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I.
Der Beschluss des OLG Wien/Linz/Graz/Innsbruck in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom … wurde der beklagten Partei am … zugestellt. In offener Frist erhebt die beklagte Partei dagegen die
außerordentliche Revision:
A. Das Urteil wird in seinem gesamten Umfang angefochten. Als Revisionsgrund wird unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
B. Zur Zulässigkeit der Revision
1. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das OLG … als Berufungsgericht der Berufung keine Folge gegeben und darüber hinaus die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt.
2. Im vorliegenden Fall geht es um eine Übergenussrückforderung in Höhe von … s.A. Diese ist aufgrund eines Computereingabefehlers in der Sphäre der klagenden Partei entstanden. Dies ist auch soweit unstrittig. Demgegenüber besteht eine Divergenz zwischen den Parteien, wie die Rechtsfolgen des entstandenen Übergenusses aufzulösen sind. Die Klägerin vertritt den Standpunkt, dass der entstandene Übergenuss unbeschadet des Umstandes, dass er aufgrund eines Computereingabefehlers der Klägerin entstanden ist, von der Beklagten zurückzuführen ist, da er von dieser nicht gutgläubig empfangen und verbraucht worden ist, sondern sich nach wie vor in ihrem Vermögen befindet.
3. Im Verfahren ist zunächst im ersten Rechtsgang das Urteil des Landesgerichtes … als ASG vom … zur GZ … ergangen, mit welchem die Rückzahlungspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin auch ausgesprochen wurde. Im Zuge der fristgerechten Berufung hat das Berufungsgericht aber im ersten Rechtsgang die Aufhebung verfügt und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Dieser Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss des Berufungsgerichtes konnte von der Klägerin bislang nicht bekämpft werden, da vom Berufungsgericht kein Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsvorbehalt beigefügt worden war. Im zweiten Rechtsgang war sodann das Erstgericht an die – unrichtige! – Rechtsansicht des Berufungsgerichtes gebunden. Infolge dieser überbundenen Rechtsansicht musste das Erstgericht gegen die Klägerin entscheiden. Dagegen erhob die Klägerin sodann ihrerseits fristgerecht Berufung. Dieser wurde mit der angefochtenen Entscheidung keine Folge gegeben, zumal das Berufungsgericht an seiner unrichtigen Rechtsansicht festhielt.
4. Weder im ersten Rechtsgang beim Aufhebungs- und Zurückweisungsbeschluss noch beim vorliegenden Bestätigungsbeschluss erkannte das Berufungsgericht, dass es eklatant von der Rechtsprechung des OGH wie auch des VwGH (in Beamtencausen) abgewichen war bzw ist. In Verkennung der Rechtsprechung des OGH hat es den Grundsatz, dass Übergenüsse rückzuführen sind, wenn nicht ausnahmsweise ein gutgläubiger Empfang und Verbrauch stattgefunden hat, in sein Gegenteil verkehrt. Nach Meinung des Berufungsgerichtes wären Übergenüsse grundsätzlich nicht zurückzubezahlen, wenn nicht ausnahmsweise der Arbeitgeber nachweisen könnte, dass der Dienstnehmer, im vorliegenden Fall die Beklagte, den Übergenuss nicht gutgläubig empfangen und verbraucht hätte. Die Annahme, dass dem Dienstnehmer überwiesene Beträge grundsätzlich zustehen und er von einem Zustehen dieser Bezüge ausgehen kann und nur in Ausnahmefällen zu einer Rückzahlung verpflichtet sein würde, geht bislang weder aus der Rechtsprechung des OGH noch aus jener des VwGH hervor. Im Gegenteil findet sich eine doch eher strenge Judikaturlinie, welche eben gerade von umgekehrten Voraussetzungen ausgeht, nämlich dem Grundsatz der Rückführbarkeit von Übergenüssen, während das OLG genau das Gegenteil angenommen hat.
