Rekurs beim Oberlandesgericht
Rekurs beim OLG	Aktenzeichen/R-Code:	123.456		G006007	
	Erstellt am/um/von:	25.07.2014,	11:34	tipler	
	übertragen am/um/von:	25.07.2014,	14:00	admin	
	Rückmeldung am/um:	25.07.2014,	14:15	OK	
	Eingebracht am/um:	25.07.2014,	14:00		
	Kosten/Auslagen/PG:	4261,30	0,00	2593,00	
	mit ERV:	4594,60	0,00	2593,00	
Rechtsanwalt
Dr. Friedrich Sampel
An das
Arbeits- und Sozialgericht Wien
Wickenburggasse 8
1082 Wien
GZ 15 Cga 16/13x

Klagende Partei:	Mag. Frida Ergmaier, Vertragsbedienstete,	
	Moospromenade 24/38, 1210 Wien	

vertreten durch	Mag. Erwin Ossmann, Rechtsanwalt	
	Mühlenweg 51, 1010 Wien	

Beklagte Partei:	BundesbeteiligungsgmbH, FN 123456,	
	Elfenallee 32, 2100 Korneuburg	

vertreten durch:	Dr. Friedrich Sampel, Rechtsanwalt,	
	Lerchenallee 12/4, 1010 Wien	

wegen:	I. Leistung zuletzt € 36.285,58 brutto	
	II. Feststellung einer Vollbeschäftigung im Ausmaß von 40 Wochenstunden über den 5. Oktober 2012 hinaus (Bewertung € 15.000)	
Rekurs
der beklagten Partei
4-fach per webERV
Der Beschluss des OLG Wien in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. 5. 2014 zur Geschäftszahl 7 Ra 47/14b wurde der beklagten Partei am 4. 7. 2013 zugestellt. In offener Frist erhebt die beklagte Partei dagegen
Rekurs
an den OGH:
Der Beschluss wird in seinem gesamten Umfang angefochten. Als Rekursgründe werden unrichtige rechtliche Beurteilung im engeren Sinn sowie unrichtige rechtliche Beurteilung im weiteren Sinn (sekundärer Verfahrensmangel) geltend gemacht.
I.
A. Zur Zulässigkeit des Rekurses an den OGH
1. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das OLG Wien in Arbeits- und Sozialrechtssachen der Berufung Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wurde aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen. Rücksichtlich der Kosten wurde bemerkt, dass diese weitere Verfahrenskosten darstellen.
Der Rekurs an den OGH wurde ausdrücklich für zulässig erklärt und hierzu auf der letzten Seite (10 unten) begründend ausgeführt, dass „keine höchstgerichtliche Rechtsprechung darüber vorliegt, ob der Schutz des § 4 Abs 4 VBG auch dann zur Anwendung kommt, wenn ein ursprünglich befristetes Vollzeitbeschäftigungsverhältnis hinsichtlich eines Teils der Arbeitsstunden mehrmals befristet wird.“
2. Dieser Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses überzeugt. Wenngleich die Entscheidung auf 10 Seiten eine Begründung aufweist, vermag diese weniger zu überzeugen als jene des ASG Wien, welches auf 14 Seiten dargelegt hatte, warum die Klagsansprüche nicht zurecht bestehen.
