BVwG G311 2118091-1

Spruch:

G311 2118091-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit: Serbien, vertreten durch RA XXXX gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.11.2015,Zahl XXXX, zu Recht erkannt:

A)

I) Die Beschwerde gegen die Spruchpunkte I. und II. des

angefochtenen Bescheides wird gemäß § 55 AsylG, § 52 Abs. 3 iVm § 9 BFA-VG sowie § 52 Abs. 9 FPG als unbegründet abgewiesen.

II) In Erledigung der Beschwerde werden die Spruchpunkte III. und IV. des angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 2 iVm § 27 VwGVG idgF ersatzlos aufgehoben.

B)

I) Die Revision zu Spruchteil A) I) ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG

zulässig.

II) Die Revision zu Spruchteil A) II) ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der Sicherheitsdirektion XXXX vom 31.10.2007 wurde gegen den Beschwerdeführergemäß § 60 Abs. 1 und 2 Z 1 iVm § 63 Abs. 1 FPG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Verwaltungsgerichtshof als unbegründet ab (VwGH XXXX).

Darin wurde die Bescheidbegründung der Sicherheitsdirektion XXXX wie folgt wiedergegeben:

"Der Beschwerdeführer halte sich seit etwa seinem vierten Lebensjahr im Bundesgebiet auf und verfüge über einen unbefristeten Aufenthaltstitel. Er habe in Österreich die Schulpflicht absolviert und eine Lehre als Maler und Anstreicher begonnen, die er jedoch nicht abgeschlossen habe. In den Jahren 1990 und 1991 habe er in seinem Heimatland den Militärdienst geleistet. Er sei geschieden und für drei Kinder sorgepflichtig. Diese und seine Eltern sowie zwei Brüder, die zum Teil bereits österreichische Staatsbürger seien, lebten im Bundesgebiet. Er sei vor seiner letzten strafrechtlichen Verurteilung (seit mehreren Jahren) ohne (legale) Beschäftigung gewesen und habe Sozialunterstützung in der Höhe von EUR 690,-- bezogen.

Am 25. Juni 2003 sei der Beschwerdeführer vom Landesgericht für Strafsachen XXXX wegen der Vergehen nach § 27 Abs. 1 und 2 Z 1 erster Fall Suchtmittelgesetz - SMG und § 15 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von drei Monaten rechtskräftig verurteilt worden, weil er in XXXX den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig am 15. Oktober 2002 rund 40 Gramm Marihuana und am 16. Februar 2002 rund 9 Gramm Marihuana anderen überlassen sowie weiters rund 32,5 Gramm Marihuana für den unmittelbar bevorstehenden Weiterverkauf an andere bereitgehalten und am 16. Oktober 2002 1,4 Gramm Kokain erworben und besessen habe.

Am 6. Juni 2006 sei der Beschwerdeführer vom Landesgericht für Strafsachen XXXX wegen des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 vierter Fall, Abs. 3 erster Fall und Abs. 4 Z 3 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren rechtskräftig verurteilt worden, weil er in XXXX gewerbsmäßig Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs. 6 SMG) ausgemacht habe, in Verkehr gesetzt habe. So habe er von ca. Mitte Dezember 2005 bis 2. März 2006 ca. 13 Kilogramm Marihuana (brutto) einem namentlich bekannten Abnehmer, von Anfang Februar 2006 bis 2. März 2006 ca. 4 Kilogramm Marihuana (brutto) einem anderen namentlich bekannten Abnehmer und am 2. März 2006 4500,8 Gramm Marihuana (brutto) einem namentlich bekannten Abnehmer verkauft.

...

Auf Grund seines langjährigen Aufenthalts in Österreich und des Umstandes, dass seine Eltern, seine Kinder (die allerdings bei ihrer Mutter lebten) und seine Geschwister im Bundesgebiet aufhältig seien, wobei diese Angehörigen zum Teil bereits österreichische Staatsbürger seien, sei zweifellos von einem beachtlichen Eingriff in sein Privat- und Familienleben auszugehen. Dessen ungeachtet sei die Zulässigkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme im Grunde des § 66 FPG zu bejahen. Im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität sei die Erlassung des Aufenthaltsverbotes zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen (hier: zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und zum Schutz der Gesundheit) dringend geboten. Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers, welches sich auf eine enorm große Menge Suchtgift bezogen habe, verdeutliche augenfällig seine Gefährlichkeit für die Gesundheit im Bundesgebiet aufhältiger Menschen und das Unvermögen oder den Unwillen, die Rechtsvorschriften des Gastlandes einzuhalten. Die Suchtgiftdelikten immanente große Wiederholungsgefahr habe er durch seine Tatwiederholung augenfällig unter Beweis gestellt.

