Revisionsbeantwortung beim Arbeitsgericht	Aktenzeichen/R-Code:	123.456		G006007	
	Erstellt am/um/von:	5. 9. 2015,	11:34	tipler	
	übertragen am/um/von:	5. 9. 2015,	14:00	admin	
	Rückmeldung am/um:	5. 9. 2015,	14:15 OK		
	Eingebracht am/um:	5. 9. 2015,	14:00		
	Kosten/Auslagen/PG:	0,00	0,00	0,00	
	mit ERV:	0,00	0,00	0,00	
Rechtsanwalt
Dr. Friedrich Sampel
An das
Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien
Schwarzenbergplatz 11
1040 Wien

Klagende Partei:	Mag. Ludwig Elmer, ehemaliger Landeslehrer, Ovidgasse 37, 1010 Wien	

vertreten durch:	Dr. Herbert Stagel, Rechtsanwalt,	
	Wetterplatz 94/2, 1010 Wien	

Beklagte Partei:	Land Wien	
	Rathaus, 1010 Wien,	

vertreten durch:	Dr. Friedrich Sampel, Rechtsanwalt,	
	Lerchenallee 12/4, 1010 Wien	
ADV-Code: R 123456

wegen:	(zuletzt und daher Entscheidungsgegenstand:)	
	Leistungsbegehren	€	45.159,63		
	Feststellungsbegehren	€	90.300,00		
	gesamt sohin	€	135.459,63	sA	
Revisionsbeantwortung

1-fach per webERV	
Eine Gleichschrift wird der Klagevertretung per webERV	
bzw gemäß § 112 ZPO direkt zugestellt.	
Zur Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 19. 9. 2015, welches Rechtsmittel dem Beklagtenvertreter am 3. 11. 2015 zugestellt wurde, erstattet die beklagte Partei in offener Frist nachstehende
Revisionsbeantwortung:
I.
1. Die Revisionsgründe liegen nicht vor:
2. Zur Rechtzeitigkeit:
Die Zustellung des Urteils erfolgte nach Angaben der klagenden Partei per 28. 9. 2015. Entsprechend endete die Revisionsfrist am 26. 10. 2015. Die Revision datiert vom 25. 10. 2015, der gerichtliche Einlaufstempel weist den 27. 10. 2015 auf. Die beklagte Partei kann nicht abschließend beurteilen, ob das Rechtsmittel tatsächlich rechtzeitig eingebracht worden ist. Aus Vorsicht wird auf die möglicherweise mangelnde Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels hingewiesen und die Zurückweisung beantragt.
3. Der Kläger meint, das Berufungsgericht habe sich mit der Beweiswürdigungsrüge nur mangelhaft befasst (Seite 3 ff) und der Mangel erstinstanzlichen Vorbringens könne ihm dabei nicht angelastet werden (Seite 11). Auf Seite 7 der Revision wirft der Kläger dem Berufungsgericht vor, es habe sich nicht im Entferntesten mit den Ausführungen in der Berufung auseinandergesetzt. Diese Vorwürfe sind unbegründet.
4. Die vom Kläger gewünschten Feststellungen lassen sich aus dem Beweisverfahren nicht ableiten und es fehlt an entsprechendem Vorbringen in erster Instanz.
In der Berufung begehrte der Kläger etwa die Feststellung, „dass Mag. Manfred Fellinger von Seiten des Stadtschulrates für Wien bzw. der Schulverwaltung des BG Brigittenau nicht gefragt wurde, ob er mit einer Verwendung am BRG Brigittenau ab 1. 9. 2013 einverstanden ist.“
Auf Seite 4 der Berufung bemängelt der Kläger das Fehlen der Feststellungen:
●	„Das BG und BRG Brigittenau waren ab 1. 9. 2013 vollkommen voneinander getrennte Schulen mit eigenen Lehrerstämmen, Direktionen, Administrationen, Besoldungsstellen sowie Stundeneinteilungen.
