Allgem 15 – Außerordentliche Revisionsbeantwortung

Rechtsanwalt
Dr. Friedrich Sampel

An das
Bezirksgericht Josefstadt
Florianigasse 8
1082 Wien 

7 C 18/05i

Kündigende Partei:		Elmer GmbH
								Ovidgasse 37, 1010 Wien

vertreten durch:	Dr. Herbert Stagel, Rechtsanwalt,
	Wetterplatz 94/2, 1010 Wien

Aufgekündigte Partei:	Institut für Effizienzforschung und Strukturanalyse
								GmbH, Beerenplatz 4/2, 1010 Wien, 

vertreten durch:	Dr. Friedrich Sampel, Rechtsanwalt,
	Lerchenallee 12/4, 1010 Wien
ADV-Code: R 123456

wegen:						Aufkündigung
	Streitwert RAT	€	5.208,96
	Streitwert GGG	€	630,00

Außerordentliche Revisionsbeantwortung
________________________________________________________________

1-fach
1 Rubrik
Eine Gleichschrift wird dem Gegenvertreter gemäß § 112 ZPO direkt zugestellt.

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 26. 11. 2004 zur GZ 34 R 198/05e wurde dem Beklagtenvertreter am 2. 12. 2004 zugestellt. Die beklagte Partei erstattet hiezu nachstehende

Revisionsbeantwortung:

I.

1. Die Revisionsgründe liegen nicht vor:

Mit seiner Entscheidung vom 24. 4. 2004 zur GZ 7 C 18/05i hat das Bezirksgericht Josefstadt die gerichtliche Aufkündigung als rechtsunwirksam aufgehoben und das Klagebegehren, die beklagte Partei habe das Bestandobjekt der klagenden Partei binnen 14 Tagen nach dem 31. 1. 2003 bei sonstiger Exekution geräumt zu übergeben, kostenpflichtig abgewiesen.
Der dagegen erhobenen Berufung der klagenden Partei wurde vom Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien mit der angefochtenen Entscheidung vom 2.7.2003 zur GZ 34 R 198/05e keine Folge gegeben und die ordentliche Revision darüber hinaus auch für nicht zulässig erklärt.
Die von der klagenden Partei dennoch erhobene außerordentliche Revision ist einerseits unzulässig (mangels Rechtsfrage von Qualität des § 502 ZPO) und andererseits auch sachlich unberechtigt.

Den Ausführungen der klagenden Partei ist im Einzelnen entgegenzuhalten:

2. Das Berufungsgericht hielt auf den Seiten 4 f seiner Entscheidung fest: „Die Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO im Hinblick auf den Einzelfallcharakter der Auslegungsfrage nicht zulässig.“
Die beklagte Partei erachtet auch diese rechtliche Einschätzung des Berufungsgerichtes für zutreffend. Der zu beurteilenden Auslegungsfrage kommt Einzelfallcharakter zu, welcher der weiteren Überprüfung durch das Höchstgericht nicht bedarf. Dem Fall wurde bereits hinreichend Aufmerksamkeit durch die 1. und 2. Instanz gewidmet.
Zur angeblichen Zulässigkeit der außerordentlichen Revision hält die klagende Partei auf Seite 4 ihres Rechtsmittels fest: „Vielmehr ist die (Rechts-) Frage des notwendigen Grades der Individualisierung von Kündigungsgründen im Sinne des § 33 Abs 1 MRG jedenfalls über den Einzelfall hinaus von Relevanz, welchen Umstand die zu diesem Thema bereits ergangenen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs eindrucksvoll dokumentieren“. Die (außerordentliche) Revisionswerberin übersieht, dass gerade das Vorliegen zahlreicher Höchstgerichtsentscheidungen zum selben Thema eben aufzeigt, dass es sich um eine bereits hinreichend ausjudizierte Rechtsfrage handelt.
Hierauf wurde die klagende Partei bzw. ihr Vertreter auch bereits im erstinstanzlichen Verfahren vom Richter im Rahmen der Manuduktionspflicht ausführlich hingewiesen, dass die klagende Partei sich nach wie vor weigert, den Umstand nachzuvollziehen, dass sie nicht nur mit einer sachlich unbegründeten Aufkündigung vorgegangen ist, sondern auch mit einer formell bedenklichen. Letzteres ergibt sich daraus, dass nur ein Kündigungsgrund substantiell ausgeführt wird, nämlich jener betreffend die angebliche unbefugte Untervermietung gegen unverhältnismäßige Gegenleistung.
Bereits im erstinstanzlichen Verfahren kam die mangelnde Zielrichtung der klagenden Partei hervor. Im Hinblick auf das unschlüssige Klagebegehren, zumal nach dem widersprüchlichen Vorbringen der klagenden Partei in ihrem Schriftsatz vom 27. 1. 2004 musste die beklagte Partei auf die Unschlüssigkeit des Klagebegehrens hinweisen. Auf Grund des widersprüchlichen Vorbringens der klagenden Partei lag ein unüberbrückbarer Widerspruch zwischen dem Umstand vor, dass die klagende Partei einerseits zum Instrument der gerichtlichen Aufkündigung gegen die beklagte Partei griff und andererseits im Schriftsatz behauptete, dass die beklagte Partei gar nicht Vertragspartner wäre.
Die klagende Partei behauptet, dass nach ihrer Ansicht im konkreten Rechtsstreit Rechtsfragen des materiellen Rechts vorlägen, denen zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung über den Einzelfall hinaus zukäme, wobei die Beurteilung durch das Berufungsgericht von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abwiche. Zum einen begründet die klagende Partei diese Auffassung nicht bzw nicht ausreichend, sondern wiederholt bloß die verba legalia des § 502 ZPO. Zum anderen trifft es evident nicht zu, dass die Beurteilung des Berufungsgerichts von der ständigen Rechtsprechung des OGH abwiche.
Die klagende Partei hat die bisherige Judikatur des OGH nicht bzw nicht hinreichend berücksichtigt. Dies wurde der klagenden Partei bereits ausführlich vom Erst- wie auch vom Zweitgericht auseinandergesetzt. Derselbe Vorwurf kann aber nun nicht von der klagenden Partei gegenüber dem Erst- oder dem Zweitgericht erhoben werden. Diese haben rechtskonform entschieden.
Die Unzulässigkeit der außerordentlichen Revision ergibt sich aus dem Einzelfallcharakter des zu entscheidenden Sachverhaltes sowie der hinreichend abgeklärten Rechtsfragen. Bloß der Umstand, dass sich eine Verfahrenpartei weigert, die bisherige Rechtsprechung nachzuvollziehen, begründet keine Revisionszulässigkeit.
Die beklagte Partei weist auf die Unzulässigkeit der außerordentlichen Revision ausdrücklich hin und beantragt die Zurückweisung der außerordentlichen Revision aus diesem Grunde.

