BVwG I403 2247285-1

Spruch:

I403 2247285-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Ägypten, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Hubert WAGNER, Wattmanngasse 8/7, 1130 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 10.09.2021, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 31.01.2022 zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt I., mit der kein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 erteilt wird, wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde wird hinsichtlich der Spruchpunkte II., III., V. und VI. stattgegeben und diese werden behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, die belangte Behörde, wurde mit Schriftsatz der XXXX ( XXXX ) der Stadt XXXX vom 26.09.2016 gemäß § 55 Abs. 3 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz 2005 ersucht, eine mögliche Aufenthaltsbeendigung zu prüfen, da die frühere slowakische Ehefrau des Beschwerdeführers das Bundesgebiet im Jänner 2015 verlassen habe und die Ehe im Mai 2016 geschieden worden sei; der Beschwerdeführer, der seit 2012 eine Aufenthaltskarte als Angehöriger eines EWR-Bürgers habe, habe am 22.09.2016 einen Antrag auf Ausstellung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gestellt. Die belangte Behörde teilte der XXXX am 04.05.2017 mit, dass keine Bedenken gegen die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ bestehen würden.

Dem Beschwerdeführer wurde am 04.08.2017 ein entsprechender Aufenthaltstitel erteilt.

Die LPD XXXX erklärte in einem Bericht vom 03.05.2018, dass bei der vom Beschwerdeführer mit einer slowakischen Staatsbürgerin geschlossenen Ehe von einer Aufenthaltsehe auszugehen sei, allerdings eine Verjährung der Straftat vorliege.

Mit Bescheid der XXXX der Stadt XXXX vom 17.04.2020 wurde ein rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund des Antrages vom 17.08.2012 auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte als Angehöriger eines EWR-Bürgers von Amts wegen wiederaufgenommen. Ebenso wurde das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund des Antrages vom 22.09.2016 auf Ausstellung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ von Amts wegen wiederaufgenommen. Zugleich wurden sowohl der Antrag vom 17.08.2012 auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte als Angehöriger eines EWR-Bürgers wie auch der am 22.09.2016 eingebrachte Zweckänderungsantrag auf Ausstellung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ abgewiesen. Dies wurde mit der vom Beschwerdeführer geschlossenen Aufenthaltsehe begründet. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht XXXX vom 10.02.2021 wurde die Beschwerde gegen den Bescheid der XXXX der Stadt XXXX vom 17.04.2020 zurückgezogen und das Verfahren in der Folge eingestellt.

Mit Schriftsatz der belangten Behörde vom 14.05.2021 ("Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme") wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht, dass gegen ihn ein Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot eingeleitet worden sei und ihm die Möglichkeit eingeräumt, innerhalb von vierzehn Tagen ab Zustellung eine schriftliche Stellungnahme hinsichtlich seiner persönlichen Verhältnisse bei der belangten Behörde einzubringen. In seiner Stellungnahme vom 01.06.2021 erklärte der Beschwerdeführer im Wege seines Rechtsvertreters, dass man die Beschwerde gegen den Bescheid der XXXX der Stadt XXXX vom 17.04.2020 nur zurückgezogen habe, da er der Ansicht gewesen sei, dass ihm aufgrund seines langjährigen Aufenthaltes jedenfalls ein Aufenthaltstitel zustehe, dass die Ehe mit seiner früheren slowakischen Ehefrau aber jedenfalls aus Liebe geschlossen worden sei. Der Beschwerdeführer habe engen Kontakt zu seinem in Österreich lebenden Bruder bzw. Neffen; er spreche Deutsch auf Niveau A2 und sei am Arbeitsmarkt integriert. Beigelegt waren ein Arbeitszeugnis, das Prüfungszeugnis A2, Mietvertrag, E-Card, Versicherungsdatenauszug und Meldezettel in Kopie.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 10.09.2021 wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt (Spruchpunkt I.). Es wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG) 2005 erlassen (Spruchpunkt II.). Zugleich wurde gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung nach Ägypten gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt III.). Einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung wurde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.). Gemäß § 55 Abs. 4 FPG wurde keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt (Spruchpunkt V.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 6, 7, 8 FPG wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von vier Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VI.)