●	Mag. Manfred Fellinger war und ist ab 1. 9. 2013 alleinig dem BG Brigittenau als schulfester Lehrer zugeordnet bzw. zugeteilt.
●	Mag. Manfred Fellinger wurde von Seiten des Stadtschulrates für Wien bzw. der Schulverwaltung nicht gefragt, ob er mit seiner Verwendung am BRG Brigittenau ab 1. 9. 2013 einverstanden ist.“
Hierzu war einerseits darauf zu verweisen, dass diese begehrten Feststellungen vom Gericht nicht etwa deshalb nicht getroffen wurden, weil es sie nicht für relevant erachtet hätte, sondern weil sie nicht von den Beweisergebnissen gedeckt waren. Anderseits konnten diese Feststellungen nicht getroffen werden – selbst wenn sie aus dem Beweisverfahren hervorgegangen wären –, da es am entsprechenden Vorbringen mangelte. Infolge der anwaltlichen Vertretung im erstinstanzlichen Verfahren gilt das Neuerungsverbot und ist es nicht möglich, im Rechtsmittel weiteres Vorbringen nachzuholen.
5. Gemäß § 503 ZPO kann die Revision nur aus einem der in Z 1 bis 4 genannten Gründe begehrt werden. Die Aufzählung der Revisionsgründe ist erschöpfend und kann auch nicht durch Analogie erweitert werden (Kodek in Rechberger4 § 503 ZPO Rz 1 mwN), Umstände, die unter keinen der Revisionsgründe fallen, können demnach nicht geltend gemacht werden. So ist dem OGH die Überprüfung der Beweiswürdigung entzogen. Dies übersieht der Revisionswerber, der mehrfach die Beweiswürdigung der ersten Instanz bemängelt, beispielsweise auf Seite 6: „Im Übrigen entsprechen die Angaben des Zeugen Mag. Hammer nicht der von der Beklagten vorgelegten Urkunde Beilage./22a Blatt 3 und ist aufgrund dieser Widersprüche die Aussage des Zeugen Mag. Hammer nicht glaubwürdig.“
Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt sind die Revisionsgründe nicht gesetzmäßig ausgeführt. Unter Vorwand der Anziehung von Revisionsgründen im Sinne des § 503 ZPO geht es dem Kläger in Wahrheit um die Anfechtung der – im Übrigen mängelfreien und ordnungsgemäßen – Beweiswürdigung des Erstgerichts. Diese Bemängelung der Beweiswürdigung des Erstgerichts zeigt sich etwa darin, dass Ausschnitte aus dem Beweisverfahren unrichtig wiedergegeben werden. Auf Seite 6 behauptet der Kläger etwa „Der Zeuge Mag. Hammer wiederholte lediglich stereotyp, dass der Kläger nur Vertretungsstunden unterrichtete.“ Er schreibt weiters von einer „objektiv und subjektiv nicht nachzuvollziehenden Stundenverteilung“. Diese Ausführungen richten sich also nicht gegen das Verfahren des Berufungsgerichtes oder dessen rechtliche Beurteilung, sondern gegen die durch das Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung. Gemäß § 503 ZPO kann auf die vom Kläger (zu Unrecht) behauptete unrichtige Beweiswürdigung nicht mehr eingegangen werden.
6. Auch die behauptete unrichtige rechtliche Beurteilung liegt nicht vor.
Trotz der vollständigen und richtigen Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes sowie der rechtsrichtigen Würdigung dieses Sachverhaltes will der Kläger nicht nachvollziehen, dass für die Frage der Unzulässigkeit einer Befristung in erster Linie materielle Umstände und nicht formalreduzierte Erwägungen ausschlaggebend sind.
