzel 5,5 in der Fahrzeugspalte und der farblich hinterlegten Notiz 5,5 m3 ersichtlich. Würden sämtliche farblich hinterlegten Notizen auf den Arbeitsnachweisen im Zeitraum 7.10.2019 bis 31.10.2019 addiert, ergebe sich eine Summe von 225,5 m3, welche im Oktober 2019 als Schmutzzulage betreffend den Dienstnehmer Herrn H. abgerechnet worden sei. Insgesamt habe Herr H. im Zeitraum 1.10.2019 bis 31.10.2019 anhand der Arbeitsnachweise 273 m3 Beton mittels Förderband geliefert. Der Abgleich des Stundennachweises aus 10/2019 betreffend die Buchungsart: 406 und Lohnart: Schmutzzulage mit den von Herrn H. geführten Arbeitsnachweisen im Oktober 2019 zeige demnach eine Differenz iHv 47,5 m3 auf. Diese sei in der Lohnverrechnung nicht berücksichtigt worden. Nach Ansicht der ÖGK sei aufgrund der Arbeitsnachweise aus 10/2019 den Aufzeichnungspflichten der BF nicht Genüge getan, weil der Kollektivvertrag für Arbeiter des Güterbeförderungsgewerbes in der Lohn- und Zulagenordnung gemäß Punkt D. Erschwernis-, Gefahren- und Schmutzzulagen, lit d, für eine verschmutzende Tätigkeit eine Schmutzzulage in Höhe von 10 % des jeweiligen KV-Lohnes vorsehe, d. h. 10 % vom Stundenlohn. Die Schmutzzulage gebühre hingegen nicht bei mechanischer Be- und Entladung (ausgenommen Hausmüll, Mülltrennung und Fäkalien). Es müsste daher konkret die Dauer der Betonlieferung mittels Förderband aufgezeichnet werden und nicht die geförderte Betonmenge in m3. Auch gehe weder aus den Arbeitsnachweisen, noch aus den Stundenaufzeichnungen eine Lieferscheinnummer hervor. Dem Vorbringen der BF könne daher nicht gefolgt werden.

In eventu bringe die BF vor, dass die Zustellung von Beton mittels Förderband eine Erschwernis(zulage) iSd § 68 Abs. 5 EStG begründen würde und SEG-Zulagen iSd § 68 EStG dann gewährt werden dürften, wenn der Arbeitnehmer infolge der schädlichen Einwirkungen von gesundheitsgefährdenden Stoffen wie Nässe und Laugen eine Gefährdung der Gesundheit des Arbeitnehmers mit sich bringen würden. Eine Gefährdung der Gesundheit sei gegeben, weil die Mitarbeiter beim Abladevorgang mittels Förderband mit der Lauge Beton in Kontakt kämen. Ebenso sei eine Erschwernis gegeben, da das Justieren des Förderbandes und das Abladen von Beton mit der Schubkarre einen gewissen Kraftaufwand erfordern würden. Die ÖGK entgegne dem Vorbringen der BF, dass die Ausführungen betreffend die Erschwernis einer Tätigkeit und Gefährdung der Gesundheit ins Leere gehen würden, da die Bestimmungen des ASVG eine Beitragsfreiheit von Erschwernis- und Gefährdungszulagen nicht vorsehen würden.

Wiederholend führte die ÖGK aus, dass der folgende Sachverhalt feststehe: Die BF habe an ihre Dienstnehmer, welche als Betonmischwagenfahrer beschäftigt sind, eine Schmutzzulage abgaben- und beitragsfrei ausbezahlt, wenn diese Beton mit einem Förderband geliefert haben. Die Tätigkeit eines Betonmischwagenfahrers gestalte sich wie folgt: Der Mischer-LKW-Lenker fahre mit dem LKW zur Baustelle, der Mischer mische und entleere den Beton in eine Betonpumpe direkt zum Bauvorhaben oder mittels Förderband. Anschließend reinige der LKW-Lenker das Fahrzeug. Die Betonlieferung mittels Förderband erfordere, dass das Förderband manuell justiert werden muss. Die Mitarbeiter würden teilweise mittels Schubkarre am Abladevorgang mitwirken und würden dabei in Kontakt mit Beton kommen, welcher bis auf Schulterhöhe spritzen könne. Die tägliche Endreinigung des Fahrzeuges verursache in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung. Die tägliche Dauer betrage laut den Arbeitszeitaufzeichnungen ca. eine Stunde.

In rechtlicher Hinsicht führte die ÖGK insbesondere aus, betreffend die formellen Voraussetzungen der Beitragsfreiheit der Schmutzzulage sei im bekämpften Bescheid der Kollektivvertrag für Arbeiter des Güterbeförderungsgewerbes als lohngestaltende Vorschrift iSd § 49 Abs. 3 Z 2 ASVG iVm § 68 Abs. 5 Z 5 EStG zugrunde gelegt worden. Die Dienstnehmer der BF würden in Beton gebundenen Zement entladen, weshalb die formellen Voraussetzungen gem. § 68 Abs. 5 Z 5 EStG gegeben seien. Gemäß § 68 Abs. 5 EStG 1988 seien unter Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen jene Teile des Arbeitslohnes zu verstehen, die dem Arbeitnehmer deshalb gewährt werden, weil die von ihm zu leistenden Arbeiten überwiegend unter Umständen erfolgen, die in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung bewirken. Die Betonlieferung mittels Förderband verursache teilweise Betonspritzer auf der Kleidung. Mangels gehöriger Aufzeichnungen der BF betreffend das Ausmaß der Kontamination des Dienstnehmers und seiner Kleidung mit Beton und der zeitlichen Dauer der Entladung von Beton mittels Förderband könne jedoch nicht festgestellt werden, dass es sich um eine in erheblichem Maß verschmutzende Tätigkeit handelt. Die materielle Voraussetzung der in erheblichem Maß zwangsläufigen Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung gem. § 68 Abs. 5 EStG sei bei der Betonlieferung mittels Förderband nicht gegeben. Für die tägliche Reinigung des Fahrzeuges sei jedoch laut Arbeitszeitaufzeichnungen im Ausmaß von circa einer Stunde täglich die Schmutzzulage in Höhe von 17,00 Euro monatlich steuer- und sozialversicherungsfrei anerkannt worden.

4. Mit Schreiben vom 19.12.2023 forderte das BVwG die BF zur Vorlage konkret bezeichneter Beweismittel auf.

5. Am 24.1.2024 legte die BF insbesondere eine Fotodokumentation, aus der ersichtlich sei, wie eine Betonlieferung mittels Förderband üblicherweise vollzogen wird und mit welchem Verschmutzungsgrad die Arbeiten meistens verbunden sind, sowie die Arbeitsverträge und exemplarische Stundenaufzeichnungen von Herrn B. H. von Juni 2019 und eine exemplarische Gehaltsabrechnung von Herrn H. B. von Juli 2018 vor. Es wurde nochmals darauf hingewiesen, dass auf den Stundenaufzeichnungen die Summe der vom Vorgesetzten anerkannten, mit Förderband abgeladenen Kubikmeter angeführt sei. Die Zulage bemesse sich nicht nach Stunden, sondern nach der Menge der abgeladenen Kubikmeter mittels Förderband.

6. Mit Schreiben des BVwG vom 25.1.2024 wurden der ÖGK die von der BF vorgelegten Beweismittel zur Kenntnis gebracht.

7. Am 21.2.2024 wurde das Verfahren der nunmehr zuständigen Gerichtsabteilung L503 zugewiesen.

8. Am 14.5.2024 führte das BVwG in der Sache der BF im Beisein von zwei Vertreterinnen der BF sowie einer Behördenvertreterin eine Beschwerdeverhandlung durch. In der Verhandlung wurden B. H., G. L. und J. R. – welche im verfahrensgegenständlichen Zeitraum für die BF als Betonmischwagenfahrer tätig waren – zeugenschaftlich befragt.