5. Die beklagte Partei erachtet den Standpunkt aus dem Ersturteil aus dem ersten Rechtsgang nach wie vor für zutreffend und demgegenüber jenen des OLG nicht für zutreffend. Aufgrund der Vorschriften der ZPO war es dem Erstgericht aber unmöglich, im zweiten Rechtsgang bei seinem Standpunkt zu bleiben, da eben die ZPO eine Überbindung der Rechtsansicht der zweiten auf die erste Instanz im zweiten Rechtsgang zwingend anordnet. Eine Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz bereits im ersten Rechtsgang konnte nicht erfolgen, da die zweite Instanz keinen Rechtskraftvorbehalt im Sinne des § 519 ZPO angeordnet hatte. Erst im vorliegenden zweiten Rechtsgang ist eine Überprüfung der unrichtigen Rechtsansicht der zweiten Instanz durch den OGH möglich.
6. Es war bereits zu erwarten, dass die zweite Instanz in Entsprechung der vorangegangenen Berufungsentscheidung bei ihrem Rechtsstandpunkt bleiben wird und die Klagsansprüche ebenso wenig für berechtigt erachten wird.
7. Gemäß der Vorschrift des § 502 Abs 5 Z 4 ZPO gilt für das vorliegende arbeitsgerichtliche Verfahren weder die Bagatellgrenze von € 5.000,– noch die Bestimmung des § 502 Abs 3 ZPO über das Moniturverfahren im Streitwertbereich von € 5.000,– bis € 30.000,–.
8. Das Berufungsgericht hat sich sowohl materiell bei seiner Entscheidungsfindung geirrt wie auch formell hinsichtlich des Zulässigkeitsausspruches. Es ist von der Unzulässigkeit der ordentlichen Revision ausgegangen. Dabei hat das Berufungsgericht übersehen, dass eine Rechtsfrage von Qualität des § 502 ZPO vorliegt. Bei der zur Anwendung gebrachten unrichtigen Rechtsansicht des OLG Wien besteht die Gefahr, dass sich diese Rechtsansicht weiter verbreitet und von anderen Zweitinstanzen und auch Erstinstanzen zugrunde gelegt wird und sich damit eine Rechtsprechung etabliert, welche gegen die bisherige Rechtsprechung des OGH läuft. Es besteht daher eine diesbezügliche Klarstellungsnotwendigkeit durch den OGH.
9. Es kann nicht angehen, dass das Berufungsgericht – ohne dies auch nur ansatzweise offenzulegen – eine neue Judikatur zu Übergenussfällen schafft, welche der Judikaturlinie des OGH wie auch des VwGH diametral entgegenläuft.
10. Zusammengefasst ist also festzuhalten, dass die Zulässigkeit vorliegt, da das Berufungsgericht von der etablierten Rechtsprechung des OGH eklatant abgewichen ist und dies in keiner Weise offengelegt hat. Das Berufungsgericht ist auch schon im ersten Rechtsgang von der Rechtsprechung des OGH abgewichen und hat – mangels des Rechtskraftvorbehaltes im Aufhebungsbeschluss – im zweiten Rechtsgang das Gericht erster Instanz an seine Vorstellungen gebunden. Noch im ersten Rechtsgang hatte sich die erste Instanz aber an der Rechtsprechung des OGH und der Rechtslage orientiert:
D. Inhaltliche Ausführungen
1. Das Erstgericht hat mit großer Klarheit im ersten Rechtsgang auf Seiten … bis … seines Urteiles ausgeführt wie folgt:
„Dieser Übergenuss kann gemäß § 18a VBG grundsätzlich zurückgefordert werden, soweit er nicht im guten Glauben empfangen und verbraucht worden ist. Nach Lehre und Rechtsprechung kann eine Rückerstattung von irrtümlich angewiesenen Lohnbezügen dann nicht verlangt werden, wenn der Empfänger sie in gutem Glauben erhalten und sie als redlicher Besitz verbraucht hat (9 ObA 197/92). Für die Beurteilung, ob den Dienstnehmer eine Rückzahlungsverpflichtung trifft, ist allein entscheidend, ob dieser sowohl zum Zeitpunkt des Empfanges als auch des Verbrauches des Überbezuges in gutem Glauben gewesen ist und gewesen sein durfte. Dabei wird der gute Glaube nicht nur durch auffallende Sorglosigkeit des Empfängers ausgeschlossen, sondern die Redlichkeit des Dienstnehmers schon dann verneint, wenn er bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit des ihm ausbezahlten Betrages auch nur zweifeln musste (8 ObA 226/92).