Gegen den Bescheid wurde fristgerecht mit Schriftsatz vom 11.10.2021 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben und moniert, dass dem Beschwerdeführer „unfassbarer Weise eine Scheinehe vorgeworfen“ werde; diese hätte mit einer Nichtigkeitsklage der Staatsanwaltschaft festgestellt werden müssen. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers sei durchgehend rechtmäßig gewesen, auch aufgrund eines slowakischen Aufenthaltstitels. Er sei gut integriert, berufstätig und werde von seinen Verwandten finanziell unterstützt; er sei daher nicht mittellos. Eine Abschiebung nach Ägypten wäre „mit einem erheblichen psychischen und physischen Ungemach verbunden“ und wäre er in Ägypten obdach- und arbeitslos. Es wurde die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Beschwerde und Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 13.10.2021 vorgelegt. Mit Teilerkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.10.2021, Zl. I403 2247285-1/3Z wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Am 31.01.2022 wurde eine mündliche Verhandlung abgehalten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die unter Punkt I. getroffenen Ausführungen werden als entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt.

1.1. Zur Person des Beschwerdeführers:

Der volljährige Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger Ägyptens. Der Beschwerdeführer, der ein Diplom als Klimatechniker hat, war vor seiner Ausreise aus Ägypten im Jahr 2010 im Tourismus tätig. Die Eltern, Geschwister, die Ehefrau XXXX (im Folgenden: XXXX ) und die beiden Kinder des Beschwerdeführers leben in XXXX , wo der Beschwerdeführer geboren und aufgewachsen ist. Vor etwa vier Jahren erwarb der Beschwerdeführer ein Grundstück in XXXX ; vor etwa einem Jahr bezogen seine Frau und seine Kinder ein darauf erbautes Haus. Solange der Beschwerdeführer in Österreich berufstätig war, unterstützte er seine Familie in Ägypten finanziell, nunmehr wird er selbst von seinen Verwandten in Österreich (seinem Bruder und dessen Familie) unterstützt.

Sein Bruder hält sich bereits seit etwa 30 Jahren im Bundesgebiet auf. Der Beschwerdeführer versuchte erstmals im Jahr 2002 nach Österreich zu kommen, indem er einen Antrag für eine Niederlassungsbewilligung in Österreich stellte, welcher aber aufgrund einer negativen Stellungnahme des AMS abgewiesen wurde.

Der Beschwerdeführer war zunächst mit der ägyptischen Staatsbürgerin XXXX verheiratet. Am XXXX 2008 kam das erste gemeinsame Kind zur Welt. Im Jahr 2009 wurde die Ehe geschieden, unmittelbar darauf, am XXXX 2009, heiratete er in Kairo die slowakische Staatsbürgerin XXXX (im Folgenden: P.G.).

Der Beschwerdeführer reiste im Februar 2010 mit einem slowakischen Aufenthaltstitel in das Bundesgebiet ein und ist hier seit 17.02.2010 gemeldet, P.G. blieb in der Slowakei. Sie meldete erst am 17.07.2012 einen Wohnsitz im Bundesgebiet an und damit kurz, ehe der Beschwerdeführer am 17.08.2012 einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte einbrachte. P.G. wurde am 11.09.2012 eine Anmeldebescheinigung ausgestellt. Sie war von August 2012 bis Oktober 2012 im Bundesgebiet erwerbstätig.