9. Mit Schreiben vom 28.5.2024 gab die ÖGK – auf ein diesbezügliches Ersuchen des BVwG in der Beschwerdeverhandlung hin – an, dass laut Auskunft der Finanzbehörde vom 22.4.2024 und 21.5.2024 die Haftungsbescheide des Prüfzeitraumes 1.1.2017 bis 31.12.2019 rechtskräftig seien, wobei die entsprechenden Haftungsbescheide in Vorlage gebracht wurden. Ergänzend wies die ÖGK nochmals darauf hin, dass es nach Ansicht der ÖGK im konkreten Fall an der überwiegenden Verschmutzung der verfahrensgegenständlichen Dienstnehmer der BF mangle; es sei nachvollziehbar, dass es beim Ein- und Ausschalten des Förderbandes zu Betonspritzern komme, jedoch nicht während der gesamten Abladedauer. Die Dienstnehmer hätten ihren Angaben zufolge Handschuhe getragen und sich direkt nach Beendigung der verschmutzenden Arbeiten mit einem Wasserschlauch gereinigt, sodass ihnen dabei weder ein zusätzlicher zeitlicher, noch ein zusätzlicher finanzieller Aufwand entstanden sei. Im Hinblick auf die Verjährung gemäß § 68 Abs 1 ASVG gehe die BF von einem fünfjährigen Zeitraum aus, weil die BF keine oder unrichtige Angaben über die bei ihr beschäftigten Dienstnehmer bzw. über deren jeweiliges Entgelt gemacht habe, die sie bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen.

10. Mit Schreiben vom 3.7.2024 ersuchte das BVwG die ÖGK um Einholung ergänzender Auskünfte. Die Haftungsbescheide des Prüfzeitraumes 1.1.2017 bis 31.12.würden begründend jeweils (nur) auf den „Bericht vom 18.2.2022“ und eine allfällige Niederschrift über die Schlussbesprechung verweisen. In diesem Sinne werde ersucht, bei den Finanzbehörden den erwähnten „Bericht vom 18.2.2022“ und die allfällige Niederschrift über die Schlussbesprechung beizuschaffen, auf die sich die Bescheide stützen, damit konkret ersichtlich sei, inwieweit von den Finanzbehörden die Schmutzzulagen der Lohnsteuerpflicht unterworfen wurden. Weiters werde um Einholung einer Auskunft bei den Finanzbehörden hinsichtlich des aktuellen Standes des Beschwerdeverfahrens betreffend die Haftungsbescheide Lohnsteuer 2015 und 2016 und um Übermittlung einer allfälligen Entscheidung ersucht.

11. Mit Schreiben vom 9.7.2024 übermittelte die ÖGK dem BVwG den Bericht des Finanzamts Österreich vom 18.2.2022 gem. § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung, die Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 14.1.2022 (Prüfzeitraum2017 - 2019), die Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 18.10.2018 (Prüfzeitraum 2015 - 2016) sowie ein E-Mail des Finanzamts Österreich vom 8.7.2024, dass seitens der BF keine Rechtsmittel gegen die Haftungsbescheide Lohnsteuer 2017, 2018 und 2019 eingebracht worden seien.

12. Mit Schreiben vom 19.7.2024 übermittelte die ÖGK ergänzend die Haftungsbescheide 2015 und 2016, den Bericht des Finanzamts XXXX gem. § 150 BAO vom 30.10.2018 und die diesbezügliche Beschwerdevorentscheidung vom 23.8.2019. Weiters teilte die ÖGK mit, dass das beim Bundesfinanzgericht zur Zahl XXXX anhängige Verfahren betreffend den Prüfzeitraum 2015 - 2016 nach Rücksprache mit der zuständigen Richterin im ersten Halbjahr 2025 entschieden werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die BF hat im verfahrensgegenständlichen Zeitraum 1.1.2017 bis 31.12.2019 an ihre Dienstnehmer, die als Betonmischwagenfahrer beschäftigt waren, pro Kubikmeter an durch den Dienstnehmer ausschließlich per Förderband ausgeliefertem Beton eine Schmutzzulage sozialversicherungs- und lohnsteuerfrei ausbezahlt. In den Dienstverträgen war diesbezüglich keine Vereinbarung getroffen worden.

1.2. Mit den – rechtskräftigen – Haftungsbescheiden 2017, 2018 und 2019 des Finanzamts Österreich vom 18.2.2022 zur Steuernummer XXXX wurden die konkret verfahrensgegenständlichen, von der BF an die Betonmischwagenfahrer sozialversicherungs- und lohnsteuerfrei ausbezahlten Schmutzzulagen explizit der Lohnsteuerpflicht unterworfen; lediglich für die tägliche Reinigung des Fahrzeuges wurden monatlich 17 € als steuerfreie Schmutzzulage anerkannt.

Die ÖGK hat mit dem nunmehr bekämpften Bescheid die Ergebnisse der Prüfung durch das Finanzamt – nach ausführlicher, eigener Begründung – im Ergebnis übernommen und hat die Schmutzzulagen, insoweit sie vom Finanzamt der Lohnsteuerpflicht unterworfen worden waren, der Beitragspflicht unterworfen.

1.3. Die Betonmischwagenfahrer üben folgende, verschiedene Tätigkeiten aus:

Sie müssen den Betonmischer zunächst zum Werk fahren und den Beton aufnehmen, wobei die Aufnahme automatisiert und ohne ihre manuelle Einwirkung und somit ohne Verschmutzung erfolgt. Vor der Abfahrt zur Baustelle werden Teile des LKW gewaschen, wobei es zu (Wasser-)Spritzern kommen kann. Die anschließende Fahrt zur Baustelle, die je nach Distanz unterschiedlich lange dauern kann, ist naturgemäß mit keinerlei Verschmutzung verbunden.

Die Abladung erfolgt mittels Förderband direkt zum Bestimmungsort, mittel Rutsche direkt zum Bestimmungsort oder direkt (bloß) in eine Betonpumpe (Autobetonpumpe). Sämtliche Abladevorgänge sind gleichsam vorgekommen, allenfalls etwas mehr in die Betonpumpe. Ein Betonmischwagenfahrer war auch teilweise mit dem Betonpumpenfahrzeug unterwegs. Bei der Auslieferung mit Förderband muss dieses justiert werden und steht der Fahrer sodann mit einer umgehängten Fernbedienung in der Nähe des Förderbands, um den Abladevorgang zu überwachen und gegebenfalls nachzujustieren, was zu Betonspritzern auf der Kleidung führen kann. Auch bei der Abladung mit Rutsche an den Bestimmungsort kommt es zu Betonspritzern. Eine Abladung unmittelbar in die Betonpumpe hingegen führt kaum zu Betonspritzern. Eine Scheibtruhe wird von den Betonmischwagenfahrern nur in absoluten Ausnahmefällen verwendet und wird dies auch seitens der BF nicht verlangt bzw. gehört dies nicht zum Aufgabenbereich der Betonmischwagenfahrer. Das Fahrzeug bzw. speziell das Förderband muss nach dem Entladen noch auf der Baustelle mit einem Schlauch gewaschen werden, was zu einer Verschmutzung der Kleidung führt.

Das Lenken des Fahrzeugs zurück zum Werk, was je nach Distanz wiederum mehr oder weniger Zeit in Anspruch nimmt, verursacht naturgemäß keinerlei Verschmutzung.