3. Zur behaupteten Stützung der Kündigung auf beide Fälle des § 30 Abs 2 Z 4 MRG:

Bereits das erstinstanzliche Urteil war eingehend begründet. Die Klagsabweisung wird im Wesentlichen auf 3 rechtliche Erwägungen gestützt, von denen nach Ansicht des erkennenden Gerichtes (und auch der beklagten Partei) schon jede einzelne für sich zu einer Klagsabweisung führen musste (erstinstanzliches Urteil Seite 18).
Die erste dieser 3 entscheidungsrelevanten Erwägungen des Gerichts wird auf den Seiten 12 f überzeugend zur Darstellung gebracht. Die klagende Partei hat in der Aufkündigung als Kündigungsgründe § 30 Abs 1 und Abs 2 Z 4 und Z 7 MRG geltend gemacht. Sie hat wörtlich ausgeführt, dass die Mieträume gegen eine im Vergleich zu dem von der beklagten Partei zu entrichtenden Mietzins unverhältnismäßig(e) hohe Gegenleistung an den Verein „Absolventenverband Mind Management“ weitergegeben worden seien. Der Schluss des Gerichtes, dass der Kündigungsgrund von der klagenden Partei also erkennbar an § 30 Abs 2 Z 4 2. Fall MRG (Weitergabe gegen unverhältnismäßige Gegenleistung) angeknüpft wurde, ist geradezu zwingend. Im Gegensatz dazu versuchte die klagende Partei nach der bereits eingebrachten Aufkündigung, nämlich in der Verhandlung vom 14. 2. 2004, den Rechtsstreit wegen Aufkündigung dadurch zu erweitern, dass sie sich auf die Verwirklichung beider Fälle der Z 4 des § 30 Abs 2 MRG stützte. Die klagende Partei hatte nämlich inzwischen erkannt und auch selbst eingeräumt, dass eine Gegenleistung des Untermieters nicht vorgelegen hat und daher von einer Weitergabe gegen eine im Vergleich zum entrichteten Mietzins unverhältnismäßig hohe Gegenleistung keine Rede sein konnte.
Die klagende Partei missversteht den Grundsatz der Eventualmaxime, wenn sie vermeint, durch bloßes Anführen von Gesetzesbestimmungen sämtliche denkbaren Kündigungsgründe und Tatbestände anzuziehen. Nach der Rechtsprechung muss der geltend gemachte Tatbestand in der Aufkündigung individualisiert werden. Bei der Entscheidung darüber, was als Kündigungstatbestand geltend gemacht wurde, kommt es auf die Tatsachenbehauptungen an (MietSlg. 38493, 32418/26 und andere).
Wenn die klagende Partei den dahingehenden Standpunkt des Gerichts als Formalismus abzutun versucht (Berufung Seite 2: „mehrmals die verbal legalia abzuschreiben“), übersieht sie, dass diese wohlbegründete Rechtsansicht nicht nur jene des erkennenden Gerichtes ist, sondern auch jene der Obergerichte und des OGH.
Richtigerweise vertrat das Gericht daher den Standpunkt, dass bereits aus dem Umstand, dass die Aufkündigung nur auf § 30 Abs 2 Z 4 2. Fall MRG gestützt und dessen Nichtvorliegen von der klagenden Partei im Verfahrensverlauf ausdrücklich zugestanden worden ist, zwingend die Klagsabweisung zu erfolgen hatte.
Die klagende Partei versucht, die Vorgangsweise des Erst- wie auch des Berufungsgerichtes als „kleinlich“ abzuqualifizieren (außerordentliche Revision Seite 2 f). Auch dieser Vorwurf ist unberechtigt. Der Umstand bedarf Berücksichtigung, dass es die aufkündigende Partei in der Hand hat, mit ihrer gerichtlichen Aufkündigung den Streitgegenstand abschließend festzulegen. Die aufgekündigte Partei hat auf den Streitgegenstand des Verfahrens also keinen Einfluss und ist an die Festlegung der aufkündigenden Partei gebunden. Wenn nun die aufkündigende Partei ohne erkennbare Zielrichtung mehrere Gründe anführt, muss die aufgekündigte Partei darauf entsprechend reagieren, gleichzeitig aber auch davor geschützt werden, dass es im Nachhinein sodann heißen könnte, dass in Wirklichkeit gänzlich andere Kündigungstatbestände für verwirklicht erachtet werden, von welchen in der gerichtlichen Aufkündigung keine Rede war und welche auch nicht substantiiert ausgeführt wurden. Die ZPO ist vom Grundkonzept der Waffengleichheit getragen, welches darin besteht, dass der beklagten Partei Verteidigungsmöglichkeiten gegen entsprechendes Klagsvorbringen eingeräumt werden. Sofern eine Prozessordnung tatsächlich zuließe, dass die klagende Partei auf Grund eines undeutlichen Klagebegehrens die Richtung, das Ausmaß und den Umfang des Streitgegenstandes nach Belieben verändern könnte, wäre die beklagte Partei in ihren Verteidigungsbemühungen entsprechend eingeschränkt.
Der beklagten Partei ist es nach Meinung der Gerichte gelungen, den substantiiert angezogenen Kündigungsgrund zu widerlegen.
Dieses Ergebnis kann die klagende Partei nun dadurch nicht wieder rückgängig machen, dass sie ein in eine andere Richtung gehendes Klagebegehren behauptet.
Die von beiden Gerichten vorgenommene Verneinung des Vorliegens des substantiiert ausgeführten Kündigungsgrundes hat seine Richtigkeit.
Insbesondere übersieht die klagende Partei, dass eben bei beschleunigten Verfahrenarten wie der gerichtlichen Aufkündigung ein besonderer Maßstab anzulegen ist. Dadurch, dass die aufkündigende Partei nicht sicher sein kann, dass die aufgekündigte Partei auch Einwendungen gegen die gerichtliche Aufkündigung erhebt, – in vielen Fällen, sogar in der Mehrzahl der Fälle der Aufkündigungen kommt es eben zu keinen Einwendungen –, sodass die gerichtliche Aufkündigung rechtswirksam und vollstreckbar wird, würden sodann mangelhafte und undeutliche Titel entstehen. Die Zulässigkeit einer undeutlichen Klags- bzw. Prozessführung hinsichtlich des Klagsvorbringens bzw weiteren Prozessvorbringens darf daher nicht ohne Konsequenz bleiben.