3. Das Berufungsgericht hielt auf Seite 10 oben insbesondere fest: „Vielmehr geht es hier darum, dass der Dienstgeber (wohl gemeint: Dienstnehmer) unter Berücksichtigung der § 4 Abs 4 iVm § 4 Abs 2 Z 6 VBG vor einer Umgehung des Verbots von Kettenarbeitsverträgen durch das Splitten des Vertrages in einen befristeten und unbefristeten teilgeschützt wird.“
4. Demgegenüber hielt das Erstgericht überzeugend fest:
„Aus dem zuvor Gesagten folgt, dass das Gesetz bloß in Ansehung des Bestands des Dienstverhältnisses selbst, nicht jedoch in Betreff einer allfälligen Befristung des (Voll)Beschäftigungsausmaßes strenge Regeln vorsieht, die in § 4 Abs 4 VBG niedergelegt sind. Daraus folgt wiederum, dass die vertragliche Gestaltung zwischen den Parteien in Betreff des Beschäftigungsausmaßes nicht zu beanstanden ist, weshalb die Klägerin aus dem bloßen Umstand der Befristung der Vollarbeitszeit nichts zu fordern berechtigt ist. Es ist daher zu konstatieren, dass die Besoldung der Klägerin im Ausmaß einer Teilbeschäftigung von 20 Wochenstunden dem Vertrag entspricht, der dem Gesetz nicht widerstreitet, wobei nochmals darauf hinzuweisen ist, dass es zwischen den Parteien völlig unstrittig ist, dass die Klägerin eine Besoldung erhält, die ihrem derzeitigen Beschäftigungsausmaß (20 Wochenstunden) entspricht.“
5. Wenngleich die Erwägungen des Berufungsgerichtes hinsichtlich der inhaltlichen Entscheidung nicht geteilt werden können, vermag der Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses doch zu überzeugen. Ausgehend davon, dass das Berufungsgericht einen rechtlich irrtümlichen Standpunkt eingenommen hat, besteht ein unübersehbarer Korrekturbedarf der vorliegenden Entscheidung durch den OGH. Es geht darum, dass es der Ausübung der richtungsweisenden Funktion des OGH („Leitlinienfunktion“) im vorliegenden Fall und darüber hinaus bedarf. Nicht nur bei der Klägerin, sondern auch bei anderen Vertragsbediensteten in Österreich stellen sich derartige Anwendungsfälle in der Praxis. Es ist daher von einem österreichweiten Abklärungs- bzw Klarstellungsbedarf auszugehen. Auch diese Gründe sprechen für die Zulässigkeit des Rekurses. Insbesondere hat das Berufungsgericht verkannt, dass es nicht um die Umgehung des Kettenvertragsverbotes geht, sondern um die Vertragsgestaltung iSd „Schutzzwecks der Norm“, welcher sich auf das Arbeitsverhältnis an sich und nicht auf das Ausmaß der Beschäftigung bezieht, wie die beklagte Partei stets vorgebracht und worauf das Erstgericht auch zutreffend abgestellt hat.
6. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, wonach § 4 Abs 4 VBG nicht nur auf das Dienstverhältnis an sich, sondern auch auf die konkrete vertragliche Gestaltung (§ 4 Abs 2 VBG) desselben wirke, führt zu weiteren Auslegungsschwierigkeiten.
In Verfolg dieser Linie wäre bpsw. eine, mit vorübergehender Vertretung verbundene, höhere Entlohnung (§ 4 Abs 4 Z 5 VBG) nur für maximal fünf Jahre der gesamten Dauer des Dienstverhältnis möglich. Eine probeweise Verwendung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz wäre ebenfalls nicht bzw nur sehr eingeschränkt möglich.
§ 20 Abs 3 VBG führt ausdrücklich aus, dass die Möglichkeit außerhalb des Anwendungsbereich „befristet oder unbefristet Teilzeit zu vereinbaren“ nicht beschränkt wird. Damit wird aber vice versa ausdrücklich auch vorausgesetzt, dass der Dienstgeber bei einer Teilzeitbeschäftigten befristet (oder unbefristet) Vollzeit vereinbaren kann und somit die Frage der Dienstzeit unter Beachtung des § 21 Abs 1 und Abs 2 bzw MSchG uä stets der „einvernehmlichen“ Gestaltung zwischen den Dienstnehmer und Dienstgeber im Rahmen der Vertragsfreiheit liegt. Eine andere Auslegung dieser Bestimmung wäre nicht systematischlogisch.
Der Schutzweck der Norm des § 4 Abs 4 VBG ist das Dienstverhältnis, wo die „privilegierte“ Auflösung durch bloßen Zeitablauf – ohne Einbindung der Personalvertretung (§ 9 Abs. 1 lit.i PVG) und ohne Ausspruch einer Kündigung – hintangestellt werden sollte.