Die abends notwendige Wäsche des Fahrzeugs bzw. vor allem der Trommel – welche etwa zwischen 30 Minuten und einer Stunde dauert – führt zu einer starken Verschmutzung der Kleidung aufgrund des spritzenden Wassers samt Betonresten.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die unter Punkt 1.1. getroffene Feststellung zur sozialversicherungs- und lohnsteuerfreien Auszahlung einer Schmutzzulage an die Betonmischwagenfahrer durch die BF ergibt sich unmittelbar aus dem Verwaltungsakt und ist unstrittig. In den vom BVwG angeforderten Dienstverträgen war die Gewährung von Schmutzzulagen – was von der Vertreterin der BF in der Beschwerdeverhandlung auch bestätigt wurde (VH. S. 4) – nicht vereinbart worden; die Dienstverträge verwiesen hinsichtlich „Lohnvereinbarung“ bloß auf den Kollektivvertrag Güterbeförderungsgewerbe, wobei die Vertreterin der BF sodann ergänzend angab, es habe im Hinblick auf die Schmutzzulagen „wohl mündliche Vereinbarungen“ mit den Dienstnehmern gegeben (VH S. 5).

2.2. Die unter Punkt 1.2. erwähnten Haftungsbescheide 2017, 2018 und 2019 des Finanzamts Österreich vom 18.2.2022 erliegen im Akt. Das Finanzamt Österreich hat hierzu mehrfach – vgl. zuletzt am 21.5.2024, OZ 24 – bekannt gegeben, dass diese in Rechtskraft erwachsen seien; beim BFG anhängig seien lediglich Beschwerdeverfahren betreffend die (hier nicht verfahrensgegenständlichen) Haftungsbescheide 2015 und 2016 und sei diesbezüglich mit einer Entscheidung des BFG im ersten Halbjahr 2025 zu rechnen (vgl. OZ 26).

Dass mit den – rechtskräftigen – Haftungsbescheiden 2017, 2018 und 2019 des Finanzamts Österreich vom 18.2.2022 zur Steuernummer XXXX die verfahrensgegenständlichen, von der BF an die Betonmischwagenfahrer sozialversicherungs- und lohnsteuerfrei ausbezahlten Schmutzzulagen explizit der Lohnsteuerpflicht unterworfen wurden, ergibt sich unmissverständlich aus dem Spruch der jeweiligen Haftungsbescheide Lohnsteuer in Verbindung mit dem Bericht gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung vom 18.2.2022, auf die die Haftungsbescheide Lohnsteuer verweisen. So wird im erwähnten Bericht explizit ausgeführt: „Analog der GPLA von 10/2018 (durch das FA XXXX - Prüfungszeitraum bis 12/2016) wurden im Prüfungszeitraum 1/2017 – 12/2019 an Betonmischwagenfahrer sv- bzw. lohnsteuerfrei ausbezahlte Schmutz- und Erschwerniszulagen der Lohnabgabenpflicht unterworfen. Die Sachverhaltsdarstellung und rechtliche Begründung zu dieser Nachforderung der Lohnabgaben ist dem Prüfbericht der GPLA von 10/2018 zu entnehmen.“ Der Bericht des Finanzamts XXXX vom 30.10.2018, auf den verwiesen wird, führt im Übrigen auszugsweise wie folgt aus: „Betonmischwagenfahrer erhielten im Prüfungszeitraum eine steuer- und sozialversicherungsfreie Schmutzzulage für das Abladen von Beton mittels Förderband gewährt. Die Berechnung der Schmutzzulage erfolgte anhand der Menge des abgeladenen Betons (keine Stundenaufzeichnungen für die tatsächliche Tätigkeit). Da nach Ansicht der Abgabenbehörde die angeführte Tätigkeit (Betonabladen mittels Förderband) keine erhebliche Verschmutzung des Dienstnehmers und seiner Kleidung bewirkt, wurde die Zulage nachversteuert. Für die tägliche Reinigung des Fahrzeuges (laut Arbeitszeitaufzeichnungen ca. 1 Std./Tag) wurden monatlich 17 € steuerfrei als Schmutzzulage gewährt.“

Im hier verfahrensgegenständlichen Prüfbericht der ÖGK vom 22.2.2022 wurden die Ausführungen der Finanzbehörden zu den Schmutzzulagen im Ergebnis schlicht übernommen und erfolgte eine Nachverrechnung der Sozialversicherungsbeiträge analog zur steuerlichen Beurteilung durch die Finanzbehörden; lediglich für die tägliche Reinigung des Fahrzeugs im Ausmaß von einer Stunde pro Tag wurden – im Einklang mit den Finanzbehörden - monatlich € 17 als Schmutzzulage sozialversicherungsfrei belassen. Es ist somit zusammengefasst nochmals festzuhalten, dass mit den Haftungsbescheiden 2017, 2018 und 2019 des Finanzamts Österreich vom 18.2.2022 die hier verfahrensgegenständlichen, von der BF an die Betonmischwagenfahrer sozialversicherungs- und lohnsteuerfrei ausbezahlten Schmutzzulagen explizit und rechtskräftig der Lohnsteuerpflicht unterworfen wurden.

2.3. Zu den unter Punkt 1.3. getroffenen Feststellungen ist Folgendes auszuführen:

Sämtliche drei in der Beschwerdeverhandlung befragte Betonmischwagenfahrer gaben sinngemäß zu ihrer Tätigkeit an, sie würden den Betonmischer zunächst zum Werk fahren und den Beton aufnehmen, wobei die Aufnahme offensichtlich automatisiert und ohne ihre manuelle Einwirkung und somit ohne Verschmutzung erfolgt (z. B. der Zeuge G. L.: „Während der geladen wird, hole ich den Lieferschein …“ - VH S. 19). Vor der Abfahrt zur Baustelle werden Teile des LKW gewaschen („Man steigt aus und dreht das Wasser auf. Man steigt hinten hinauf und reinigt den ganzen Trichter, wo der Beton geladen wurde“ – VH S. 19), wobei hierbei zuzugestehen ist, dass es zu (Wasser-)Spritzern kommen kann.

Die anschließende Fahrt zur Baustelle, die je nach Distanz unterschiedlich lange dauern kann, ist naturgemäß mit keinerlei Verschmutzung verbunden.