Insbesondere ist der Kläger auf die Seiten 12 ff der erstinstanzlichen Entscheidungsbegründung, welche das Berufungsgericht zu Recht gebilligt hat, zu verweisen; darin ist dargelegt, dass er keine eigenen Stunden zur Unterrichtsabhaltung zugewiesen erhalten hat. Er wurde stets zur Abhaltung von Vertretungsvertragslehrerstunden herangezogen. Dass es sich um Vertretungsvertragslehrerstunden handelte, wusste der Kläger aus vielerlei Umständen, insbesondere:
●	aus seinem Dienstvertrag und sämtlichen Nachträgen hiezu,
●	aus der Notwendigkeit, sich jährlich um die Beschäftigung als Vertretungsvertragslehrer zu bewerben,
●	aus der jährlichen Ausschreibung der Vertretungsstunden,
●	aus den jährlichen Schreiben, mit welchen dem Kläger bis zur letzten Verlängerung jeweils im Vorhinein die Mitteilung zugekommen ist, dass er auch im nächsten Jahr als Vertretungsvertragslehrer herangezogen wird,
●	aus der Einstufung in das Entlohnungsschema als Vertretungsvertragslehrer (II L).
Angesichts all dieser Hinweise auf das Vertretungsvertragslehrerverhältnis räumte der Kläger selbst ein, dass er sich keine genauen Gedanken über die Art seines Dienstverhältnisses gemacht hat, er also jedenfalls nicht positiv von einem unbefristeten Vertragslehrerverhältnis ausgegangen ist.
Wörtlich gab der Kläger in der Verhandlung vom 16. 2. 2015 an (Protokoll S 5):
„Im Herbst 2006 habe ich mir keine Gedanken gemacht, wen ich vertrete. Ich habe mir zu dem Zeitpunkt, wo das Schuljahr begonnen hat, darüber nicht den Kopf zerbrochen. Ich habe weder geglaubt, dass ich Mag. Erwin Semmlinger vertrete, noch dass ich Frau Mag. Elfriede Semmlinger vertrete. ……. Ich wusste, dass Mag. Erwin Semmlinger als Bibliothekar in der Schule tätig war. Ich wusste nicht, dass in der fraglichen Zeit die Turnstunden von ihm kamen. Ich habe auch nie daran gedacht, dass diese Leibeserziehungen für Knaben Vertretungsstunden für Mag. Elfriede Semmlinger seien. Ich habe mir darüber aber nie Gedanken gemacht.“
Der Standpunkt des Gerichts, dass es für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Befristung gemäß § 42b Abs 4 VBG/§ 38 Abs 3 VBG darauf ankommt, ob materiell Vertretungsstunden verrichtet werden, ist richtig und überzeugend.
Der Kläger muss konzedieren, dass er aus dem „Irrtum Semmlinger“ keinen Vorteil ziehen kann, bereits auf Seite 14 des erstinstanzlichen Urteils wurde erläutert, dass ihm in Beilage./B1 mitgeteilt wurde, dass er Mag. Semmlinger in Leibesübungen für Knaben vertritt, was auch tatsächlich der Fall war.
Im Übrigen handelt es sich bei der Vorschrift im VBG, dass die zu vertretenden Personen namentlich anzuführen sind, um eine bloße Ordnungsvorschrift. Dies gilt, zumal das VBG zahlreiche derartige Ordnungsvorschriften enthält. Zu diesen zählt etwa jene betreffend die schriftliche Ausfertigung des Dienstvertrages. Auch wenn kein schriftlicher Dienstvertrag erstellt wird, kommt trotzdem ein Vertragsverhältnis zustande. Aus Gründen der Ordnungsmäßigkeit der Verwaltung sieht das VBG jedoch vor, dass schriftliche Ausfertigungen der Dienstverträge zu erfolgen haben.
In Verfolgung seines Ziels, sich in ein unbefristetes Dienstverhältnis zu reklamieren, kann die formale Argumentation des Klägers nicht überzeugen.
Diese Argumentation betrifft folgende Punkte:
●	Teilung des BG/BRG Brigittenau,
●	„Irrtum Semmlinger“ und
●	Vorbereitung für Wiederholungsprüfungen nach dem
●	Ende des Dienstverhältnisses.