Es ist aber nicht ersichtlich, dass dadurch, eine einvernehmliche und im Rahmen des VBG zulässige Vertragsgestaltung (unbefristetes Dienstverhältnis mit 20 Stunden + vertretungsweise befristete Vollbeschäftigung) nachträglich zu Lasten und gegen den Willen einer Vertragspartei geändert werden sollte.
7. Im Rekurs können zur Darlegung der Zulässigkeit auch andere als die vom Berufungsgericht als erheblich angesehenen Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO herangezogen werden (siehe OGH 4.3. 1987 MietSlg 39.791 = RdW 1987, 260). Das Berufungsgericht hat den Anwendungsbereich des Kettenvertragsverbotes nach § 4 Abs 4 VBG nicht zutreffend ermittelt. Statt ihn – wie vom Gesetz (VBG) und der Rsp gefordert – nur auf das Dienstverhältnis an sich zu konzentrieren, hat es den Anwendungsbereich contra legem erstreckt auf das Beschäftigungsausmaß. Dabei stellt sich dann die Frage, wie weit noch der Anwendungsbereich des Kettenvertragsverbotes (§ 4 Abs 4 VBG) gehen soll. Können dann bei einem unbefristeten Dienstverhältnis keine befristeten probeweisen höherwertigen Verwendungen mehr vereinbart werden? Befristete probeweise höherwertige Verwendungen von VBs sind gängige Praxis und kommen nicht nur der DG-Seite, sondern vor allem auch den VBs selbst erheblich zugute. Sie können dadurch nämlich beruflich aufsteigen. Auch die befristete andere örtliche Verwendung eines VB wäre nicht mehr möglich. Hier zeigt sich, dass mit der vom Berufungsgericht eben aus der Erwägung des DN-Schutzes vorgenommenen Auslegung des VBG („uferlose Erstreckung des Anwendungsbereiches des Kettenvertragsverbotes nach dem VBG auch auf das Beschäftigungsausmaß“, damit dann wohl auch auf befristete höherwertige Verwendung, befristete andere örtliche Verwendung selbst auf Wunsch des VB) gerade das Gegenteil bewirkt wird/würde, nämlich eine Verschlechterung der Lage der Dienstnehmer und Dienstnehmerinnen.
8. Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass das seiner Meinung nach „verpönte Stückeln bzw Splitten“ in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle keine Benachteiligung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen darstellt, sondern eine Förderung der Interessen auch der Arbeitnehmerseite. Ohne diese Stückelungsmöglichkeit könnten dann halbe Planstellen nicht mehr „gestückelt“, sondern nur mehr getrennt an unterschiedliche Personen vergeben werden. Diese müssten dann etwa im vorliegenden Fall (wenn vor einigen Jahren eine derartige Rsp, wie sie das Berufungsgericht begründet und hier daher angefochten werden muss, bereits vorgelegen hätte) endgültig mit einem halben Beschäftigungsverhältnis beim Bund das Auslangen finden, an statt auf Vollbeschäftigung aufgestockt werden zu können, selbst wenn die 2. Hälfte nicht unbefristet, sondern eben leider nur befristet vergeben werden kann (dies deshalb, da keine 2. freie unbefristete halbe Planstelle vorhanden ist).
9. Das Berufungsgericht hat aber auch seine eigene Rsp sowie jene des OGH außer Acht gelassen. Vom gleichen Senat, wenn auch in anderer personeller Zusammensetzung stammt etwa die E vom 25. 4. 2012, 7 Ra 17/12i. Darin hat das OLG Wien, und zwar der 7. Senat mit späterer Billigung durch den OGH (26. 11. 2012, 9 ObA 95/12d) auf Seite 6 f ausdrücklich ausgeführt, dass scharf zu trennen ist zwischen dem durchgehend unbefristeten Dienstverhältnis einerseits und der lediglich mehrmals befristet erfolgten Herabsetzung des Beschäftigungsausmaßes. Zwischen dem Kettenvertragsverbot und der daraus folgenden Sittenwidrigkeit von befristeten Kettendienstverträgen und einem durchgehend unbefristeten Dienstverhältnis mit mehrmals befristet erfolgten Herabsetzung des Beschäftigungsausmaßes besteht kein Zusammenhang. Dieser wurde aber vorliegend vom Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, dies unter Außerachtlassung seiner eigenen, vor ca. einem Jahr erlassenen E vom 25. 4. 2012, 7 Ra 17/12i, welche die richtige Lösung des Rechtsproblems bot.