Hinsichtlich der Abladung an der Baustelle hat sich in der Beschwerdeverhandlung ergeben, dass diese mittels Förderband direkt zum Bestimmungsort (auf den Arbeitsnachweisen vermerkt mit „FB“), mittels Rutsche direkt zum Bestimmungsort oder mittels Rutsche (bloß) in eine Betonpumpe (Autobetonpumpe) erfolgt (auf den Lieferscheinen vermerkt mit „PU“). Nach den Angaben der Zeugen sind sämtliche Abladevorgänge gleichsam vorgekommen und folgt auch aus den (wenigen) exemplarisch vorliegenden Arbeitsnachweisen, dass regelmäßig sowohl mit Förderband, als auch in die Betonpumpe ausgeliefert wurde, allenfalls etwas mehr in die Betonpumpe (vgl. auch den Zeugen B. H. in der Beschwerdeverhandlung: „RI: Was war mehr? Z: Häufiger war es in die Betonpumpe – VH S. 8). Angemerkt sei in diesem Zusammenhang auch, dass der Zeuge G. L. in der Beschwerdeverhandlung angab, er sei in den verfahrensgegenständlichen Zeiten überhaupt nur ca. zur Hälfte mit dem Betonmischer unterwegs gewesen, die andere Hälfte mit dem Betonpumpenfahrzeug (VH S. 14). Bei der Auslieferung mit Förderband muss dieses den glaubwürdigen Angaben der Zeugen zufolge gelegentlich justiert werden und steht der Fahrer sodann mit einer umgehängten Fernbedienung in der Nähe des Förderbands, um den Abladevorgang zu überwachen und gegebenfalls nachzujustieren, was den einhelligen Angaben sämtlicher Zeugen zu Betonspritzern auf der Kleidung führen kann. Auch bei der Abladung mit Rutsche an den Bestimmungsort kommt es den Angaben der Zeugen zufolge zu Betonspritzern. Anders stellt sich die Situation den Zeugen zufolge beim unmittelbaren Einbringen in eine Betonpumpe dar (vgl. etwa den Zeugen J. R: „Es spritzt zwar weniger, als wenn man mit der Rutsche entlädt, es kommt aber auch hier auf die Güte des Betons an“ – VH. S. 19), zumal hier auf der Hand liegt, dass keine Nachjustierungen erforderlich sind und der Vorgang automatisiert abläuft (vgl. etwa auch die BF in ihrer Beschwerde S. 2: „Anders als bei Zustellungen von Lieferbeton ohne Förderband, also wenn der Lieferbeton Z. B. mittels Betonpumpe vom Betonmischer zum Bauwerk verbracht wird, muss der Mitarbeiter bei der Zustellung mittels Förderbandes selbst am Abladevorgang mitwirken“ sowie die BF noch allgemeiner und deutlicher in ihrer Beschwerde S. 4: „Bei einer normalen Zustellung ohne Förderband wird der Mitarbeiter nicht verschmutzen und ist auch keiner besonderen Belastung ausgesetzt“).

Am Ende der Beschwerdeverhandlung beantragte die BF im Übrigen „die Durchführung eines Lokalaugenscheins am Firmengelände oder einer geeigneten Baustelle zum Beweis dafür, dass bei der Förderbandtätigkeit und den damit zusammenhängenden Tätigkeiten tatsächlich eine überwiegende Verschmutzung stattfindet“ (VH S. 22). Diesem Beweisantrag ist nicht nachzukommen: In der Beschwerdeverhandlung wurden drei von den vier gegenständlich nachverrechneten Dienstnehmern ausführlich zeugenschaftlich befragt (der vierte entschuldigte sich krankheitshalber) und gaben deren Aussagen (in Verbindung mit den von der BF vorgelegten Lichtbildern) ein stimmiges und ausreichend klares Bild ab.

Dass Betonmischwagenfahrer in relevantem Ausmaß eine Scheibtruhe verwendet hätten – was wohl auch eine stärkere Verschmutzung bewirkt hätte -, kann nicht festgestellt werden. Zwar wurde seitens der BF vorgebracht, die Fahrer hätten oftmals ergänzend auch eine Scheibtruhe verwendet. Die zeugenschaftlichen Aussagen der in der Beschwerdeverhandlung befragten Betonmischwagenfahrer haben jedoch ein anderes Bild ergeben; so gab Herr B. H. wie folgt an (VH S. 9/10):

RI: … Reicht das Förderband immer genau dorthin, wo der Beton hin soll?

Z: Wenn das Förderband z.B. zu kurz ist, dann kommen Arbeiter von der Baustelle mit Scheibtruhen.

RI: Verstehe ich das richtig: Das machen die Arbeiter auf der Baustelle?

Z: Ja, natürlich, die von der Baustelle. Ich kann die Arbeiter nicht mitnehmen.

RI: Machen Sie selbst das auch manchmal?

Z: Nein. Ich kann nicht das Förderband bedienen und Scheibtruhe fahren.

RI: Haben Sie eine Schreibtruhe im LKW dabei?

Z: Nein, das geht nicht in die Kabine rein.

Nicht verkannt wird, dass dieser Zeuge im weiteren Verlauf der Beschwerdeverhandlung sodann auf – beinahe suggestive - Befragung der Rechtsvertreterin der BF seine Angaben deutlich abschwächte bzw. gar änderte:

RV2: Mir wurde geschildert, dass du besonders fleißig bist und dir nicht zu schade bist, auch die Schreibtruhe zu bedienen. Vorher hast du anderes gesagt, fürchtest du vielleicht irgendwelche Konsequenzen?

Z: Es ist richtig, dass ich auch mit der Schreibtruhe manchmal helfe, insbesondere, wenn ich sehe, dass ein Mitarbeiter dort alt ist.

…

BehV: In welchen Situationen können Sie den Bauarbeitern auf der Baustelle helfen?

Z: Wenn es einen privaten Auftraggeber gibt. Wir wissen nicht, wer auf uns dort wartet, vielleicht 1, 2, 3 ältere oder jüngere Personen.

BehV: Wie oft kommt das vor?

Z: 1, 2 pro Tag, es ist nicht immer gleich.

BehV: Vermerken Sie das auf dem Arbeitsnachweis?

Z: Auf dem Lieferschein steht alles. Wenn ich mit der Schreibtruhe geholfen habe, dann steht es aber nicht drauf.

BehV: Das heißt, die Lieferung mit der Schreibtruhe geht dann über den Auftrag hinaus?

Z: Ja, das ist außerhalb des Auftrages.

Letztlich geht aber auch nach der deutlichen Abschwächung der Angaben des Zeugen B. H. bei der Befragung durch die Rechtsvertreterin der BF klar hervor, dass die Verwendung der Scheibtruhe für ihn nicht der „Normalfall“ war und räumte er selbst ein, dass eine Lieferung mit Scheibtruhe „außerhalb des Auftrages“ gewesen sei.

Ähnlich stellten sich auch die Angaben des Zeugen G. L. in der Beschwerdeverhandlung dar (VH S. 13):

RI: Wird der Beton immer mit der Rutsche direkt bis zum Bestimmungsort gebracht?

Z: Ja. Nicht direkt, wenn es eine Baustelle ist, wo man mit der Scheibtruhe entlädt, muss man diese verwenden.

RI: Wie oft kommt das vor?

Z: Was soll ich da sagen? Es hängt von der Baustelle ab. Paar Mal im Jahr oder zwei Mal pro Woche, das hängt von der jeweiligen Baustelle ab.

RI: Wer fährt dann mit der Scheibtruhe?

Z: Das kommt meistens bauseits. Gleichzeitig steuern und Scheibtruhe fahren geht nicht. Wenn man z.B. ein Fundament betoniert, dann braucht man nur die Rutsche.

RI: Das heißt mit der Scheibtruhe sind Sie nie gefahren?

Z: Selten. Wenn Not an Mann ist, springt man ein.

Auch den Angaben dieses Zeugen ist letztlich klar zu entnehmen, dass das Ausbringen des Betons mittels Scheibtruhe keinesfalls zum typischen Aufgabenbereich eines Betonmischwagenfahrers gehört und es nur ganz vereinzelt zu derartigen Tätigkeiten seinerseits kam (arg. „Das kommt meistens bauseits“ bzw. „Selten. Wenn Not am Mann ist, springt man ein“).

Ganz ähnlich lauteten im Übrigen die Angaben des Zeugen J. R. in der Beschwerdeverhandlung (VH S. 18):

RI: Haben Sie selbst auch eine Scheibtruhe verwendet manchmal?

Z: Zum Teil. Wenn man an einer Baustelle ist, wo z.B. zwei alte Leute standen, hat man natürlich mitgeholfen.

RI: War das der Normalfall oder eher die Ausnahme?

Z: Eher die Ausnahme.

Insofern ist doch zum Schluss zu gelangen, dass Betonmischwagenfahrer typischerweise und weit überwiegend mit einer mechanischen Be- und Entladung – sei es mittels Rutsche, sei es mittels Förderband -, betraut sind.