Wie zu 9 ObA 197/92 ausgesprochen, ist hierbei nicht von subjektivem Wissen des Dienstnehmers auszugehen, sondern von einer objektiven Beurteilung, die sich aber an der jeweiligen beruflichen Stellung des Arbeitnehmers zu orientieren hat.
Wie sich aus der Judikatur weiters ergibt, ist Gutgläubigkeit umso eher zu verneinen, umso höher die ausbezahlte Nichtschuld ist (RIS-Justiz RS0010271). Weiters folgt aus der Rechtsprechung, dass eine Unredlichkeit auch dann gegeben ist, wenn ein Dienstnehmer es aus auffallender Sorglosigkeit unterlässt, sich über seine Bezugsrechte entsprechende Kenntnis zu verschaffen (RIS-Justiz RS0033826).
Umgelegt auf den vorliegenden Sachverhalt bedeutet dies, dass die Beklagte – ausgehend von einer objektiven Beurteilung unter Berücksichtigung ihrer subjektiven beruflichen Stellung – nicht als gutgläubig zu bezeichnen ist. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, verfügt die Beklagte über Matura und absolvierte mehrere Semester an der Universität Wien. Inhalt eines jeden Studiums ist vor allem, wie man sich Informationen zugänglich macht. Dennoch unterließ es die Beklagte, sich über die zu erwartende Bezugshöhe zu informieren. Weder kontaktierte sie ihren künftigen Dienstgeber noch die Direktorin. Ihre Recherchen im Internet waren schlichtweg zu kurz gegriffen und wäre bei einer umfassenderen Recherche – was von der Beklagten mit sieben Semestern universitärer Bildung auch verlangt werden konnte – oder einer einfachen Nachfrage bei der Direktorin, der Beklagten bekannt geworden, dass eine Stunde Nachmittagsbetreuung nicht 1:1 ausbezahlt wird.
Es wäre der Beklagten daher zuzumuten gewesen, sich über ihr Gehalt zu informieren. Dass sie es nicht tat, ist als auffallende Sorglosigkeit zu bezeichnen.
Dies folgt weiters aus den von der Beklagten unterfertigten Beschäftigungsausweisen. Hierbei sind eindeutig der Faktor 0,525 und sich hieraus ergebenden Werteinheiten ausgewiesen. Es hätte die Beklagte Informationen einholen müssen, was dies bedeutet und welche Konsequenzen dies für die Gehaltshöhe hat. Auch dass sie dies unterlassen hat, begründet eine auffallende Sorglosigkeit.
Darüber hinaus ist auf die enorme Höhe der Überzahlung zu verweisen. Eine außergewöhnliche Überzahlung ist in typischer Weise ein „Erschütterungsgrund“, die einen Dienstnehmer an der Rechtmäßigkeit einer Zahlung zweifeln lassen muss (WBl 2007, 567). Insgesamt folgt hieraus, dass die Beklagte zur Rückzahlung des Übergenusses verpflichtet ist.“
2. Diese Entscheidung des Erstgerichtes im ersten Rechtsgang hat den klagsgegenständlichen Sachverhalt zutreffend an der Rechtslage und an der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung geprüft. Hingegen vertritt das Berufungsgericht hinsichtlich der Rückführung von Übergenüssen in Österreich eine neue Rechtsansicht, die von den einhelligen Rechtssätzen des OGH wie auch des VwGH merklich abweicht und damit zur höchstgerichtlichen Judikaturlage in Widerspruch steht:
E. Judikatur
1. Diese Rechtsprechung hat das Erstgericht bereits hinreichend deutlich zur Darstellung gebracht. Ergänzend hierzu sei noch auf folgende Judikate und Rechtssätze sowie Literatur verwiesen:
2. Preiss in Zeller Kommentar2 § 1154 ABGB Rz 52 hält fest:
„An sich kann gem § 1431 eine solche irrtümlich geleistete Nichtschuld wieder zurückgefordert werden. Gegen diese Rückforderung kann der Empfänger – also der AN – gem § 329 einwenden, dass er die Nichtschuld, die ihm irrtümlich geleistet wurde, bereits gutgläubig verbraucht hat und er insofern nicht bereichert ist. Dieser grds mögliche Einwand des gutgläubigen Verbrauchs gegen den Rückforderungsanspruch ist aber üblicherweise bei Geldforderungen nicht erfolgreich.“
3. Die Rechtsprechung von der Möglichkeit des erfolgreichen Einwandes des gutgläubigen Empfanges und Verbrauches geht auf OGH 23. 4. 1929 JB 33 neu (= SZ 11/86 = ArbSlg 3893) zurück. In der damaligen E wurde ausgesprochen, dass auf Grund irrtümlicher Berechnung [von den Bundesbahnen] ausbezahlte Ruhegenüsse im Fall redlichen Verbrauchs nicht zurückgefordert werden können.