10. Ersichtlich besteht zwar bereits Rsp zum vorliegenden Problem (siehe dazu Punkt 9.), doch wurde diese vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen. Es besteht daher die Befürchtung, dass die Rsp daher auch von anderen Berufungsgerichten sowie erstinstanzlichen Gerichten unberücksichtigt bleibt, so dass es der Klarstellung durch den OGH bedarf.
B. Zur Rekapitulation des Sachverhaltes
1. Die Klägerin wurde am 1. 10. 2005 als Pressesprecherin im Büro des Vorstandsvorsitzenden Dr. Elgar Hebelmaier mittels Sondervertrag aufgenommen. Dieses sondervertragliche Dienstverhältnis war befristet für die Dauer der Verwendung im Büro des Vorstandsvorsitzenden.
2. Dieses befristete sondervertragliche Dienstverhältnis endete mit Ablauf 2005, da sie ihre Tätigkeit im Staatssekretariat beendete. Mit Wirksamkeit vom 1. 1. 2006 wurde sie in ein privatrechtliches Dienstverhältnis nach dem Schema für Vertragsbedienstete des Verwaltungsdienstes (v1) befristet bis Ende 2005 aufgenommen. Das Berufungsgericht führte auf S 8 zutreffend aus: „Im Fall eines befristeten Dienstverhältnis, das – wie hier – im Zusammenhang mit Tätigkeiten im Rahmen des Büros eines Staatssekretärs eingegangen wurde, gilt nämlich eine befristete Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht als eine Verlängerung iSd § 4 Abs 4 VBG (§ 4a Abs 1 VBG).“
3. In weiterer Folge wurde dieses befristete Dienstverhältnis mit 4. Nachtrag zum Dienstvertrag unbefristet gestellt. Das Beschäftigungsausmaß wurde im Rahmen von 20 Wochenstunden, somit mit Teilbeschäftigung, vereinbart. Dieses stellt somit das erste „reguläre“ Dienstverhältnis nach VBG dar. Jedoch wurde einvernehmlich zwischen der klagenden Partei und der beklagten Partei vereinbart, dass befristet das Beschäftigungsausmaß auf 40 Wochenstunden erhöht wird, und zwar bis 8. 2. 2006 (4. Nachtrag), bis 8. 2. 2007 (5. Nachtrag), befristet für die Dauer der Karenzierung von Erna Kimmel (6. Nachtrag). Wie das Erstgericht ausführte: „Sie hatte eine „fixe“, also auf unbefristete Zeit eingeräumte Planstelle im Ausmaß von 20 Wochenstunde inne; befristet wurden ihr jeweils weitere 20 Wochenstunden eingeräumt, sodass die Klägerin also insgesamt vollbeschäftigt war. Die Klägerin war sich dieses „Splittings“ bewusst.“
4. Die einvernehmlich befristet vereinbarte Erhöhung auf 40 Wochenstunden lief am 5. 10. 2011 aus, und folglich wurde die Klägerin seitens der Beklagten in ihrem unbefristet vereinbarten Dienstvertrag im Ausmaß von 20 Wochenstunden verwendet.
C. Unrichtige rechtliche Beurteilung
1. In seinem 10-seitigen Aufhebungsbeschluss ging das OLG Wien davon aus, dass das Erstgericht die Rechtslage nicht richtig beurteilt hätte. Es ging davon aus, dass sich die Vertragsgestaltung der Streitteile nicht mit dem VBG in Einklang bringen ließe. Es gäbe keine Rechtsgrundlage für das „Splitting“ des Vertragsverhältnisses in einen befristeten und unbefristeten Teil. Eine Kombination einer unbefristeten Teilbeschäftigung mit einer befristeten Vollbeschäftigung im Rahmen eines Dienstvertrages widerspräche § 4 Abs 2 Z 6 VBG. Der Dienstvertrag müsse eine Regelung darüber enthalten, ob nun Voll- oder Teilbeschäftigung vereinbart worden sei.