Eine positive Verhaltensprognose sei für den Beschwerdeführer - auch bezogen auf den Zeitpunkt seiner künftigen Haftentlassung - im Hinblick auf die Gewerbsmäßigkeit, die große Menge des verhandelten Suchtgifts, die Tatwiederholung und den damit verbundenen überaus erheblichen Unrechtsgehalt nicht möglich.

Bei der Interessenabwägung nach § 66 Abs. 2 FPG sei zu berücksichtigen, dass einer allfälligen, aus dem bisherigen Aufenthalt des Beschwerdeführers ableitbaren Integration insofern kein entscheidendes Gewicht zukomme, als die für jegliche Integration erforderliche soziale Komponente durch sein strafbares Verhalten erheblich beeinträchtigt werde. Von daher hätten seine privaten Interessen gegenüber den genannten - hoch zu veranschlagenden - öffentlichen Interessen in den Hintergrund zu treten.

..."

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Interessensabwägung nach Art 8 EMRK erwogen:

"Bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Aufenthaltsverbotes unter dem Gesichtspunkt des § 66 FPG hat die belangte Behörde die langjährige Dauer des inländischen Aufenthaltes des Beschwerdeführers sowie die familiären Bindungen zu seinen Eltern, seinen Kindern (die bei ihrer Mutter leben) und seinen Geschwistern sowie den Umstand, dass ein Teil dieser Angehörigen bereits österreichische Staatsbürger sind, berücksichtigt und zutreffend einen mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen relevanten Eingriff in sein Privat- und Familienleben angenommen. Wie die belangte Behörde weiters zutreffend ausgeführt hat, wird die aus der Dauer des inländischen Aufenthaltes des Beschwerdeführers ableitbare Integration in ihrem Gewicht jedoch durch das gravierende, einschlägige Fehlverhalten des Beschwerdeführers erheblich gemindert. Darüber hinaus ist ihm eine dauerhafte berufliche Integration nicht gelungen.

Den insgesamt dennoch gewichtigen persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet steht die aus seinen einschlägigen Straftaten, insbesondere dem von ihm begangenen Verbrechen nach dem SMG, resultierende massive Gefährdung öffentlicher Interessen gegenüber. Im Hinblick auf das überaus große öffentliche Interesse an der Verhinderung derartiger Straftaten begegnet die Ansicht der belangten Behörde, dass das gegen den Beschwerdeführer verhängte Aufenthaltsverbot zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen dringend geboten sei und die persönlichen Interessen die gegenläufigen öffentlichen Interessen nicht überwögen, sodass die Erlassung dieser Maßnahme gemäß § 66 Abs. 1 und 2 FPG zulässig sei, auch dann keinen Bedenken, wenn man dieser Beurteilung das weitere Beschwerdevorbringen zugrunde legte, dass er in seinem Heimatland über keine Bindungen mehr verfüge."

Der Beschwerdeführer beantragte mit Schriftsatz vom 14.10.2013 die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes. Begründend wurde ausgeführt, dass aufgrund der seit 01.07.2011 herrschenden Rechtslage über ihn kein Aufenthaltsverbot hätte verhängt werden dürfen.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 26.11.2014 wurde dem Antrag entsprechend das gegen den Beschwerdeführer erlassene Aufenthaltsverbot gemäß § 69 Abs. 2 FPG behoben. Begründend wurde ausgeführt, dass er über zehn Jahr in Österreich unbescholten aufhältig gewesen sei, weshalb ihm nach derzeitiger Rechtslage die Staatsbürgerschaft hätte verliehen werden können. Aufgrund der derzeitigen Rechtlage sei daher das Aufenthaltsverbot zu beheben.

Der Beschwerdeführer brachte am 10.08.2015 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK "Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens" ein. Dazu wurden unter anderen folgende Unterlagen in Kopie vorgelegt:

* Kopie des Reisepasses

* Zertifikat Deutsch B1 vom 22.06.2015.