4. Zur behaupteten unrichtigen Vertragsauslegung:

Auch der zweite, vom Gericht angegebene Umstand (erstgerichtliches Urteil Seite 14 f), aus welchem allein die Klagsabweisung zu erfolgen gehabt hätte, überzeugt. Gemäß § 7.5 des Mietvertrages vom 14. 12. 1993 kann der Vermieter im Fall der unbefugten Untervermietung den Mietvertrag nur dann und erst dann gerichtlich aufkündigen, wenn er zuvor den Mieter aufgefordert hat, sobald wie möglich, spätestens jedoch binnen Monatsfrist, das Untermietverhältnis zu kündigen. Nur dann und erst dann, wenn der Hauptmieter dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist, kann der Vermieter das Hauptmietverhältnis ohne Einhaltung der Kündigungsfrist aufkündigen.
Nun trifft es zwar zu, dass zahlreiche verwendete Mietvertragsformulare 
eher die Interessen der Vermieterseite im Auge haben, doch gilt dies nicht notwendigerweise für sämtliche Formulare. Bei den Formularen kommt es stets darauf an, von welcher Institution sie stammen und für welchen Verwenderkreis sie gedacht sind. Gegenständlich ist nicht ersichtlich, dass es sich beim verwendeten Formular um ein solches handeln sollte, welches einzig die Interessen der Vermieterseite im Auge hat. Die klagende Partei hat derartige Umstände bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch richtig nicht behauptet. Die nunmehrigen Behauptungen in der Berufung (Seite 3) verstoßen gegen das Neuerungsverbot.
Aber selbst ohne Beachtung des Neuerungsverbotes könnten die Ausführungen der klagenden Partei keine Änderung bewirken. Die klagende Partei vermochte nicht darzulegen, aus welchen Gründen das Verständnis des Gerichtes und der beklagten Partei hinsichtlich der Kündigungsregelung im Mietvertrag (§ 7.5) unrichtig sein sollte bzw. die gewählte Auslegung nicht zutreffen sollte. Demgegenüber hat die klagende Partei aber sehr wohl einräumen müssen, dass eine vorherige Aufforderung im Sinne des § 7.5 des Mietvertrages vor der gerichtlichen Aufkündigung nicht erfolgt ist.

5. Zur behaupteten mangelnden Vergleichbarkeit der OGH-Entscheidung 22. 9. 1994, 6 Ob 611/94 = Wohnrechtliche Blätter 1995, 137 ff unter Nr 60 mit zustimmender Anmerkung Ziehensack:
Mit der Rechtsrüge wendet sich die klagende Partei schließlich auch gegen die richtige Schlussfolgerung des Gerichtes, dass es sich bei der zitierten OGH-Entscheidung um einen ähnlich gelagerten Fall handelt.
Diese Rechtsrüge ist nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt. Statt von den gerichtlichen Feststellungen auszugehen, setzt die klagende Partei an deren Stelle von ihr gewünschte andere Feststellungen. So ist den Feststellungen gerade nicht zu entnehmen, dass eine Benützung der Mieträume ausdrücklich nur zur Benutzung als Sekretariatsräume mit Parteienverkehr der Wiener Internationalen Psychologenkurse vereinbart worden wäre. Eine derartige Einschränkung des Mietzweckes ist nicht erfolgt und geht auch aus dem Mietvertrag nicht hervor. Sie wurde von der klagenden Partei in der Aufkündigung nicht behauptet. Erst als die klagende Partei den Prozessverlust vor Augen hatte, entschloss sie sich zur Behauptung eines derartig eingeschränkten Anmietungszweckes.
Unter dem Deckmantel der  Rechtsrüge wendet sich die klagende Partei in Wirklichkeit gegen die Beweiswürdigung. Dies hätte sie jedoch offen zu legen gehabt. Gegen die Beweiswürdigung bestehen ebenfalls keine Bedenken. Eine Feststellung, dass die Anmietung der Räumlichkeiten nur für Zwecke der Wiener Internationalen Psychologenkurse erfolgt wäre, geht aus dem Beweisverfahren nicht hervor und widerspricht eindeutig dem Mietvertrag (Beilage 1), in welchem die Mieträume in § 1 Zif. 1 „zur Benutzung als Sekretariatsräume mit Parteienverkehr“ vermietet werden.
Im Hinblick darauf, dass nach den getroffenen Feststellungen das Verhältnis zwischen der beklagten Partei und dem Absolventenverband ein äußerst enges ist, überzeugt die Rechtsansicht des Gerichtes, dass ebenso wie im Fall der OGH-Entscheidung 22. 9. 1994, 6 Ob 611/94 keine unbefugte Weitergabe im Sinne des § 30 Abs 2 Z 4 1. Fall MRG vorgelegen hat. Mangels Erfüllung des Tatbestandes der „Weitergabe“ im Sinne der Bestimmungen des MRG wies das Gericht das Kündigungsbegehren daher auch aus diesem Grund zu Recht ab.
In diesem Zusammenhang ist noch festzuhalten, dass die Behauptung, dass die beklagte Partei die ihr statutenmäßig aufgetragene Kontaktpflege zu den Absolventen auch ohne Gründung eines solchen Verbandes wahrnehmen könnte, von der klagenden Partei nicht vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz aufgestellt wurde und daher ebenso gegen das Neuerungsverbot verstößt. Im Übrigen zeigt die Behauptung der klagenden Partei nur wieder deren unrichtige Rechtsansicht. Die klagende Partei ist auf die Entscheidungsbegründung (Urteil S. 17) zu verweisen, wonach in einem Größenschluss auch im gegenständlichen Fall die Frage, ob es bei einer Weitergabe im Sinne des § 30 Abs 2 Z 4 1. Fall MRG gekommen ist, verneint werden muss, zumal das Naheverhältnis zwischen der beklagten Partei und dem Absolventenverband im konkreten Fall ein noch engeres ist, als es das Naheverhältnis zwischen der Universität Salzburg und der Österreichischen Hochschülerschaft jemals gewesen ist. Entgegen der offenbaren Vermutung der klagenden Partei entspricht es nicht der Üblichkeit der beklagten Partei, Mietverträge abzuschließen, welche nur die Nutzung durch eine bestimmte Zweigstelle bzw eine Untergliederung zulassen. Dadurch würde die beklagte Partei bei der Ausübung ihrer Mietrechte unzumutbar eingeschränkt. Es muss der beklagten Partei überlassen bleiben, ob sie die von ihr wahrzunehmenden Aufgaben zur statutenmäßigen Zweckerfüllung durch ihre Zweigstelle X oder Zweigstelle Y erbringt.

