Überschuldung als Anfechtungsvoraussetzung?^*)*)Koreferat zu dem von Univ.-Prof. Dr. Helmut Koziol beim Hochschulkurs des Institutes für Zivilrecht der Universität Wien im September 1984 gehaltenen Vortrag (veröffentlicht in RdW 1984, 364).

Der besondere Konkursgrund der Überschuldung, der zu dem allgemeinen Konkursgrund der Zahlungsunfähigkeit hinzutritt, gewinnt seit der Neufassung¹⁾¹⁾Zu den Gründen für die Erweiterung des Konkursgrundes RVzIRÄG 3 BlgNR 15. GP, 27. des § 67 (früher § 69) Abs 1 KO zunehmende Bedeutung, weil er jetzt - außer für juristische Personen und Verlassenschaften - auch für Handelsgesellschaften (OHG, KG) gilt, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (vor allem GmbH & Co KG). Die Frage, ob die Überschuldung bei den im § 67 Abs 1 KO genannten Schuldnern auch für die einschlägigen Tatbestände des Anfechtungsrechtes der Zahlungsunfähigkeit gleichzusetzen ist, wurde von der überwiegenden österreichischen Lehre²⁾²⁾Bartsch - Pollak, Konkursordnung³ I 199 iVm 209. Petschek - Reimer - Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht 312, 326; H. Schumacher, Fehlgeschlagene Sanierung und Konkursanfechtung der Kreditsicherheiten „wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit“ (§ 31 Abs 1 Z 2 KO), ÖJZ 1981, 29 (33); Steinbach - Ehrenzweig, Kommentar zur Anfechtungsordnung und zu den Anfechtungsnormen der Konkursordnung, 213, 227; Lehmann, Kommentar zur österreichischen Konkurs-, Ausgleichs- und Anfechtungsordnung I 278; jüngst, nach Verfassung des Manuskripts auch König, Die Anfechtung nach der KO, Rz 232 und 268 mwN; aM Hoyer, Zu den Anfechtungstatbeständen des § 31 Abs 1 Z 2 KO, ÖJZ 1982, 381 f. bejaht, scheint aber die Rechtsprechung bis vor kurzem nicht beschäftigt zu haben. Erst in der E 4 Ob 547, 548/81 (in EvBl 1982/164 ist dieser Teil nicht veröffentlicht) trug der OGH dem Erstgericht auf, die Frage der Anfechtbarkeit der von der späteren Gemeinschuldnerin (einer GmbH) an die Anfechtungsgegnerin zurückgezahlten Zwischenbankeinlagen auch im Hinblick darauf zu prüfen, ob der Anfechtungsgegnerin die (im Strafverfahren festgestellte) Überschuldung der späteren Gemeinschuldnerin bekannt war oder bekannt sein mußte. Die anfechtungsrechtliche Gleichstellung von Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit wurde in dieser E nur mit dem Hinweis auf § 69 KO aF (jetzt § 67 Abs 2 KO) belegt, was seine Ursache wohl darin hatte, daß diese Gleichsetzung der hL entsprach, von der Anfechtungsgegnerin gar nicht in Zweifel gezogen wurde und damit das Problem in der Fülle der anderen damals zu klärenden Fragen unterging. Gegenstimmen gab es damals - soweit ersichtlich - im österreichischen Rechtsbereich noch nicht. Schumachers kritische Untersuchung³⁾³⁾ÖJZ 1981, 33., in der er auf die gegenteilige Ansicht im deutschen Schrifttum⁴⁾⁴⁾Zu § 30 Z 1 dKO Mentzel - Kuhn - Uhlenbruck, KO⁹ 297 f; Jaeger - Lent, KO⁹ I 452; Bohle - Stamschräder, KO¹² 154. hinwies, hätte allerdings in der am 19. 11. 1981 beschlossenen E des OGH bereits Berücksichtigung finden können. Unausgesprochen liegt die anfechtungsrechtliche Gleichsetzung von Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit auch der E 4 Ob 559/83 vom 8. 5. 1984⁵⁾⁵⁾JBl 1985, 494 = EvBl 1985/92 = RdW 1984, 242., zugrunde, weil dort der Ansicht des Klägers, es käme auch auf die Überschuldung der nachmaligen Gemeinschuldnerin (einer GmbH & Co KG) an, nur mit dem Hinweis begegnet wurde, die durch das IRÄG geänderten Bestimmungen des § 67 Abs 1 KO kämen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung (§ 5 ABGB).