Einhellig gaben die Zeugen an, dass das Fahrzeug bzw. speziell das Förderband nach dem Entladen noch auf der Baustelle mit einem Schlauch gewaschen werden muss, was zu einer Verschmutzung der Kleidung durch Wasser- und Betonspritzer führt.

Das Lenken des Fahrzeugs zurück zum Werk, was je nach Distanz wiederum mehr oder weniger Zeit in Anspruch nimmt, verursacht naturgemäß keinerlei Verschmutzung.

Glaubhaft gaben die Zeugen schließlich an, dass die abends notwendige Wäsche des Fahrzeugs bzw. vor allem der Trommel – welche auch auf den vorliegenden Arbeitsnachweisen ausgewiesen ist und demnach jeweils zwischen 30 Minuten und einer Stunde dauerte – zu einer starken Verschmutzung aufgrund des spritzenden Wassers samt Betonresten führte.

In das dargestellte Bild fügten sich im Übrigen auch die im Wesentlichen gleich lautenden Angaben der Zeugen zur Frage, wie oft sie ihre Kleidung wechseln mussten: So gab Herr B. H. an, er habe jeden Tag ein neues T-Shirt verwendet, während hingegen er die Hosen alle zwei Tage gewechselt habe (VH S. 12); Herr G. L. gab an, er habe seine (gesamte) Arbeitskleidung täglich gewaschen (VH S. 18); Herr J. R. gab – ähnlich wie Herr B. H. – an, er habe jeden Tag ein frisches T-Shirt angezogen, eine frische Hose habe er, abhängig von der Tätigkeit, jeden Tag oder auch nur jeden zweiten Tag angezogen (VH S. 20).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gemäß § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Rechtliche Grundlagen im ASVG und EStG sowie im anzuwendenden Kollektivvertrag:

3.2.1. Die hier einschlägigen Bestimmungen des ASVG lauten auszugsweise:

§ 49. (1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

[…]

(3) Als Entgelt im Sinne der Abs. 1 und 2 gelten nicht:

[…] 2. Schmutzzulagen, soweit sie nach § 68 Abs. 1, 5 und 7 des Einkommensteuergesetzes 1988 nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegen; […]

3.2.2. Die hier einschlägigen Bestimmungen des EStG lauten auszugsweise:

§ 68. (1) Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen sowie Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit und mit diesen Arbeiten zusammenhängende Überstundenzuschläge sind insgesamt bis 400 Euro monatlich steuerfrei. […]

(5) Unter Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen sind jene Teile des Arbeitslohnes zu verstehen, die dem Arbeitnehmer deshalb gewährt werden, weil die von ihm zu leistenden Arbeiten überwiegend unter Umständen erfolgen, die

– in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung bewirken,

– im Vergleich zu den allgemein üblichen Arbeitsbedingungen eine außerordentliche Erschwernis darstellen, oder

– infolge der schädlichen Einwirkungen von gesundheitsgefährdenden Stoffen oder Strahlen, von Hitze, Kälte oder Nässe, von Gasen, Dämpfen, Säuren, Laugen, Staub oder Erschütterungen oder infolge einer Sturz- oder anderen Gefahr zwangsläufig eine Gefährdung von Leben, Gesundheit oder körperlicher Sicherheit des Arbeitnehmers mit sich bringen.

Diese Zulagen sind nur begünstigt, soweit sie

1. auf Grund gesetzlicher Vorschriften,

2. auf Grund von Gebietskörperschaften erlassener Dienstordnungen,

3. auf Grund aufsichtsbehördlich genehmigter Dienst(Besoldungs)ordnungen der Körperschaften des öffentlichen Rechts,

4. auf Grund der vom Österreichischen Gewerkschaftsbund für seine Bediensteten festgelegten Arbeitsordnung,

5. auf Grund von Kollektivverträgen oder Betriebsvereinbarungen, die auf Grund besonderer kollektivvertraglicher Ermächtigungen abgeschlossen worden sind,

6. auf Grund von Betriebsvereinbarungen, die wegen Fehlens eines kollektivvertragsfähigen Vertragsteiles (§ 4 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974) auf der Arbeitgeberseite zwischen einem einzelnen Arbeitgeber und dem kollektivvertragsfähigen Vertragsteil auf der Arbeitnehmerseite abgeschlossen wurden,

7. innerbetrieblich für alle Arbeitnehmer oder bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern gewährt werden.

3.2.3. Der Kollektivvertrag Güterbeförderungsgewerbe lautete in den Jahren 2017, 2018 und 2019 auszugsweise wie folgt:

D. Erschwernis-, Gefahren- und Schmutzzulagen

[…]

d) Dienstnehmer erhalten für folgende Tätigkeiten eine Schmutzzulage von 10 % des jeweiligen KV-Lohnes:

- Beseitigung von Müll und Fäkalien,

- Be- und Entladung oder Verpackung von offenen Gütern wie Erdfarbe, Häute, Hornabfälle, Gips, Glaswolle, Glasscherben, Kalk, Karbid, Kreide, Kunstdünger, Naphthalin, Ruß, Teersplitt, Zement und festen Brennstoffen,

- Dienstverrichtung in Werkstätten oder bei der Mülltrennung i.S. der abfallrechtlichen Vorschriften bei erheblicher Verschmutzung der eigenen Person oder der Kleidung.

Die Schmutzzulage gebührt nicht bei mechanischer Be- und Entladung (ausgenommen Hausmüll, Mülltrennung und Fäkalien).

3.3. Im konkreten Fall bedeutet dies:

3.3.1. Wie bereits oben dargelegt, wurden mit den – rechtskräftigen – Haftungsbescheiden 2017, 2018 und 2019 des Finanzamts Österreich vom 18.2.2022 zur Steuernummer XXXX die verfahrensgegenständlichen, von der BF an die Betonmischwagenfahrer sozialversicherungs- und lohnsteuerfrei ausbezahlten Schmutzzulagen explizit der Lohnsteuerpflicht unterworfen wurden; dies ergibt sich unmissverständlich aus dem Spruch der jeweiligen Haftungsbescheide Lohnsteuer in Verbindung mit dem Bericht gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung vom 18.2.2022, auf die die Haftungsbescheide Lohnsteuer verweisen. Im hier verfahrensgegenständlichen Prüfbericht der ÖGK vom 22.2.2022 wurden die Ausführungen der Finanzbehörden zu den Schmutzzulagen – wenn auch ergänzt mit eigener Begründung der ÖGK - schlicht übernommen und erfolgte eine Nachverrechnung der Sozialversicherungsbeiträge analog zur steuerlichen Beurteilung durch die Finanzbehörden; lediglich für die tägliche Reinigung des Fahrzeugs im Ausmaß von einer Stunde pro Tag wurden – im Einklang mit den Finanzbehörden - monatlich € 17 als Schmutzzulage sozialversicherungsfrei belassen. Es ist somit zusammengefasst nochmals festzuhalten, dass mit den Haftungsbescheiden 2017, 2018 und 2019 des Finanzamts Österreich vom 18.2.2022 die hier verfahrensgegenständlichen, von der BF an die Betonmischwagenfahrer sozialversicherungs- und lohnsteuerfrei ausbezahlten Schmutzzulagen explizit und rechtskräftig der Lohnsteuerpflicht unterworfen wurden.