2. Das Berufungsgericht hielt zwar auf Seite 7 fest, dass das Erstgericht zutreffend darauf verwiesen hat, dass § 4 Abs 4 VBG den Bestandschutz des Dienstverhältnisses an sich im Auge hat, während § 4 Abs 2 Z 6 darauf abzielt, dass der Vertragsbedienstete abschätzbar Kenntnis darüber haben muss, ob er in Voll- oder Teilbeschäftigung tätig ist. Der dieser Norm zugrundeliegende „soziale Schutz“ sollte dem Dienstnehmer auch Gewissheit über das einkommensrelevante Beschäftigungsausmaß verschaffen, was aber im vorliegenden Fall nicht gegeben wäre.
Damit setzte sich das Berufungsgericht über die erstgerichtlichen Feststellungen hinweg. Aus diesen ging hervor, dass die Verträge zwischen den Parteien ordnungsgemäß zustande gekommen sind und stets für beide Seiten klar gewesen ist, dass ein Teil des Dienstverhältnisses eben unbefristet, während der zweite Teil eben nur befristet abgeschlossen worden ist.
3. Insbesondere lässt das Berufungsgericht die Bedürfnisse und Notwendigkeiten der Planstellenbewirtschaftung außer Acht. Nach § 2a Abs 1 VBG sind die für die Bundesbeamten geltenden rechtlichen Bestimmungen über die Mitwirkung des Bundeskanzlers an der Besetzung einer Planstelle und die Antragstellung hierfür auch auf Vertragsbedienstete anzuwenden. § 2a VBG nimmt hierbei auf § 3 BDG Bezug. Daraus geht vereinfacht hervor, dass ohne vorhandene Planstelle eben keine Anstellung von Vertragsbediensteten oder Beamten erfolgen darf. Wenn aber eben nur eine halbe Planstelle vorhanden ist, so sollte wohl nach dem Wunsch und Willen des Gesetzgebers die Besetzung derselben erfolgen können. Wenn nun ganz im Sinne der Dienstnehmerseite eine zweite halbe Planstelle vorhanden ist, aber eben nur als befristete Vertretungsstelle, erschiene es nicht legitim, dass hier nicht dem zulässigerweise begründeten unbefristeten Dienstverhältnis mit halben Beschäftigungsausmaß auch noch eine zweite Hälfte, wenngleich nur befristet, zugeschlagen werden könnte. Eine derartige Lösung, vom Berufungsgericht als „Splitting“ bezeichnet und als angeblich verpönte Regelung stigmatisiert, bewirkt hier einen Mehrwert für beide Seiten. Die Dienstnehmerin kann dann für die betreffenden Zeiträume in Vollbeschäftigung stehen und auch Gehalt im Vollbeschäftigungsausmaß beziehen. Die Dienstgeberseite hat die ihr zur Verfügung stehenden Planstellenressourcen optimal ausgeschöpft. Bedingt eben durch das Planstellenbewirtschaftungssystem hat die beklagte Partei eben nicht völlig freie Hand. Sie muss sich eben „nach der Decke strecken“. Dieses „Nach-der-Decke-Strecken“ hat nach Artikel 126b Abs 5 B-VG eben nach den verfassungsmäßigen Wirtschaftsführungsgeboten zu erfolgen, eben nach den Grundsätzen der Raschheit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Verwaltung. In einer derartigen Situation die freie halbe Planstelle, welche aber eben nur befristet vergeben werden kann, brach liegen zu lassen und einer Kollegin die Zuverdienstmöglichkeit zu verwehren, erscheint nicht legitim.