Dem Beschwerdeführer wurde – aufgrund seiner Ehe mit P.G., die zu diesem Zeitpunkt von ihrer Freizügigkeit Gebrauch machte, weil sie in Österreich arbeitete, wenn auch nur für drei Monate - eine Aufenthaltskarte vom 12.09.2012 bis zum 12.09.2017 erteilt. Am 22.09.2016 stellte der Beschwerdeführer einen Zweckänderungsantrag auf Ausstellung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“, welcher ihm am 04.08.2017 erteilt wurde. Die entsprechenden Verfahren wurden allerdings von Amts wegen wiederaufgenommen und die Anträge in der Folge abgewiesen. Der Beschwerdeführer verfügte daher zu keinem Zeitpunkt seines Aufenthaltes im Bundesgebiet über eine Aufenthaltsberechtigung.

Die frühere slowakische Ehefrau des Beschwerdeführers P.G. verfügt seit 20.01.2015 über keinen Wohnsitz im Bundesgebiet mehr. Ein gemeinsamer Wohnsitz mit dem Beschwerdeführer bestand vom 17.07.2012 bis 05.06.2014, wobei von keinem gemeinsamen Familienleben und keinem gemeinsamen Wohnsitz (über die drei Monate hinaus, die P.G. in Österreich beschäftigt war) auszugehen ist, da P.G. am XXXX 2013 in der Slowakei eine Tochter zur Welt brachte und der Beschwerdeführer nicht der biologische Vater ist.

Die Ehe mit P.G. wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts XXXX vom 10.05.2016, Zl. XXXX rechtskräftig geschieden. Die Ehe ist als Aufenthaltsehe zu qualifizieren.

Am 16.12.2016 heiratete der Beschwerdeführerin (nochmals) seine nunmehrige Ehefrau XXXX . Mit ihr hat er zwei gemeinsame Kinder, wobei seine Tochter am XXXX 2008, somit knapp vor der Eheschließung mit der slowakischen Staatsbürgerin P.G., zur Welt kam, sein Sohn am XXXX 2011, somit während der aufrechten Ehe mit P.G. Am 01.11.2017 stellte XXXX für sich und ihre zwei Kinder bei der Österreichischen Botschaft in Kairo einen Antrag auf die „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“.

Der Beschwerdeführer ist seit dem 17.02.2010 im Bundesgebiet gemeldet. Er war seit dem 15.10.2012 – mit kurzen Unterbrechungen – im Bundesgebiet als Arbeiter beschäftigt. Am 30.06.2021 wurde er von seinem letzten Arbeitgeber gekündigt, nachdem diesem von der Finanzpolizei mitgeteilt wurde, dass sich der Beschwerdeführer ohne Aufenthaltsberechtigung im Bundesgebiet befindet.

Der Beschwerdeführer verfügte bis 27.07.2021 über einen slowakischen Aufenthaltstitel. Am 12.11.2011 wurde ihm eine bis zum 11.11.2031 gültige slowakische Aufenthaltsberechtigungskarte ausgestellt. Er hat zu Zwecken der Erlangung des slowakischen Aufenthaltstitels einen Nebenwohnsitz in der Slowakei gemeldet.

Der Beschwerdeführer hat enge Bindungen nach Ägypten: Er besitzt dort ein Haus, seine Eltern, seine Ehefrau und seine Kinder leben dort. Der Beschwerdeführer spricht Arabisch und hat den Großteil seines Lebens in Ägypten verbracht. Er war in den letzten Jahren zumindest einmal bis zweimal im Jahr in XXXX bei seiner Familie, zuletzt zu Jahresbeginn für sechs Wochen.