4. Stets stellt aber die Rückzahlungspflicht den Grundsatz und das Behalten-Dürfen die Ausnahme hiervon dar. Siehe dazu Burger, Rückforderung von Überzahlungen – eine Bestandsaufnahme, wbl 2007, 567, 569 mwN.
5. Die Rückzahlungsverpflichtung besteht daher, wenn der DN im Zeitpunkt des Empfangs und auch des Verbrauchs des Überbezugs im guten Glauben gewesen ist und gewesen sein durfte (OGH 2. 9. 1992 DRdA 1993, 225 mit Anm Trost). Als „unredlich“ wird jemand bereits angesehen, der aus den Umständen vermuten musste, dass die ihm zugekommene Leistung nicht ihm gehört, also auch, wer fahrlässig handelt (vgl bereits OGH 15. 7. 1969 = ArbSlg 8645 und OGH 10. 12. 1970 = JBl 1971, 261 = RZ 1971, 86 = SZ 43/229). Dabei reicht bereits leichte, sogar leichteste Fahrlässigkeit, grobe Fahrlässigkeit wird nicht gefordert. Gutgläubigkeit fehlt vielmehr schon, wenn der Bereicherte – nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern nach objektiven Kriterien – an der Rechtmäßigkeit des ihm ausbezahlten Bezugs Zweifel hätte haben müssen (VwGH 30. 6. 1965 JBl 1966, 436; OGH 15. 7. 1969 JBl 1970, 47 = Arb 8645; OGH 10. 10. 1978 DRdA 1979, 146 = ZAS 1980/2 mit Besprechung von Gitter; OGH 20. 10. 1981 Arb 10.057 = ZAS 1983, 101 mit Besprechungen von Geppert = SZ 54/147 mit Besprechung von Pfersmann, ÖJZ 1984, 600 = DRdA 1983, 178 = SozM I E 187; OGH 8. 7. 1992 wbl 1993, 20 = RdW 1993, 84 = DRdA 1993, 214 mit Besprechung von Wachter; OGH 2. 9. 1992 DRdA 1993, 225 mit Besprechung von Trost; OGH 30. 6. 1998 EFSlg 87.417; OGH 30. 1. 2001, 1 Ob 295/00i, JBl 2001, 381 = EvBl 2001/114, 422 = EF 97.106; ua).
6. Ein gutgläubiger Empfang irrtümlich zuviel ausbezahlten Lohns kann nicht angenommen werden, wenn dem Dienstnehmer die außergewöhnliche und sonst unerklärliche Höhe der Lohnauszahlung auffallen musste (OGH 6. 9. 1955 = ArbSlg 6296; bspw bei einer innerhalb von wenigen Tagen und auf Grund einer Urgenz des Dienstnehmers erfolgten Doppelüberweisung eines gleich hohen Betrags hinsichtlich des zweiten Betrags: OGH 20. 10. 1981 = ArbSlg 10.057 = ZAS 1983, 101 mit Besprechung von Geppert = SZ 54/147 mit Besprechung von Pfersmann, ÖJZ 1984, 600 = DRdA 1983, 178 = SozM I E 187);
7. Der Rückforderungsanspruch des AG wurde etwa bei einer nach ausdrücklicher Ablehnung einer freiwilligen Abfertigung bei Arbeitnehmerkündigung irrtümlich als „gesetzliche Abfertigung“ ausgewiesenen Zahlung für gerechtfertigt erachtet (OGH 7. 11. 2002, 8 ObA 176/02v = DRdA 2003, 177).