4. Die Klägerin wird einräumen müssen, dass sie wohl seinerzeit froh darüber war, über längeren Zeitraum in Vollbeschäftigung gestanden zu sein. Ihr Einstellungswandel entstand daraus, dass dieses Vollbeschäftigungsausmaß eben nicht unbefristet aufrechterhalten werden konnte. Diese entsprach aber der Parteieneinigung. Wenn diese Parteieneinigung aber nun ausgehebelt werden sollte, stellt dies einen Verstoß gegen die Vertragstreue dar. Der Grundsatz des „pacta sunt servanda“ würde verletzt.
5. Demgegenüber erscheint die Einschätzung des Erstgerichtes zutreffender, welches ausgehend von der Bestimmung des § 4 VBG darauf verwiesen hat, dass das Kettenvertragsverbot des § 4 Abs 4 VBG sich auf das Dienstverhältnis an sich bezieht. Völlig zutreffend führt das Erstgericht auf Seite 11 oben aus:
„Während § 4 Abs 4 VBG den Bestandschutz des Dienstverhältnisses an sich im Auge hat, zielt § 4 Abs 2 Z 6 leg. cit. bloß darauf ab, dass der Vertragsbedienstete stets abschätzbar Kenntnis darüber haben muss, ob er in Vollbeschäftigung oder Teilbeschäftigung tätig ist.“
6. Hier ist aber dem Berufungsgericht ein Fehler unterlaufen. Es vermeinte, dass der Dienstnehmerin ein Unrecht getan würde, sie könnte nämlich ihre Einkommensverhältnisse insbesondere die Zukunft betreffend nicht abschätzen. Dies ist aber evident unrichtig. Stets wusste und weiß die Klägerin, dass sie im Umfang einer Halbtagsbeschäftigung eben ein unbefristetes Dienstverhältnis hat, während die seinerzeitige Teilbeschäftigung im Beschäftigungsausmaß von 50% nur befristet vergeben werden konnte. Es handelte sich dabei evident um Vertretungsstunden.
7. Inhaltlich unzutreffend ist die Behauptung des Berufungsgerichtes auf Seite 9 des angefochtenen Beschlusses, wonach angeblich keine Übertretung des Verbotes der Überraschungsentscheidung (§ 182a ZPO) erfolgt wäre. Dieser Vorwurf kann dem Berufungsgericht aber nicht erspart werden. Es hat überraschend eine völlige Änderung der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes vorgenommen und diese am angeblichen verpönten „Splitting“ aufgehängt, welche vom VBG nicht vorgesehen wäre. Derartiges wurde aber in 1. Instanz und auch durch das Rechtsmittel nicht thematisiert. Erst die überraschende Annahme eines verpönten Splittings, welches vom VBG nicht gedeckt wäre, hat zur anders lautenden Entscheidung geführt. Der beklagten Partei war es verwehrt, da es diese überraschende Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht vorausahnen konnte, diesbezüglich vorzubringen. Dies kann erst im vorliegenden Rechtsmittel nachgeholt werden.
8. Es ist zu begrüßen, dass das Berufungsgericht besonderes Augenmerk auf den Schutz der Arbeitnehmerinteressen legt. Es hat hierbei aber eine Überbetonung des Schutzes der Arbeitnehmerinteressen vorgenommen. Insbesondere hat es dabei aber nicht berücksichtigt, dass eine zu restriktive Handhabung bewirkt, dass zwar für die Klägerin eine Verbesserung ihrer Rechtssituation erzielt werden kann, dass dann aber bei der weiteren Handhabung von Vertragsbedienstetenfällen durch die beklagte Partei eine noch viel größere Zurückhaltung an den Tag gelegen werden muss. Es müssten dann mangels vorliegender ganzer Planstellen Anstellungen unterbleiben, obwohl halbe Planstellen sehr wohl vorhanden wären. Im Beschäftigungsausmaß von 50% unbefristet angestellte Vertragsbedienstete wie etwa die Klägerin könnten nicht temporär aufgestockt werden, da dies sonst bereits zu einklagbaren Ansprüchen auf unbefristete Dienstverhältnisse im Vollbeschäftigungsausmaß führte. Dies ist aber wiederum nicht kompatibel mit dem Planstellenbewirtschaftungssystem. Ohne vorhandene Planstellen können keine Anstellungsverhältnisse eingegangen werden. Wenn eben nur eine halbe Planstelle frei ist, kann eben nur diese halbe Planstelle vergeben werden. Unter der Annahme der Richtigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes würde dies dazu führen, dass österreichweit nur mehr Vollbeschäftigungsverhältnisse begründet werden könnten, da andernfalls die Gefahr zu groß wäre, dass teilbeschäftigte Vertragsbedienstete klagsweise die Aufstockung ihrer Beschäftigungsverhältnisse durchzusetzen versuchen würden.