In diesem Antrag verwies der Beschwerdeführer auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dabei im Besonderen auf das Erkenntnis vom 07.11.2012, 2012/18/0052, hin, wonach bei einem Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes das Vorliegen der Voraussetzungen des § 64 FPG auf den Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes zu prüfen ist. Dem Beschwerdeführer hätte vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft verliehen werden können, weshalb das Aufenthaltsverbot zwingend zu beheben gewesen sei. Diese Entscheidung sei auch bei der gegenständlichen Beurteilung zu berücksichtigen.

Aktenkundig ist eine Meldebestätigung des Magistrats der XXXX, Magistratsabteilung XXXX, vom 11.09.2015.

Der Beschwerdeführer wurde am 22.10.2015 vor der belangten Behörde niederschriftlich einvernommen. Er gab an, er habe sein Leben gewandelt und sei seit 2009 straffrei. Er sei seit 15.01.2015 in Österreich und wohne alleine in der Wohnung seines Vaters. In Österreich würden seine Eltern, seine beiden Brüder, seine beiden Ex-Gattinnen und seine drei Kinder leben. Alle seien österreichische Staatsangehörige, außer sein Vater sowie die zweite

Ex-Gattin mit ihren beiden Kindern, diese würde über Aufenthaltstitel verfügen. Er habe in Serbien bei Freunden gewohnt und von Gelegenheitsjobs gelebt. Er habe 2011 in Serbien eine Freundin gehabt, die 2012 vermutlich ein Kind von ihm bekommen habe.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 20.11.2015 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Artikel 8 EMRK gemäß § 55 AsylG abgewiesen. Gemäß 10 Abs. 3 AsylG iVm § 9 BFA-VG wurde eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 3 FPG erlassen (Spruchpunkt I.). Weiters wurde festgestellt, dass die Abschiebung nach Serbien gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt II.). Gemäß § 55 Abs. 4 FPG wurde eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt III.) Gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG wurde einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV).

Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer geschieden sei und drei Kinder habe, die bei den Kindesmüttern leben. Es liege kein schützenswertes Familienleben vor. Es liegen auch keine Änderungen seit der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes im Jahr 2011 vor. Er sei 2009 nach Serbien abgeschoben worden und sei er am 15.01.2015 ins Bundesgebiet eingereist. Sein Lebensmittelpunkt sei sechs Jahre in Serbien gelegen und somit liege ein maßgeblicher Sachverhalt seit dem Tag seiner erneuten Einreise vor. Es sei ihm möglich gewesen, das Familienleben von Serbien aufrecht zu erhalten.

Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Begründend wurde ausgeführt, dass aufgrund der am 01.07.2011 geänderten Rechtslage nach der Judikatur der Verwaltungsgerichtshofes die Aufenthaltsverfestigung dergestalt zu prüfen sei, dass auf den Zeitpunkt der seinerzeitigen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (und gegenständlich Verlust des Aufenthaltstitels) die nun geltende Rechtslage anzuwenden ist. Die Entscheidung des Gesetzgebers und die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei bestimmten Personengruppen die seinerzeit bestehende Aufenthaltsverfestigung als unantastbar anzusehen sei auch bei der gegenständlichen Entscheidung zu berücksichtigen. Eine andere Auslegung würde zu dem Ergebnis führen, dass in den hier fraglichen Konstellationen jegliches Aufenthaltsverbot aufgrund der vorliegenden Integration zu beheben ist, jedoch diese gesetzgeberische Korrektur vor der Frage des Aufenthaltsrechts Halt macht. Weiters wurde beantragt der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu zuerkennen.

Das Bundesverwaltungsgericht beraumte für 05.02.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung an. Die Beschwerdeführer verzichtet auf die Durchführung einer Verhandlung, die belangte Behörde verzichtete auf die Teilnahme an der Verhandlung.

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers teilte in einem Telefonat am 04.02.2016 mit, dass sich der Beschwerdeführer in Serbien befinde und ihm keine Einreisegenehmigung zur Teilnahme an der Verhandlung erteilt wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Ergänzend zu dem vom Verwaltungsgerichtshof wiedergegebenen Feststellungen der Sicherheitsdirektion XXXX (VwGH XXXX) werden folgende Feststellungen konkretisiert bzw. getroffen:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik Serbien. Er war von 28.11.1975 bis 23.06.2009 - mit Ausnahme von 27.08.2002 bis 25.09.2002 - durchgehend mit seinem Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet. Seit 16.01.2015 ist er wieder mit seinem Hauptwohnsitz in XXXX gemeldet.