Der Beschwerdeführer war am österreichischen Arbeitsmarkt integriert, aufgrund der rückwirkenden Aberkennung seiner Aufenthaltsberechtigung allerdings ohne entsprechende Arbeitsbewilligung. Sein Bemühen, am Erwerbsleben teilzunehmen und den österreichischen Gebietskörperschaften nicht zur Last zu fallen, ist aber positiv hervorzuheben, ebenso seine strafrechtliche Unbescholtenheit. Er hat in Österreich auch ein soziales Netzwerk aus Freunden und der Familie seines Bruders. Einfache Deutschkenntnisse sind vorhanden. Eine nachhaltige Aufenthaltsverfestigung in dem Sinne, dass mehr Bindungen zum Bundesgebiet bestünden als zu Ägypten, liegt allerdings nicht vor.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die Stellung eines Antrages auf eine Niederlassungsbewilligung im Jahr 2002 ergibt sich aus dem Bescheid des Amtes der XXXX Landesregierung, XXXX , vom 17.04.2020, Zl. XXXX . Die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung ergibt sich aus dem Informationsverbund Zentrales Fremdenregister, aus dem im Akt einliegenden Schreiben des Amtes der XXXX Landesregierung, XXXX , vom 26.09.2016, Zl. XXXX („Mitteilung gemäß § 55 Abs. 3 NAG“) und aus dem Bescheid des Amtes der XXXX Landesregierung, XXXX , vom 17.04.2020, Zl. XXXX . Der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet seit 17.02.2010 ergibt sich aus einem Auszug aus dem Zentralen Melderegister.

Die beruflichen Tätigkeiten des Beschwerdeführers im Bundesgebiet ergeben sich aus einem Sozialversicherungsdatenbankauszug.

Die Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers ergeben sich aus einem im Akt befindlichen Zeugnis A2 aus dem Jahr 2014 und dem persönlichen Eindruck in der mündlichen Verhandlung.

Der gültige slowakische Aufenthaltstitel des Beschwerdeführers ergibt sich aus der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten und in Kopie zur Niederschrift genommenen slowakischen Aufenthaltskarte (Nr. XXXX ). Die Meldung eines Nebenwohnsitzes in der Slowakei ergibt sich aus der Aussage des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen zu seinen Bindungen nach Ägypten und seiner dortigen Familie ergeben sich ebenso wie die Feststellungen zu seiner Integration im Bundesgebiet aus den Aussagen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung am 31.01.2022.

Die Feststellung, dass es sich bei der mit P.G. 2009 geschlossenen Ehe um eine Aufenthaltsehe handelt, gründet sich auf die folgenden Erwägungen:

Nach seinen Angaben in der Verhandlung heiratete er unmittelbar nach der Scheidung von seiner ägyptischen Ehefrau, mit der er gerade ein Kind bekommen hatte, P.G.. Zugleich ist unbestritten, dass 2011 ein weiteres gemeinsames Kind mit XXXX zur Welt kam und dass es 2016 zu einer neuerlichen Eheschließung kam. Bereits diese Chronologie legt nahe, dass die Ehe mit P.G. nur zum Schein geschlossen wurde und der Beschwerdeführer sich nur zur Erlangung eines Aufenthaltstitels von seiner Ehefrau XXXX getrennt hatte. Diese These wird dadurch gestützt, dass sich der Beschwerdeführer nach seiner Einreise in die EU nicht zu seiner Ehefrau in die Slowakei begab und dass diese nur zu einem kurzen Zeitraum, exakt, als der Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitel beantragte, im Bundesgebiet beschäftigt war (was sich aus dem Bescheid des Amtes der XXXX Landesregierung, XXXX , vom 17.04.2020, Zl. XXXX ergibt). Vor der LPD (Erhebungsbericht der LPD vom 03.05.2018, Zl. XXXX ) bestritt der Beschwerdeführer zudem, vor seiner Ehe mit P.G. schon einmal verheiratet gewesen zu sein (obwohl sich dies aus der slowakischen Heiratsurkunde ergibt), während er in der mündlichen Verhandlung zugestand, mit XXXX schon vorher verheiratet gewesen zu sein. Vor der Polizei scheint er versucht zu haben, seine erste Ehe zu verheimlichen, um eine Ehe mit P.G. aufgrund einer emotionalen Bindung wahrscheinlicher zu machen.