Dies ist insofern von Bedeutung, als gemäß § 49 Abs 3 Z 2 ASVG „Schmutzzulagen, soweit sie nach § 68 Abs 1, 5 und 7 EStG nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegen“, nicht als Entgelt gelten, oder anders ausgedrückt, wenn die Schmutzzulagen der Lohnsteuerpflicht unterliegen, dann gelten sie als Entgelt im Sinne des ASVG und sind somit sozialversicherungspflichtig.

Nach Ansicht des BVwG kann § 49 Abs 3 Z 2 ASVG seinem Wortlaut nach nur so gedeutet werden, dass der Sozialversicherungsträger dann, wenn die zuständigen Finanzbehörden die konkret zu beurteilenden Schmutzzulagen (rechtskräftig) der Lohnsteuerpflicht unterworfen haben, an diesen Ausspruch gebunden ist, steht doch in diesem Fall die Lohnsteuerpflicht im Sinne von § 49 Abs 3 Z 2 ASVG fest. In diesem Zusammenhang wird nicht die Rechtsprechung des VwGH verkannt, wonach § 49 Abs. 3 Z. 2 ASVG die Sozialversicherungsträger nicht an die zu § 68 EStG 1988 ergehenden Bescheide der Finanzbehörden bindet (VwGH 27.7.2001, 98/08/0149 und 30.1.2002, 99/08/0033). Allerdings ist diese Aussage nach Ansicht des BVwG differenziert zu betrachten: So lag beiden erwähnten Verfahren vor dem VwGH gerade nicht zugrunde, dass die Finanzbehörden an Dienstnehmer gewährte Zulagen bescheidmäßig der Lohnsteuerpflicht unterworfen hatten, sondern erfolgte umgekehrt schlicht keine Beanstandung der steuerfreien Auszahlung (vgl. etwa VwGH 27.7.2001, 98/08/0149: „… teilte das Finanzamt … der Einspruchsbehörde über deren Anfrage mit, dass bei den Lohnsteuerprüfungen ab dem Zeitraum 1. Jänner 1989 betreffend der steuerfrei ausbezahlten Schmutzzulage keine Beanstandung erfolgt sei und daher als steuerfrei im Sinne des § 68 Abs. 1 EStG 1988 zu behandeln seien“ oder VwGH 30.1.2002, 99/08/0033, zum Revisionsvorbringen: „… müsse im Umkehrschluss aus der fehlenden Nachversteuerung der Schmutzzulagen geschlossen werden, dass es sich hiebei um steuerfreie Zulagen handle. Ein Lohnsteuerbescheid in der Form, dass die Abgabenfreiheit der bezahlten Schmutzzulagen festgestellt werde, könne nicht beantragt werden“).

Im vorliegenden Fall waren jedoch die Schmutzzulagen durch die zuständigen Finanzbehörden (rechtskräftig) bescheidmäßig der Lohnsteuerpflicht unterworfen worden. Insofern erscheint es schon mit dem Wortlaut von § 49 Abs 3 Z 2 ASVG nicht vereinbar zu sein, eigenständig zu prüfen, ob die Zulagen der Lohnsteuerpflicht unterliegen, wurde dies doch bereits von den Finanzbehörden – und zwar als Hauptfrage – entschieden. Zudem erhellt nicht, warum in einer derartigen Konstellation nicht die ständige Rechtsprechung des VwGH hinsichtlich Lohnsteuerpflicht und Dienstnehmereigenschaft zu § 4 Abs 2 dritter Satz ASVG analog anzuwenden sein sollte, vgl. etwa VwGH 6.5.2020, Ra 2017/08/0108: „Gemäß § 4 Abs. 2 dritter Satz ASVG gilt als Dienstnehmer … jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 iVm. Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wesentliche Bedeutung der Verweisung auf die Lohnsteuerpflicht nach dem EStG 1988 in § 4 Abs. 2 ASVG liegt darin, dass für jene Zeiträume, für welche die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt ist, auch die Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG bindend feststeht. Eine solche bindende Wirkung kommt aber nur Bescheiden zu, die über die Lohnsteuerpflicht als Hauptfrage absprechen; in erster Linie also Haftungsbescheiden gemäß § 82 EStG 1988 (vgl. VwGH 13.11.2013, 2011/08/0165, mwN). Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung schon klargestellt, dass aus § 4 Abs. 2 dritter Satz ASVG kein Gegenschluss in die Richtung gezogen werden kann, dass die Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG nur dann vorliegt, wenn auch die Lohnsteuerpflicht im Sinn des dritten Satzes dieser Gesetzesstelle zu bejahen ist (vgl. VwGH 28.3.2017, Ra 2017/08/0016, mwN). Die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 2 ASVG ist somit bei Fehlen eines bindenden Bescheides, mit dem durch die Finanzbehörden die Lohnsteuerpflicht nach § 47 Abs. 1 iVm. Abs. 2 EStG 1988 bejaht wurde, eigenständig zu beurteilen (vgl. VwGH 19.2.2014, 2013/08/0160 und 0161).“

Auch in diesem Zusammenhang betont der VwGH somit, dass dann, wenn ein bindender Bescheid über die Lohnsteuerpflicht fehlt, die Pflichtversicherung eigenständig zu beurteilen ist. Ist jedoch die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt, so steht auch die Sozialversicherungspflicht bindend fest. Es liegt nahe, dies auch auf die vorliegende Konstellation zu übertragen.

Bereits vor dem Hintergrund der rechtskräftigen Haftungsbescheide 2017, 2018 und 2019 des Finanzamts Österreich vom 18.2.2022 ist somit der bekämpfte Bescheid der ÖGK nach Ansicht des BVwG nicht zu beanstanden.

3.3.2. Selbst wenn man aber – entgegen den dargestellten Erwägungen – von keiner wie immer gearteten Bindung des Sozialversicherungsträger an die rechtskräftige Feststellung der Lohnsteuerpflicht hinsichtlich der gewährten Schmutzzulagen durch die Finanzbehörden ausginge, so würde dies im konkreten Fall zu keinem anderem Ergebnis führen:

3.3.2.1. Neben der Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen nach § 68 Abs 5 erster Teilstrich EStG (überwiegende Arbeiten, die in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung bewirken – siehe dazu weiter unten) ist Voraussetzung für die Sozialversicherungsfreiheit von Schmutzzulagen, dass eine der Ziffern 1 bis 7 des § 68 Abs 5 EStG erfüllt sind. Die BF hat sich hierbei im bisherigen Verfahren auf die Z 5 „… auf Grund von Kollektivverträgen“ gestützt. Der einschlägige Kollektivvertrag Güterbeförderungsgewerbe Arbeiter/innen sah in seiner Lohn- und Zulagenordnung in den verfahrensgegenständlichen Jahren 2017, 2018 und 2019 unter Punkt D. d) Folgendes vor:

d) Dienstnehmer erhalten für folgende Tätigkeiten eine Schmutzzulage von 10% des jeweiligen KV-Lohnes:

Beseitigung von Müll und Fäkalien,

Be- und Entladung oder Verpackung von offenen Gütern wie Erdfarbe, Häute, Hornabfälle, Gips, Glaswolle, Glasscherben, Kalk, Karbid, Kreide, Kunstdünger, Naphthalin, Ruß, Teersplitt, Zement und festen Brennstoffen,

Dienstverrichtung in Werkstätten oder bei der Mülltrennung i.S. der abfallrechtlichen Vorschriften bei erheblicher Verschmutzung der eigenen Person oder der Kleidung.

Die Schmutzzulage gebührt nicht bei mechanischer Be- und Entladung (ausgenommen Hausmüll, Mülltrennung und Fäkalien).