8. Die Frage der Gut- oder Schlechtgläubigkeit gehört zur rechtlichen Beurteilung (OGH 6. 10. 1970 = ArbSlg 8804).
9. Vorliegend ist – durch den seinerzeitigen fehlenden Rechtskraftvorbehalt im Beschluss des OLG Wien und den nunmehrigen Ausspruch der Revisionsunzulässigkeit – der klagenden Partei den Rechtszug zum OGH bereits zum zweiten Mal verwehrt, was besonders wegen der Abweichung von der Judikatur des OGH und des VwGH in Übergenussfragen bezüglich der Rechtssicherheit ein Problem darstellt. Liegt – wie im gegenständlichen Fall – eine ständige höchstgerichtliche Judikaturlinie vor, so entscheidet einzig der OGH darüber, ob er an seiner bisherigen Judikatur in Übergenussfragen festzuhalten für richtig erachtet oder diese bewährte Rechtsprechung – über Anregung des OLG Wien – gewissermaßen „über Bord werfen“ möchte.
10. Vorliegend besteht die bindende erstinstanzliche Tatsachenfeststellung (aus dem Urteil noch im ersten Rechtsgang, aber auch in jenem des zweiten Rechtsganges, S 7), dass die Klägerin wünschte, EUR 1000 netto pro Monat zu verdienen, dies bei einer nicht vorliegenden Vollbeschäftigung (30 statt 40 Wochenstunden). Wenn die Beklagte daher – wie den vom Berufungsgericht unwidersprochenen erstgerichtlichen Feststellungen zu entnehmen ist (Ersturteil S 9) – EUR 3174,67 für zwei Monate netto erhalten hat, lag dies deutlich über den von der Beklagten selbst eingeräumten Wunschvorstellungen, welche erwartungsgemäß – Stichwort: zurückhaltende Entlohnung im öffentlichen Dienst, Art 126b Abs 5 B-VG (Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der öffentlichen Verwaltung) – etwas über den tatsächlich zustehenden Bezugshöhen lagen. Angesichts dieser Feststellungen noch zu einem gutgläubigen Empfang und Verbrauch der Beklagten zu kommen, stellt eine nicht nachvollziehbare Argumentation des Berufungsgerichts dar.
11. Anders als es das Berufungsgericht vermeint, ist der Arbeitnehmer nicht in jedem Fall schutzwürdig. Die Rückzahlungspflicht bei Übergenüssen entfällt eben nur ausnahmsweise. Ein derartiger Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben, zumal die Beklagte ja angesichts eingeräumter eigener Wunschvorstellungen selbst davon ausgegangen ist und ausgehen musste, dass mit der ausbezahlten Gehaltshöhe „etwas nicht stimmt“ und auch nicht stimmen kann. Welcher öffentliche oder private Dienstgeber kann es sich leisten, für 30 Wochenstunden Nachmittagskinderbetreuung (und nicht etwa Unterrichtstätigkeit!) EUR 1500 netto monatlich zu bezahlen? Dies kann weder mit der allgemeinen Lebenserfahrung noch im konkreten Fall mit den Wunschvorstellungen der Beklagten in Einklang gebracht werden. Diese hat ja selbst eingeräumt, sich EUR 1000 netto monatlich erwartet zu haben.