9. Insbesondere berücksichtigt das Berufungsgericht nicht hinreichend den Grundsatz der Vertragstreue. Der Umstand, dass die Parteien eine einvernehmliche Regelung über das Beschäftigungsausmaß rechtsgeschäftlich getroffen haben, darf nicht auf null reduziert werden. Es handelt sich dabei um kein rechtliches Nichts, sondern um eine wirksame rechtsgeschäftliche Vereinbarung über das Beschäftigungsausmaß. Dem Dienstgeber die Möglichkeit nehmen zu wollen, in verschiedenen Situationen flexibel reagieren zu können und einer unbefristet 50% beschäftigten Vertragsbediensteten eine temporäre Aufstockung ihres Dienstverhältnisses zu ermöglichen, erscheint nicht legitim. Selbst für den Fall der Notwendigkeit des Auslaufens der Befristung hinsichtlich des ergänzten 50% Teiles, läge immer noch ein Mehrwert für diese Vertragsbedienstete bzw. diesen Vertragsbediensteten vor. Er oder sie könnte dann nämlich in den Zeiträumen des auf Vollbeschäftigung aufgestockten Dienstverhältnisses volle Bezüge ins Verdienen bringen, wenngleich mit der Konsequenz, dass bei Wegfall des befristeten Teils dann eben nur mehr der gleiche Anteil wie vorher gebührt. Diese Konsequenz ist aber wiederum keine verpönte, sondern eine vom Gesetz unter der Voraussetzung der Parteieneinigung vorgesehene.
10. Der beklagten Partei erscheint die Rechtsauffassung des Erstgerichtes daher zutreffend(er), da sie auf die Notwendigkeit und Bedürfnisse der Planstellenbewirtschaftung einerseits Rücksicht nimmt, aber auch den Gesetzestext genau im Auge behält und auch die wohlverstandene Rechtslage der Vertragsbediensteten, denen mit der Möglichkeit der Aufstockung ihrer Dienstverhältnisse, wenn auch nur im temporären Ausmaß, in Summe mehr geholfen ist, als bei Wegfall der Aufstockungsmöglichkeit.
11. Insbesondere berücksichtigt das Berufungsgericht auch nicht die Umstände des vorliegenden Falles, bei welchem es eindeutig nicht darum ging und geht, die (Arbeitsleistung der) Klägerin auszubeuten, um sie nachher in ungewissen Verhältnissen zurückzulassen, sondern dass stets von Anbeginn klar war, dass sie ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis zur beklagten Partei hat, das ihr niemand wegnehmen kann und will, das aber eben nur das halbe Beschäftigungsausmaß (50%) umfasst. Die andere Hälfte wurde für gewisse Zeiträume zusätzlich gewährt, aber eben nur befristet. Stets lagen vom Gesetzgeber vorgesehene Befristungstatbestände vor. Die Überprüfung des Erstgerichtes erwies sich daher als zutreffend und nicht mangelhaft, was hingegen für den angefochtenen Beschluss des Berufungsgerichtes sowie dessen Verfahren nicht im gleichen Ausmaß gilt.
12. § 20 (insbes Abs 3) VBG zeigt, dass der Gesetzgeber des VBG von einer zulässigen Vereinbarungsmöglichkeit respektive des Beschäftigungsausmasses ausgegangen ist.