Hier wäre zwar dem Grunde nach wohl der zweite Punkt „Be- und Entladung von Zement“ erfüllt. Allerdings darf der Schlusssatz nicht außer Acht gelassen werden, wonach die Schmutzzulage „nicht bei mechanischer Be- und Entladung“ gebührt. Nach Ansicht des BVwG steht außer Zweifel, dass die Betonmischwagenfahrer den Beton „mechanisch“ – nämlich mittels Förderband oder Rutsche – entladen haben. Zwar wurde seitens der BF vorgebracht, die Fahrer hätten oftmals ergänzend auch eine Scheibtruhe verwendet. Diesbezüglich sei jedoch auf die obige, ausführliche Beweiswürdigung verwiesen, der zufolge Betonmischwagenfahrer typischerweise und weit überwiegend mit einer mechanischen Be- und Entladung – sei es mittels Rutsche, sei es mittels Förderband -, betraut sind und die Verwendung einer Scheibtruhe die absolute Ausnahme darstellt. Nach dem oben zitierten Kollektivvertrag Güterbeförderungsgewerbe gebührt die Schmutzzulage allerdings nicht bei mechanischer Be- und Entladung. Somit konnte die Schmutzzulage nicht auf § 68 Abs 5 Z 5 EStG („Diese Zulagen sind nur begünstigt, soweit sie … auf Grund von Kollektivverträgen … gewährt werden“) gestützt werden.

3.3.2.2. Als mögliche Grundlage verbleibt folglich nur mehr § 68 Abs 5 Z 7 EStG („Diese Zulagen sind nur begünstigt, soweit sie … innerbetrieblich für alle Arbeitnehmer oder bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern … gewährt werden“).

Im konkreten Fall hat die BF aber gerade nicht die Zulage allen Arbeitnehmern oder bestimmten Gruppen von Arbeitnehmern (Betonmischwagenfahrern) gewährt, sondern die Zulage pro Kubikmeter per Förderband durch die Betonmischwagenfahrer ausgeliefertem Beton ausbezahlt. Eine Subsumtion dieser Vorgangsweise unter § 68 Abs 5 Z 7 EStG ist schon dem Grunde nach nicht möglich; sie findet schlicht im Gesetzeswortlaut keine Deckung. Dass für eine sozialversicherungsfreie Schmutzzulage denkmöglich nur auf alle Arbeitnehmer oder bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern abgestellt werden kann, folgt schon daraus, dass hierfür gemäß § 68 Abs 5 EStG als generelle Voraussetzung gilt, dass die vom Arbeitnehmer „zu leistenden Arbeiten“ „überwiegend unter Umständen erfolgen“, die in erheblichem Maß zwangsläufig eine entsprechende Verschmutzung bewirken. Würde man sich nun – wie es im konkreten Fall beim Abstellen auf die Kubikmeter per Förderband ausgeliefertem Beton der Fall ist – eine einzelne, besonders verschmutzende „Teiltätigkeit“ quasi „herausnehmen“, so stünde dies in klarem Widerspruch zur Anordnung, wonach die vom Arbeitnehmer „zu leistenden Arbeiten“ „überwiegend unter Umständen erfolgen“, die in erheblichem Maß zwangsläufig eine entsprechende Verschmutzung bewirken. Es ist somit unzweifelhaft auf die gesamte Tätigkeit (hier: als Betonmischwagenfahrer) abzustellen und sodann zu prüfen, ob diese „überwiegend“ aus entsprechenden, besonders verschmutzenden Tätigkeiten besteht (vgl. auch VwGH 21.3.1995, Zl. 93/08/0006). Der Vollständigkeit halber sei zudem angemerkt, dass in den vom BVwG angeforderten Dienstverträgen – was von der Vertreterin der BF in der Beschwerdeverhandlung auch bestätigt wurde (VH. S. 4) – die Gewährung von Schmutzzulagen nicht vereinbart worden war; die Dienstverträge verwiesen hinsichtlich „Lohnvereinbarung“ bloß auf den Kollektivvertrag Güterbeförderungsgewerbe, wobei die Vertreterin der BF sodann ergänzend angab, es habe im Hinblick auf die Schmutzzulagen „wohl mündliche Vereinbarungen“ mit den Dienstnehmern gegeben (VH S. 5).

Da im konkreten Fall somit auch die Tatbestandsvoraussetzung des § 68 Abs 5 Z 7 EStG nicht gegeben ist und zudem keine andere Ziffer des § 68 Abs 5 EStG erfüllt wird, liegt schon dem Grunde nach keine begünstigte Zulage im Sinne von § 68 Abs 5 EStG vor.

3.3.2.3. Selbst wenn man aber über all diese allgemeinen Voraussetzungen hinwegsehen würde, so wären die inhaltlichen Voraussetzungen für eine begünstigte Zulage im Sinne von § 68 Abs 5 EStG im konkreten Fall dennoch nicht erfüllt:

Unter Schmutzzulagen sind nach § 68 Abs 5 EStG jene Teile des Arbeitslohnes zu verstehen, die dem Arbeitnehmer deshalb gewährt werden, weil die von ihm zu leistenden Arbeiten überwiegend unter Umständen erfolgen, die in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung bewirken.

Wie bereits oben angesprochen, ist hierzu unzweifelhaft auf die gesamte Tätigkeit (hier: als Betonmischwagenfahrer) abzustellen und sodann zu prüfen, ob diese „überwiegend“ aus entsprechenden, besonders verschmutzenden Tätigkeiten besteht (vgl. auch VwGH 21.3.1995, Zl. 93/08/0006). Es kommt also darauf an, ob der Dienstnehmer während der gesamten Arbeitszeit überwiegend mit Arbeiten betraut ist, die eine erhebliche Verschmutzung zwangsläufig bewirken. Eine gelegentliche Verrichtung wenn auch erheblich verschmutzender Tätigkeiten reicht also nicht aus, um die Beitragsfreiheit einer kollektivvertraglich vorgesehenen Schmutzzulage zu erlangen, so z. B. eine einzige verschmutzende Tätigkeit pro Arbeitstag (Müller in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 49 ASVG Rz 118).

Wie sich im Rahmen der Beschwerdeverhandlung deutlich ergeben hat, übt ein Betonmischwagenfahrer verschiedenste Tätigkeiten aus, die auch in unterschiedlichem Maße zu einer Verschmutzung führen können. Die BF selbst brachte im bisherigen Verfahren vor, (nur) die Auslieferung von Beton mittels Förderband führe zu einer erheblichen Verschmutzung, weshalb sie die Auszahlung der Zulage (laut BF: „Förderbandzulage“) auch jeweils ganz konkret von der Menge des per Förderband durch den jeweiligen Fahrer ausgelieferten Betons abhängig gemacht und nicht etwa bei bloßer Abladung des Betons in eine Betonpumpe gewährt hat (vgl. die BF in ihrer Beschwerde: „Die ‚Förderbandzulage‘ wird den Mitarbeitern gewährt, weil sie bei der Zustellung von Lieferbeton mittels Förderbandes aktiv am Abladeprozess mitwirken müssen. Der Aufbau des Förderbandes erfordert körperlichen Einsatz und einen gewissen Kraftaufwand, da das Förderband manuell in die richtige Position gebracht werden muss. Es muss auch vom Mitarbeiter teilweise mittels Schubkarre am Abladevorgang mitgewirkt werden, um die Ressource optimal zu nutzen und den Einbauprozess zu beschleunigen. Anders als bei Zustellungen von Lieferbeton ohne Förderband, also wenn der Lieferbeton z. B. mittels Betonpumpe vom Betonmischer zum Bauwerk verbracht wird, muss der Mitarbeiter bei der Zustellung mittels Förderbandes selbst am Abladevorgang mitwirken. … Dies begründet jedenfalls eine höhere Belastung und somit eine Erschwernis des Mitarbeiters beim Abladevorgang mittels Förderbandes, im Vergleich zu seinem normalen Tätigkeitsbereich, nämlich der Zustellung von Lieferbeton mit Mischer-LKW.“). Bereits ausgehend von diesem Vorbringen wäre aber die Voraussetzung des § 68 Abs 5 EStG, wonach die Arbeiten „überwiegend“ in erheblichem Maß zwangsläufig zu einer Verschmutzung führen müssen, nicht gegeben, hat doch das Verfahren klar ergeben, dass allein der Auslieferungsvorgang mit Förderband nicht die „überwiegende“ Tätigkeit eines Betonmischwagenfahrers ist, muss er doch etwa den Beton im Werk aufnehmen, dann vor allem den LKW zur Baustelle lenken, was je nach Distanz zur Baustelle eine kürzere oder auch längere Zeitspanne in Anspruch nimmt, dann den Beton abladen, wobei hierzu die Zeugen angegeben haben, sie hätten teils mit Rutsche, hier wiederum teils in eine Betonpumpe und teils mit Förderband abgeladen, dann erfolgt das Lenken des Fahrzeuges zurück zum Werk und am Ende des Tages jedenfalls die Reinigung des Betonmischwagens.