Gegen ein tatsächliches Eheleben spricht allerdings auch der Umstand, dass sich im Facebook-Profil von P.G. in den Jahren 2010 bis 2016 kein Hinweis auf den Beschwerdeführer findet, wie die XXXX im Bescheid vom 17.04.2020 feststellte.

Zudem machte der Beschwerdeführer unterschiedliche Angaben zum Kennenlernen von P.G.: Während er vor der LPD (Erhebungsbericht der LPD vom 03.05.2018, Zl. XXXX ) erklärte, dass er P.G. im Sommer 2008 kennengelernt und sie vor der Ehe ein halbes Jahr bei ihm in Ägypten gewohnt habe, gab er in der mündlichen Verhandlung an, dass er sie im Sommer 2009 kennengelernt und dann gleich geheiratet habe.

Zu den Umständen nach seiner Einreise in die EU im Februar 2010 machte der Beschwerdeführer ebenfalls unterschiedliche Angaben: Vor der LPD (Erhebungsbericht der LPD vom 03.05.2018, Zl. XXXX ) gab er an, dass seine Frau bis Juli 2012 in der Slowakei gelebt und er sie am Wochenende besucht habe. Dagegen sagte er am 03.02.2020, dass er zunächst gemeinsam mit seiner Frau in der Slowakei gelebt haben würden und dann beide gemeinsam Ende 2010 nach Österreich gezogen seien (was den Meldungen im zentralen Melderegister widerspricht). In der Verhandlung am 31.01.2022 wiederum kehrte er zur ursprünglichen Version zurück und meinte, er sei vorab nach Österreich gezogen, weil die Chancen hier für eine Arbeitsstelle besser gewesen seien.

Der Beschwerdeführer tätigte auch unstimmige Angaben zur Trennung: Vor der LPD (Erhebungsbericht der LPD vom 03.05.2018, Zl. XXXX ) erklärte er, es sei im Juni 2014 zur Trennung gekommen, da P.G. im dritten Monat schwanger von einem anderen Mann gewesen sei. Tatsächlich kam die Tochter von P.G. bereits am XXXX 2013 zur Welt, wie sich aus dem Scheidungsurteil ergibt.

Bei einer Befragung am 03.02.2020 (wiedergegeben im Bescheid des Amtes der XXXX Landesregierung, XXXX , vom 17.04.2020, Zl. XXXX ) wurden der Beschwerdeführer und P.G. getrennt voneinander befragt: Es ergab sich, dass beide den Namen des jeweils anderen nicht richtig schreiben konnten und auch das jeweilige Geburtsdatum nicht wussten. Der Beschwerdeführer wusste auch nicht, dass P.G. vor der Ehe bereits zwei Kinder hatte. Auch die Angaben zur Hochzeitsfeier divergierten vollkommen. Aus diesen widersprüchlichen Angaben bzw. den fehlenden Kenntnissen übereinander ergibt sich ebenfalls eindeutig, dass es sich um eine Aufenthaltsehe handelte.

Dem Beschwerdeführer wurde in der mündlichen Verhandlung am 31.01.2022 Gelegenheit gegeben, die Widersprüche und Unstimmigkeiten zu entkräften, doch erstattete er kein substantiiertes Vorbringen.

Zusammengefasst ist es für das Bundesverwaltungsgericht unzweifelhaft, dass die Ehe mit P.G. nur geschlossen wurde, um eine Aufenthaltsberechtigung für Österreich zu erhalten. Soweit in der Beschwerde erklärt wurde, dass eine Scheinehe nur durch eine Nichtigkeitsklage der Staatsanwaltschaft festgestellt werden könne, wird die höchstgerichtliche Judikatur außer Acht gelassen, wonach die Nichtigerklärung einer Ehe gemäß § 23 EheG keine Voraussetzung für die Feststellung des Bestehens einer Scheinehe darstellt und das Unterbleiben einer solchen Nichtigerklärung nicht gegen die Beurteilung einer solchen Ehe als Aufenthaltsehe spricht (VwGH 21.01.2013, Zl. 2012/23/0040). Auch setzt die Annahme des Vorliegens einer Aufenthaltsehe iSd § 30 Abs 1 NAG nicht voraus, dass der Ehepartner gem § 117 FPG bestraft oder eine Anzeige gem § 117 FPG erstattet worden ist (VwGH 9. 8. 2018, Ra 2018/22/0033).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Zur Frage der Anwendung von aufenthaltsbeenden Maßnahmen nach dem 1. Abschnitt des 8. Hauptstücks des FPG:

Gegenständlich ist zunächst zu prüfen, ob die belangte Behörde zu Recht auf das Regime der Rückkehrentscheidung nach dem 1. Abschnitt des 8. Hauptstücks des FPG zurückgegriffen hat oder ob auf den Beschwerdeführer die die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen (unter anderem) gegen begünstigte Drittstaatsangehörige regelnden Bestimmungen des 4. Abschnitts des genannten Hauptstücks anzuwenden sind. Die Maßgeblichkeit der §§ 66 und 67 FPG gilt nämlich auch in Fällen des Bestehens einer Aufenthaltsehe (vgl. VwGH 16.4.2021, Ra 2020/21/0462). In diesem Zusammenhang ist ein Drittstaatsangehöriger auch dann, wenn die Ehe mit dem EWR-Bürger als Aufenthaltsehe zu qualifizieren ist, als "begünstigter Drittstaatsangehöriger" iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG 2005 zu behandeln. Demzufolge ist gegen ihn eine Ausweisung (und keine Rückkehrentscheidung) zu erlassen; und zwar jedenfalls solange keine rechtskräftige Feststellung iSd. § 54 Abs. 7 NAG 2005 vorliegt. Demnach ist auch in den Fällen, in denen einem Drittstaatsangehörigen von Anfang an kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukam, sondern er sogar darüber getäuscht hat, die Erlassung einer Ausweisung nach § 66 FPG 2005 geboten. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass das NAG 2005 eine negative Erledigung eines Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte durch die Niederlassungsbehörde nur in seinem § 54 Abs. 7 vorsieht. Danach ist ein Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte (ua) bei Vorliegen einer Aufenthaltsehe mit einem unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger zurückzuweisen und die Zurückweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass der Antragsteller nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt. Lediglich im Fall einer derartigen Feststellung gemäß § 54 Abs. 7 NAG 2005 hat dann keine Ausweisung nach § 66 FPG 2005 zu ergehen, sondern die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG 2005 zu erfolgen (vgl. VwGH 2.9.2021, Ra 2021/21/0087).

Nach der in den Gesetzesmaterialien zu § 54 Abs. 7 NAG 2005 (RV zum FrÄG 2009, 330 BlgNR 24. GP 52) zum Ausdruck kommenden Zielsetzung des Gesetzgebers, sollen in den in dieser Bestimmung genannten Fällen von Rechtsmissbrauch die begünstigenden Normen des § 55 NAG 2005 und die Sondernormen des FPG 2005 für begünstigte Drittstaatsangehörige - dazu zählt ua § 66 FPG 2005 - nicht zur Anwendung kommen. Das findet auch im dritten Satz des § 55 Abs. 3 NAG 2005, wonach die vorstehenden Regelungen in den beiden ersten Sätzen "in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7 NAG 2005" nicht gelten, seinen Niederschlag. Daraus ist zu folgern, dass es in allen anderen Fällen bei der in § 55 Abs. 3 NAG 2005 iVm § 66 Abs. 1 FPG 2005 grundgelegten Vorgangsweise bleiben soll. Gibt es daher keine bindende feststellende Entscheidung darüber, dass der sich auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht berufende Drittstaatsangehörige nicht in dessen Anwendungsbereich fällt, die eben nur für die Fälle des § 54 Abs. 7 NAG 2005 vorgesehen ist, so ist das von ihm geltend gemachte Vorliegen der Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht vom gemäß § 55 Abs. 3 NAG 2005 von der Niederlassungsbehörde befassten BFA als Vorfrage im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung zu prüfen (vgl. VwGH 07.10.2021, Ra 2021/21/0143).