6. Unter Punkt II. 1. 2. (Seite 9) beschwert sich die klagende Partei darüber, dass keine Feststellungen über die Nutzung der verfahrensrelevanten Räumlichkeiten getroffen worden sind. Dabei übersieht die klagende Partei, dass allfällige Verfahrensfehler der 1. Instanz (welche zudem ohnedies nicht vorgelegen haben) im Revisionsverfahren nicht mehr angezogen werden können.

7. Aus den Ausführungen der klagenden Partei in der außerordentlichen Revision in den Seiten 4 ff ergibt sich bereits der Mangel der gerichtlichen Aufkündigung. Auf den Seiten 4 ff des Rechtsmittels erklärt die klagende Partei, dass sie in Anlehnung an Würth/Zingher20 Rz 33 zu § 30 MRG § 30 Abs 2 Z 4 MRG für Geschäftsräumlichkeiten nicht anwendbar erachtet. Sofern sie also diesen Rechtsstandpunkt bereits zu Beginn der gerichtlichen Aufkündigung eingenommen hat, ist nicht erklärlich, warum sie die gerichtliche Aufkündigung dann doch auf den einzig substantiiert ausgeführten Fall des § 30 Abs. 2 Zif 4 MRG hinsichtlich einer angeblich unbefugten Untervermietung von Geschäftsräumlichkeiten gegen unverhältnismäßige Gegenleistung gestützt hat. Nach ihrem eigenen Standpunkt konnte sie mit einem derartigen Vorbringen nur unterliegen.

8. Zusammengefasst ergibt sich daher die Unzulässigkeit der Revision (mangels qualifizierter Rechtsfrage im Sinne des § 502 ZPO) sowie auch deren mangelnde inhaltliche Berechtigung.

II.

Die beklagte Partei
beantragt

daher:

1.	der OGH als Revisionsgericht möge die außerordentliche Revision als 
		unzulässig zurückweisen,
2.	in eventu die Revision als unberechtigt abweisen und
3.	in jedem Fall die klagende Partei zum Ersatz der Kosten auch des Revi-
		sionsverfahrens an die beklagte Partei zu Handen des Beklagtenver-
		treters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu verpflichten.

An Kosten werden verzeichnet:
Stw: €	135.459,63

Ao Revisionsbeantwortung verfasst TP 3C	€	208,20
+ 60 % ES										€	124,90
Verdienst										€	333,10
+ 20% USt										€	  66,62
Gesamt sohin:									€	399,72

Wien, am 2. 12. 2004