Aber selbst bei objektiver Betrachtungsweise kann, unabhängig vom bisherigen Vorbringen der BF, nicht davon gesprochen werden, dass Betonmischwagenfahrer Arbeiten verrichten, die „überwiegend“ „in erheblichem Maß“ zwangsläufig zu einer Verschmutzung führen, hat doch die obige Beweiswürdigung ergeben, dass Betonmischwagenfahrer typischerweise verschiedene Tätigkeiten ausüben, die teilweise keinerlei Verschmutzung verursachen (Lenken des Fahrzeugs vom Werk zur Baustelle und von der Baustelle zurück zum Werk), kaum Verschmutzung verursachen (Abladen des Betons in eine Betonpumpe), sodann mäßige Verschmutzung verursachen (Betonspritzer bei Abladungen mit Förderband oder Rutsche) und schließlich unzweifelhaft erhebliche Verschmutzungen verursachen (Reinigung des Fahrzeugs).

Subsumierend kann aber nach Ansicht des BVwG folglich nicht gesagt werden, dass Betonmischwagenfahrer Arbeiten verrichten, die im Sinne von § 68 Abs 5 EStG „überwiegend“ „in erheblichem Maß“ zwangsläufig eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung bewirken. Selbst wenn man über die zuvor genannten Umstände hinwegsehen würde, so wären die Voraussetzungen für eine beitragsfreie Schmutzzulage nach § 49 Abs 3 Z 2 ASVG iVm § 68 Abs 5 EStG also nicht gegeben.

3.3.2.4. Die BF argumentiert in ihrer Beschwerde im Übrigen vor allem auch damit, dass dann, wenn der Grad der verursachten Verschmutzung als nicht ausreichend für eine Schmutzzulage erachtet würde, jedenfalls eine Erschwerniszulage anzuerkennen sei, wobei sie diesbezüglich auch auf den Kollektivvertrag für das Güterbeförderungsgewerbe verwies; allenfalls sei aufgrund der Gesundheitsschädlichkeit des Betongemisches auch eine Gefahrenzulage anzuerkennen. Hierzu ist jedoch anzumerken, dass § 49 Abs 3 Z 2 ASVG eine sozialversicherungsrechtliche Beitragsfreiheit ausschließlich von „Schmutzzulagen“ statuiert. Gefahrenzulagen und Erschwerniszulagen, die in steuerlicher Hinsicht das Schicksal der Schmutzzulagen teilen, sind im Katalog des § 49 Abs 3 ASVG nicht enthalten; sie sind daher beitragspflichtig (vgl. Müller in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 49 ASVG Rz 113). Aus der diesbezüglichen Argumentation ist für die BF somit nichts zu gewinnen.

3.3.3. Schließlich sei der Vollständigkeit halber angemerkt, dass sich die Beschwerde nur gegen die Einbeziehung der Schmutzzulage in die Sozialversicherungspflicht bezieht. Insoweit es mit dem bekämpften Bescheid zu anderweitigen Nachverrechnungen gekommen ist, wurden diese nicht bekämpft, sodass nicht weiter darauf einzugehen ist.

3.3.4. Der Vollständigkeit halber sei weiters angemerkt, dass die ÖGK im Hinblick auf die Feststellungsverjährung von einer fünfjährigen Frist nach § 68 Abs 1 ASVG ausgegangen ist (der Prüfauftrag betreffend den gegenständlichen Zeitraum 1.1.2017 bis 31.12.2019 war der BF am 1.7.2021 zur Kenntnis gebracht worden). Die Beschwerde wendet sich nicht dagegen und hat die BF auch keine Umstände ins Treffen geführt, die der Annahme einer fünfjährigen Verjährungsfrist entgegenstünden.

Dessen ungeachtet sei darauf hingewiesen, dass der bekämpfte Bescheid insofern auch in objektiver Hinsicht nicht zu beanstanden ist: Die dreijährige Verjährungsfrist verlängert sich nach § 68 Abs 1 ASVG auf fünf Jahre, wenn der Dienstgeber oder eine sonstige meldepflichtige Person keine oder unrichtige Angaben bzw. Änderungsmeldungen gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder richtig hätte erkennen müssen. Dabei wird davon ausgegangen, dass sich ein Meldepflichtiger alle zur Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtung notwendigen Kenntnisse verschaffen muss und den Mangel im Falle einer darauf zurückzuführenden Meldepflichtverletzung als Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt zu vertreten hat (vgl. Julcher in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 68 ASVG Rz 12 mit Judikaturhinweisen). Die BF hat es offensichtlich an der erforderlichen Sorgfalt mangeln lassen: So geht etwa aus dem gesamten Akteninhalt hervor, dass die BF bislang davon ausging, die Schmutzzulage an die Betonmischwagenfahrer auf Basis von § 68 Abs 5 Z 5 EStG („aufgrund von Kollektivverträgen“) sozialversicherungsfrei auszahlen zu können, obwohl der Kollektivvertrag die Begünstigung bei mechanischer Be- und Entladung ausdrücklich ausschließt. Weiters ging die BF offensichtlich davon aus, dass eine sozialversicherungsfreie Auszahlung auch als Erschwernis- oder Gefahrenzulage möglich sei, obwohl dies sozialversicherungsrechtlich (im Unterschied zum Steuerrecht) gar nicht vorgesehen ist. Auch Aussagen dazu, wie der Betrag der sozialversicherungsfrei ausbezahlten Schmutzzulage von € 1 pro per Förderband ausgeliefertem Kubikmeter konkret zustande kam, konnten seitens der BF nicht getroffen werden (VH S. 6) und spricht auch gegen die Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt, dass die Schmutzzulage zwecks Nachvollziehbarkeit nicht einmal in die Dienstverträge aufgenommen worden war.

3.3.5. Folglich ist die Beschwerde spruchgemäß als unbegründet abzuweisen. Durch die von der ÖGK mit dem bekämpften Bescheid (in geringem Ausmaß) hinsichtlich der Fahrzeugreinigung anerkannte Beitragsfreiheit ist die BF im Übrigen nicht beschwert und wurde der Bescheid insofern auch nicht bekämpft.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig. Die vorliegende Entscheidung stützt sich maßgeblich auf die – exemplarisch zitierte – Rechtsprechung des VwGH zur Beitragsfreiheit von Schmutzzulagen nach § 49 Abs 3 Z 2 ASVG iVm § 68 EStG. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.