Der Beschwerdeführer lebte ab 2009 in Serbien. Er wohnte dort bei Freunden und lebte von Gelegenheitsjobs. Er ist am 15.01.2015 ins Bundesgebiet eingereist und wohnte alleine in der Wohnung seines Vaters in XXXX. Der Beschwerdeführer lebt mittlerweile wieder in Serbien.

In Österreich leben seine Eltern, seine beiden Brüder, seine beiden Ex-Gattinnen sowie seine drei Kinder. Nach seinen eigenen Angaben im Antrag vom 10.08.2015 besitzt sein ältester Sohn, geboren am XXXX die österreichische Staatsbürgerschaft. Seine beiden weiteren in Österreich lebenden Kinder, geboren XXXX und XXXX, besitzen eine Aufenthaltsberechtigung für Österreich.

Es konnten keine Umstände festgestellt werden, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Serbien gemäß § 46 FPG unzulässig wäre.

2. Beweiswürdigung:

Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Der Feststellung betreffend die Zulässigkeit der Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien beruht darauf, dass der Beschwerdeführer in keiner Weise Angaben dahingehend getätigt hat, denen zufolge eine rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit der Abschiebung anzunehmen gewesen wäre. Auch sonst sind keine Anhaltspunkte dahingehend hervorgekommen, dass die Abschiebung gemäß § 46 aus vom Beschwerdeführer zu vertretenden Gründen nicht möglich wäre (§ 52 Abs. 9 FPG).

Das Bundesverwaltungsgericht holte einen Zentralmelderegisterauszug, aktenkundig ist eine Auskunft des Amtes der XXXX Landesregierung,

XXXX.

Die übrigen Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen basieren auf dem Beschwerdevorbringen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A) I):

Der mit "Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK" betitelte § 55 AsylG lautet:

"§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a. nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

Die belangte Behörde hat offenbar gestützt auf § 9 Abs. 4 Z 1 BFA-VG (eine explizite Anführung dieser Bestimmung fehlt im genannten Bescheid) das den Beschwerdeführer betreffende Aufenthaltsverbot mit Bescheid vom 26.11.2014 behoben.

Der Beschwerdeführer hat durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter sowohl beim Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes als auch beim Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Art. 8 EMRK auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 07.11.2002, 2012/18/0052, Bezug genommen. Darin hat der Verwaltungsgerichtshof in einem Verfahren gemäß § 69 Abs. 2 FPG (Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes) zur Vorgängerbestimmung des nunmehrigen § 9 Abs. 4 BFA-VG, nämlich zu in § 64 Abs. 1 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011, ausgeführt:

"...

Um das Ziel des Gesetzgebers, jene Personen, denen ihr nach ihrer Staatsangehörigkeit bestimmtes Heimatland wegen ihres auf Grund (nahezu) ausschließlichen Aufenthaltes in Österreich tatsächlich keine "Heimat" darstellt, vor einer Aufenthaltsbeendigung zu schützen, nicht zu unterlaufen, muss davon ausgegangen werden, dass das in § 64 Abs. 1 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 enthaltene Tatbestandsmerkmal "auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält" bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes zu prüfen ist. Andernfalls könnten diese Fremden an sich nie (wohl nur dann, wenn ihnen entgegen § 11 Abs. 1 Z 1 NAG 2005 ein Aufenthaltstitel erteilt worden wäre) in den Genuss dieser Regelung kommen, was aber zur Folge hätte, dass auch solchen Fremden, die der Gesetzgeber nunmehr "absolut" vor einer Aufenthaltsbeendigung aus den oben genannten Gründen schützen wollte, die Außerlandesschaffung in ein Land, das nicht als ihre "Heimat" betrachtet werden kann, drohen würde. Dieser Sichtweise stehen auch weder die mit dem FrÄG 2011 geschaffenen noch die - allenfalls für die Interpretation der nunmehrigen Bestimmungen zu berücksichtigenden - früheren Übergangsbestimmungen des FrG 1997 entgegen.

..."

Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, dass diese Auslegung bei der Frage des Aufenthaltsrechts nicht Halt machen dürfe und auch bei der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß Art 8 EMRK heranzuziehen sei.