§ 54 Abs. 7 NAG 2005 lautet:

„Liegt eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30), eine Zwangsehe oder Zwangspartnerschaft (§ 30a) oder eine Vortäuschung eines Abstammungsverhältnisses oder einer familiären Beziehung zu einem unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger vor, ist ein Antrag gemäß Abs. 1 (Anmerkung: auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers) zurückzuweisen und die Zurückweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass der Antragsteller nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt.“

Im gegenständlichen Fall hatte das Amt der XXXX Landesregierung mit Bescheid vom 17.04.2020 das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren über den Antrag vom 17.08.2012 auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers von Amts wegen wiederaufgenommen und den Antrag abgewiesen, da der Beschwerdeführer nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts falle. Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer eine Aufenthaltsehe geführt habe und daher nie in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts gefallen sei; die im § 54 Abs. 7 NAG gewählte Zurückweisung des Antrages könne gegenständlich nicht erfolgen, da diese Bestimmung das aktuelle Bestehen einer Aufenthaltsehe voraussetze. Daher sei der Antrag abzuweisen gewesen. Allerdings findet sich im Spruch des in Rechtskraft erwachsenen Bescheides die Feststellung, dass der Beschwerdeführer nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts falle. Daher liegt die vom VwGH geforderte „bindende feststellende Entscheidung darüber, dass der sich auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht berufende Drittstaatsangehörige nicht in dessen Anwendungsbereich fällt“ vor, so dass im gegenständlichen Fall zu Recht auf eine Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG 2005 zurückgegriffen wurde.

3.2. Zur Nicht-Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 (Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides):

Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz gemäß § 57 AsylG 2005 wurde vom Beschwerdeführer nicht behauptet, und auch aus dem Verwaltungsakt ergeben sich keinerlei Hinweise, die nahe legen würden, dass die Erteilung einer solchen Aufenthaltsberechtigung in Betracht kommt.

Da somit die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG 2005 nicht gegeben sind, war die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

3.3. Zur Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG 2005 und den darauf aufbauenden Spruchpunkten des angefochtenen Bescheides:

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG 2005 hat die belangte Behörde gegen einen Drittstaatsangehörigen eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Aufgrund des Bescheides des Amtes der XXXX Landesregierung vom 17.04.2020 steht fest, dass der Beschwerdeführer während seines nunmehr bald zwölfjährigen Aufenthaltes im Bundesgebiet zu keinem Zeitpunkt rechtmäßig aufhältig war. Der Beschwerdeführer verfügt zwar über einen slowakischen Aufenthaltstitel, doch berechtigt dieser nach § 31 Abs. 1 Z 3 FPG 2005 nur zu einem Aufenthalt bis zu drei Monaten und nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Nach dem Regelungskonzept des Artikel 6 der Verordnung (EU) 2016/399 (Schengener Grenzkodex) berechtigt ein von einem Schengen-Staat ausgestellter Aufenthaltstitel den Inhaber grundsätzlich, sich mit einem gültigen Reisedokument bis zu 90 Tage in einem Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der übrigen Schengen-Mitgliedstaaten zu bewegen.

Der Beschwerdeführer verfügte über einen slowakischen Aufenthaltstitel bis zum 27.07.2021; zum Zeitpunkt der Erlassung des gegenständlich angefochtenen Bescheides im September 2021 war er nicht in Besitz eines von einem Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitels. In der mündlichen Verhandlung wurde allerdings eine gültige slowakische Aufenthaltsberechtigungskarte vorgelegt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Entscheidung an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung gegebenen Sach- und Rechtslage auszurichten (vgl. etwa VwGH 14.12.2016, Ro 2016/19/005) und daher zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer (wieder) im Besitz eines slowakischen Aufenthaltstitels ist.