13. Ebenso lautete die bisherige berufungs- und höchstgerichtliche Rsp (vgl etwa OLG Wien 25. 4. 2012, 7 Ra 17/12i und OGH 26. 11. 2012, 9 ObA 95/12d; 9 ObA 509/89), dass sich das Kettenvertragsverbot auf das Dienstverhältnis an sich bezieht, nicht aber auch auf das Beschäftigungsausmaß oder andere Punkte wie etwa Verwendung, Bewertungsgruppen, Beschäftigungsart, Ort. Diese abweichende Rsp war dem Berufungsgericht nicht bekannt oder es hat sich damit nicht auseinander gesetzt, die abweichende Judikatur und seine Gründe für das Abweichen von dieser jedenfalls im Aufhebungsbeschluss nicht erwähnt.
14. Im vorliegenden Fall hat sich auch die höchste Fachvorgesetzte der Klägerin SChefin Dr. Lorentz mangels freier Stunden (und damit einer halben Planstelle) innerhalb der Sektion II gegen die beantragte Erhöhung ausgesprochen. Siehe Beilage . /2 (mit dem handschriftlichen Vermerk der SChin Dr. Lorentz: „20 Stunden waren Karenzersatz. Diese Karenz endet mit 5. Okt 2012. Zusätzliche Stunden sind deshalb weder in der Abt 8 noch sonst in der Gruppe III zur Verfügung. Eine Erhöhung ist daher nicht möglich.“) und Protokoll vom 26. 2. 2013 S 2 („war für diese 20 Stunden kein Planposten mehr in der Sektion vorhanden“). In einem derartigen Fall eine zwingende Aufstockung gegen die getroffene Parteienvereinbarung gerichtlich anzuordnen, verstößt gegen die Rechtslage, insbes das VBG und den Grundsatz der Vertragstreue („pacta sunt servanda“).
15. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes führt aber insbes dazu, wenn sie durch den OGH keine Korrektur erfährt, dass hinkünftig Stückelungen und Splittings nicht oder nur mehr sehr eingeschränkt erfolgen können, auch wenn sie noch so sehr im Interesse der VB liegen sollten. Eine derartige Konsequenz kann dem Gesetzgeber des VBG aber wohl nicht zugesonnen werden. Bei zumal in Zeiten der dauernden Budgetengpässe nur gering an Anzahl vorhandenen Planstellen die Stückelung in jedem Fall zu untersagen, führt gerade zum volkswirtschaftlich und vom einzelnen idR wenig(er) erwünschten Ergebnis geringerer Beschäftigungsausmaße.
16. Die beschriebene Konsequenz zeigt die Richtigkeit der Rsp, an welche sich das Erst- nicht aber das Berufungsgericht im Ergebnis gehalten hat. Folglich erscheint die Wiederherstellung des Ersturteils das richtige und auch mit dem vorliegenden Rekurs an den OGH verfolgte und beantragte (siehe sogleich Punkt II.) Ergebnis.
II.
Die beklagte Partei
beantragt
daher:
1.	die Vorlage dieses Rekurses an den OGH als Rekursgericht;
2.	dieser wolle den vorliegenden Rekurs zulassen und
3.	die angefochtene Entscheidung dahingehend abändern, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird,
4.	in eventu den angefochtenen Beschluss aufheben und die Rechtssache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht unter Überbindung seiner Rechtsansicht zurückverweisen,
5.	in eventu den angefochtenen Beschluss sowie das Ersturteil aufheben und die Rechtssache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung unter Überbindung seiner Rechtsansicht an das Erstgericht zurückverweisen,
6.	in jedem Fall die klagende Partei zum Ersatz der Kosten des Verfahrens 1., 2. sowie 3. Instanz an die beklagte Partei zu Handen des Beklagtenvertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution verhalten.
An Kosten werden verzeichnet:

Entscheidungsgegenstand:	€	51.285,58		
				
Rekurs verfasst TP3 C	€	1.111,–		
+ 50% ES	€	555,50		
+ ERV-Zuschlag	€	1,80		
USt	€	333,30		
Pauschalgebühr	€	2.593,–		
Gesamt sohin	€	4.594,60		
Wien, am 25. 7. 2014