Das Erstgericht hat (Seiten 8 ff des Urteils) eingehend dargestellt, für welche zu vertretenden Personen der Kläger Unterrichtsstunden abgehalten hat. Auch die Gründe für die Vertretung wurden festgehalten.
In der Berufung und auch der Revision versucht nun der Kläger, nicht auf die zu vertretenden Personen abzustellen, sondern auf deren Zugehörigkeit zu Schulen. Ziel ist, in Abkehr von den tatsächlichen Verhältnissen die Feststellung zu erreichen, dass er zwar ausschließlich Vertretungsvertragslehrerstunden abgehalten hat; infolge einer Teilung der gemeinsamen Schule sei aber nun eine der zu vertretenden Personen (Prof. Mag. Fellinger, Karenzierung wegen Ausübung des Bürgermeisteramtes) dem einen nunmehr selbständigen Teil der früheren Gesamtschule zuzuordnen, während die verrichteten Stunden zum anderen nunmehr selbständigen Teil gehörten. Das Gericht hat diesbezüglich erhoben, dass der Kläger eben ausschließlich zu Vertretungsvertragslehrerstunden herangezogen worden ist. Ohne Karenzierung hätte der Vertretene (Prof. Mag. Fellinger) die vom Kläger abgehaltenen Stunden selbst unterrichtet. Der Standpunkt des Gerichts, dass es einzig darauf ankommt, ob der vertretene Lehrer bei Wegfall des Vertretungsgrundes (Karenz, Lehrpflichtermäßigung etc) diese Unterrichtsstunden selbst abgehalten hätte, ist zutreffend.
Auch ein bloßer Tippfehler vermag ein unbefristetes Vertragslehrerdienstverhältnis nicht zu begründen.
Nach dem Rechtsstandpunkt des Klägers wäre etwa auch die Zuweisung von Vertretungsstunden während des Schuljahrs nicht zulässig, da die zu vertretenden Personen nicht im Dienstvertrag genannt sind. Eine derartige formal-reduzierte Sichtweise entspricht nicht der Rechtsordnung. Sie würde dazu führen, dass etwa jungen Vertretungsvertragslehrern nicht noch weitere Vertretungsstunden zum Auffüllen ihrer oft nicht vollen Unterrichtsverpflichtung und damit zur Erzielung eines ausreichenden Einkommens zugeteilt werden könnten.
Die Parteien begründeten ein befristetes Dienstverhältnis, das nicht verlängert wurde. Der Kläger kann das Fristende und seine Dienstpflichtverletzungen, welche die Verlängerung verhinderten, nicht durch juristische Spitzfindigkeit beseitigen; die Befristung war vereinbart und ist für beide Seiten gültig.
7. In Folge der Wirksamkeit der Befristung war auf die Eventualkündigung nicht einzugehen.
Es wird jedoch festgehalten, dass mangels Anfechtung der Eventualkündigung das Dienstverhältnis jedenfalls mit dem Kündigungstermin geendet hätte, selbst wenn die Befristung nicht durchsetzbar gewesen wäre. Das Feststellungsbegehren (auf Fortbestand des Dienstverhältnisses) ist daher jedenfalls unberechtigt. Äußerstenfalls wäre ein Leistungsbegehren (gerichtet auf die Monatsgehälter bis zum Kündigungstermin) denkbar, wenn die Befristung nicht durchsetzbar gewesen wäre. Ein derartiges Leistungsbegehren wurde aber ohnedies nicht gestellt.
8. Der Kläger behauptet die Verfassungswidrigkeit des VBG (§ 42b Abs 4 und § 42b Abs 1 bzw § 38 Abs 3 und Abs 39, da ein Verstoß gegen die Rechte der Gleichbehandlung und der Erwerbsfreiheit vorliege.
Mit der Frage der Präjudizialität dieser Bestimmungen setzt sich der Kläger nicht auseinander. Aufgrund der unangefochtenen Eventualkündigung endete das Dienstverhältnis jedenfalls mit 31. 8. 2012. Eine Klagsstattgebung wäre daher nicht möglich und es besteht keine Präjudizialität eines allfälligen Verfassungsverstoßes der genannten VBG-Bestimmungen.