Gemäß § 52 Abs. 6 FPG 2005 kann gegen einen nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen, der im Besitz eines Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates ist, nur dann eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG 2005 erlassen werden, wenn er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommt oder seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

Die Erlassung einer auf den unrechtmäßigen Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet gegründeten Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG 2005 (und damit auch eines Einreiseverbotes) hätte nach der genannten, im vorliegenden Fall anzuwendenden, Bestimmung nach ihrer ersten Alternative somit vorausgesetzt, dass der Beschwerdeführer (erfolglos) aufgefordert worden wäre, sich unverzüglich in die Slowakei zu begeben. Dass eine derartige Aufforderung erfolgt wäre und der Beschwerdeführer deren Befolgung abgelehnt hätte, ist nicht ersichtlich.

Zu prüfen ist daher, ob die zweite Alternative des § 52 Abs. 6 FPG 2005 Anwendung findet, nämlich, dass die sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es in diesem Zusammenhang auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne des Art. 6 Abs. 2 der Rückführungs-RL (Richtlinie 2008/115/EG ) ankommt, also darauf, ob das persönliche Verhalten des betreffenden Drittstaatsangehörigen eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl. dazu VwGH 27.8.2020, Ra 2020/21/0172, Rn. 13/14, mwN aus der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union).

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer einmal bei einer Beschäftigung betreten wurde, die er nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen (womit der Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG 2005 verwirklicht ist), indiziert aber (nur) das Vorliegen einer nicht weiter qualifizierten Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit iSd § 53 Abs. 2 FPG 2005 (vgl. dazu etwa VwGH 25.5.2021, Ra 2019/21/0402, Rn. 10, mwN).

Soweit sich die belangte Behörde bei der Erlassung eines vierjährigen Einreiseverbotes gegen den Beschwerdeführer auf das Eingehen einer Aufenthaltsehe stützt, bestreitet das Bundesverwaltungsgerichtes weder den festgestellten Sachverhalt noch den damit verbundenen Unrechtsgehalt. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Tat dreizehn Jahre zurückliegt und sich der Beschwerdeführer seither (abgesehen von der oben genannten Verwaltungsübertretung) nichts mehr hat zuschulden kommen lassen.

Nun erfordert der im vorliegenden Fall anzuwendende - dem § 67 Abs. 1 FPG 2005 („tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“) entsprechende - Gefährdungsmaßstab nach § 52 Abs. 6 FPG 2005 einen höheren Gefährdungsgrad als § 53 Abs. 3 FPG 2005 („schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit“). Stellen Verstöße wie der hier vorliegende, die nur eine Gefährdungsannahme iSd § 53 Abs. 2 FPG 2005 rechtfertigen, aber nicht einmal einen für die Bejahung einer Gefährdung nach § 53 Abs. 3 FPG 2005 ausreichenden Tatbestand dar, so gilt dies aufgrund der Abstufung der Gefährdungsmaßstäbe umso mehr für die Annahme einer Gefährdung iSd § 67 Abs. 1 bzw. § 52 Abs. 6 FPG 2005. Demnach kann hier keine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr gesehen werden, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl. sinngemäß - betreffend einen Verstoß gegen andere Verwaltungsvorschriften - VwGH 7.5.2014, 2013/22/0233).

Der Beschwerdeführer ist daher im vorliegenden Fall zunächst zur freiwilligen Ausreise in die Slowakei aufzufordern. Erst wenn er dieser Ausreiseverpflichtung nicht unverzüglich nachkommt, ist ein Verfahren zur Prüfung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG 2005 durch das BFA zu führen.

Daher war die mit Spruchpunkt II. erlassene Rückkehrentscheidung ebenso zu beheben wie die darauf aufbauenden Spruchpunkte III., V. und VI.

Spruchpunkt IV., mit dem einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt worden war, wurde bereits mit Teilerkenntnis vom 14.10.2021 behoben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.