Zu dieser Rechtsfrage liegt eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht vor.

Nach Auffassung des erkennenden Gerichtes ist diese Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes explizit zu § 69 Abs. 2 FPG ergangen und kann diese daher nicht ohne weiteres auf ein Verfahren betreffend Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß Art 8 EMRK umgelegt werden.

In dem vom Beschwerdeführer zitierten Erkenntnis hat sich der Verwaltungsgerichtshof auch mit der Rechtlage FrG 1992 auseinandergesetzt. In § 11 Abs. 2 FrG 1992 war geregelt, dass ein aufgrund eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung ein ungültiger Sichtvermerk, von Gesetzes wegen wieder auflebt, sofern das Aufenthaltsverbot oder die Ausweisung innerhalb seiner ursprünglichen Geltungsdauer aufgehoben wird.

Eine derartige Regelung ist nach der derzeitigen Rechtslage nicht in Geltung.

Die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß Art 8 EMRK kann daher nicht schon auf Grund dessen erfolgen, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes aufenthaltsverfestigt war und das Aufenthaltsverbot nach der ab 01.11.2011 geltenden Rechtslage zu beheben war.

Des Weiteren geht das Bundesverwaltungsgericht bei Abwägung aller vorliegenden familiären und persönlichen Umstände des Beschwerdeführers davon aus, dass dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 nicht zu erteilen ist.

Der Beschwerdeführer hat starke familiäre Beziehungen zum Bundesgebiet, da zwei seiner in Österreich lebenden Kinder minderjährig sind und diese über eine Aufenthaltsberechtigung verfügen. Dabei war jedoch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seinen eigenen Angaben zu Folge in Österreich alleine lebte, die Kinder leben bei der Kindesmutter. Intensive persönliche Bindungen ergeben sich auch daraus, dass die Eltern des Beschwerdeführers sowie sein volljähriger Sohn, der österreichischer Staatsbürger ist, hier leben.

Diese familiären und privaten Anknüpfungspunkte habe nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes jedoch nicht ein derartiges Gewicht, dass sie eine Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Art 8 EMRK rechtfertigen, zumal der Beschwerdeführer selbst als er in XXXX lebte, nicht mit seinen Kindern im gemeinsamen Haushalt lebte und die Kontakte durch wechselseitige Besuche aufrecht erhalten können. Nach Serbien, insbesondere nach XXXX, bestehen gute Bahn- und Busverbindungen und sind Staatsangehörige der Republik Serbien, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, nach Art. 1 Abs. 2 iVm Anlage II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 vom 15.03.2001, ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1, idgF von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 nicht überschreitet, befreit.

Festzuhalten bleibt weiters, dass dem Beschwerdeführer eine dauerhafte berufliche Integration nicht gelungen ist (VwGH XXXX).

Die belangte Behörde hat daher zutreffend den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG abgewiesen, weshalb gemäß § 52 Abs. 3 FPG eine Rückkehrentscheidung zu erlassen war.

Schließlich sind in Hinblick auf die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid gemäß § 52 Abs. 9 iVm § 50 FPG getroffene Feststellung keine konkreten Anhaltspunkte dahingehend hervorgekommen, dass die Abschiebung nach Serbien unzulässig wäre. Derartiges wurde auch in der gegenständlichen Beschwerde nicht behauptet.

Zu Spruchteil A) II):

Gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 BFA-VG kann einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz kann das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wenn schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Asylwerber eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt.

Gemäß § 55 Abs. 4 FPG hat das Bundesamt von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkannt wurde.

Im Gegenstand liegt kein Antrag auf internationalen Schutz vor. Im Übrigen sind dem angefochtenen Bescheid auch keine Ausführungen hinsichtlich schwerwiegender Gründe, die die Annahme rechtfertigen, dass eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit vorliegt, zu entnehmen.

Die Spruchpunkte III. und IV. waren daher ersatzlos zu beheben.

Zu Spruchteil B) I): Zulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I Nr. 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, inwieweit die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 64 Abs. 1 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 in Hinblick auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG herangezogen werden kann, fehlt.

Zu Spruchteil B) II): Unzulässigkeit der Revision

Die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist aufgrund des klaren Wortlautes der anzuwendenden Bestimmungen nicht zulässig.