Im Übrigen liegt eine Verfassenswidrigkeit auch nicht vor. Es erscheint geradezu unverständlich, wenn der Kläger von einem Berufsverbot spricht, bloß weil er vereinbarungsgemäß bis zum Fristende als Vertragslehrer beschäftigt wurde, nicht jedoch darüber hinaus. Der behauptete Rechtsanspruch auf Weiterbeschäftigung besteht nicht, eine diesbezügliche Rechtsgrundlage besteht weder im Gesetz noch im Vertrag. Wie bereits dargestellt, wurde der Kläger zu keinem Zeitpunkt darüber im Unklaren gelassen, dass er als Vertretungsvertragslehrer eingesetzt wird. Angesichts seiner zahlreichen Verfehlungen konnte er auch mit einer Verlängerung nicht rechnen. Darüber hinaus hat die beklagte Partei schriftlich und fernmündlich auf das Fristende und die nicht erfolgende Verlängerung des Dienstverhältnisses hingewiesen, wozu sie nicht verpflichtet war.
9. Der Kläger beantragte die Vorlage der Rechtssache an den EuGH zur Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens „zur Auslegung des § 42c Abs 3 VBG als nicht bloße Ordnungsvorschrift im Hinblick auf die Richtlinie 91/533/EWG des Rates vom 14. 10. 1991 über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen“. Dieser Vorlageantrag ist unberechtigt, es fehlen die Voraussetzungen für die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens.
Insbesondere liegt ein Verstoß gegen die Richtlinie 91/533/EWG des Rates vom 14. 10. 1991 nicht vor.
Die genannte Richtlinie enthält keinen Bezug auf das österreichische VertragsbedienstetenG. Sie ordnet daher auch nicht an, dass ein bloßer Schreibfehler oder Ausfertigungsfehler bei einem Vertrag als Vertretungslehrer automatisch zu einem unbefristeten Dienstverhältnis führt. Der Richtlinie ist auch der vom Kläger vertretene Standpunkt, dass es auf ein faktisches Vertretungsverhältnis nicht ankomme, nicht zu entnehmen.
Sowohl das Erstgericht als auch das Berufungsgericht sind vom Vorliegen einer Ordnungsvorschrift ausgegangen. Im Fall der Vorschrift, dass ein Dienstvertrag schriftlich auszufertigen ist, bewirkt ein Verstoß gegen diese Regel nicht die Unwirksamkeit des Dienstverhältnisses. Ebenso führt die Verletzung der Verpflichtung zur Ausfolgung eines Dienstzettels durch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses, sondern stellt eben eine bloße Ordnungswidrigkeit dar. Diese ist vom Arbeitgeber dahin zu korrigieren, dass der schriftliche Dienstvertrag bzw. der Dienstzettel erstellt und dem Dienstnehmer ausgefolgt wird. Eine allfällige Rechtsfolge, welche eine automatische Umwandlung eines bloß befristeten in ein unbefristetes Dienstverhältnis vorsieht, besteht im positiven Recht nicht.
10. Auch hinsichtlich des Kostenverzeichnisses unterlief dem Kläger ein Irrtum; es wurde der dreifache Einheitssatz verzeichnet und entsprechend die Umsatzsteuer auch nicht richtig ermittelt.
II.
Die beklagte Partei
beantragt
daher, der Revision kostenpflichtig keine Folge zu geben.
An Kosten werden verzeichnet:
Stw: € 135.459,63

Revisionsbeantwortung verfasst TP 3C	€	1237,30		
+ 50 % ES	€	618,65		
Verdienst	€	1855,95		
+ 20% USt	€	371,55		
+ ERV-Zuschlag	€	1,80		
Gesamt sohin:	€	2229,30		
Wien, am 5. 9. 2015