12. Auch hinsichtlich der Annahme des gutgläubigen Empfanges und Verbrauches hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidungsfindung im ersten wie auch im zweiten Rechtsgang – gänzliche neue – Erwägungen vertreten, die Rückforderungsansprüche von Arbeitgebern bei entstandenen Übergenüssen immer oder fast immer geradezu ausschließen würden. Dies stellt eine Abkehr von der bisherigen arbeitsrechtlichen (zu Übergenüssen bei Arbeitnehmern und auch bei Vertragsbediensteten des Bundes) wie auch der Judikatur des VwGH (zu Übergenüssen bei Beamten) dar. Wenn der Arbeitgeber vorliegende Ersparnisse des Dienstnehmers positiv beweisen muss, um zum Übergenussrückforderungsanspruch zu kommen, würde dies den „Vielverbraucher“, der mit seinem Konto ständig im Minus ist, schützen und demgegenüber den vorsichtigen, sparsamen Dienstnehmer benachteiligen. Wie Burger aaO 573 mwN überzeugend ausgeführt hat, stellt es ab einer gewissen Grenze die Pflicht des Empfängers, also der Beklagten, dar, den erfolgten Verbrauch zu beweisen. Die Beklagte hat aber selbst eingeräumt, ihr Konsum- und Ausgabeverhalten nicht verändert zu haben. Sie hat also durch den Übergenuss keinen Nachteil oder Schaden in ihrem Vermögen erlitten, der ein Argument darstellen würde, sie vom Rückzahlungsanspruch der klagenden Partei zum Teil oder zur Gänze zu entheben. Es hat sich gegenständlich um einen zu hohen Übergenuss gehandelt (nämlich jeweils von fast 50 % des vorgestellten monatlichen Nettolohns), als dass er der Beklagten nicht hätte auffallen müssen und sie keine Rückzahlungsverpflichtung treffen würde. Bei einer regelmäßigen Gehaltsüberzahlung von 50 % netto wird wohl auch ein noch so die Arbeitnehmerinteressen im Auge behaltendes Arbeitsgericht von einer Nachforschungs- und Diligenzpflicht der Arbeitnehmerseite ausgehen müssen. Wenn diese, wie im Fall der Beklagten verletzt wird und auch der gutgläubige Empfang sowie Verbrauch nicht nachgewiesen werden konnte, scheidet ein Rechtsgrund, der die Beklagte zum Behalten des Übergenusses berechtigen würde, aus.
13. Auch der VwGH judiziert in Übergenussangelegenheiten bei Beamten streng: Für die Beurteilung der Frage, ob dem Empfänger eines Betrages (eines Übergenusses), dessen Zahlung auf einem Irrtum der auszahlenden Stelle zurückgeht, Gutgläubigkeit zuzubilligen ist, kommt es – wie der VwGH in stRsp erkennt – nicht auf das subjektive Wissen des Leistungsempfängers, sondern auf die objektive Erkennbarkeit des Übergenusses (des Irrtums der auszahlenden Stelle) an (VwGH 22. 5. 2012, 2011/12/0157): Demnach ist Gutgläubigkeit beim Empfang von Übergenüssen schon dann nicht anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger – nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt – bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen auch nur hätte Zweifel haben müssen.
14. In dem Erkenntnis vom 22. 5. 2012, 2011/12/0157 führte der VwGH aus: Erfolgt die Leistung deshalb, weil die Anwendung der Norm, auf Grund derer die Leistung erfolgt ist, auf einem Irrtum der auszahlenden Stelle beruht, den der Leistungsempfänger weder erkennt noch veranlasst hat, so ist dieser Irrtum nur dann im genannten Sinn objektiv erkennbar (und damit eine Rückersatzverpflichtung schon deshalb zu bejahen), wenn der Irrtum in der offensichtlich falschen Anwendung einer Norm, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet, besteht. Andernfalls, also bei einer zwar unrichtigen, aber nicht offensichtlich falschen Auslegung der Norm, ist die objektive Erkennbarkeit zu verneinen, sofern sie nicht durch andere Umstände indiziert wird. Da die Frage der Erkennbarkeit objektiv zu beurteilen ist, kommt dem Umstand, ob die Aufklärung des Irrtums auf die bf Partei zurückzuführen ist, oder ob dieser amtswegig festgestellt wurde, ebenso wenig entscheidende Bedeutung zu, wie der Frage, ob und gegebenenfalls welche Kenntnisse die bf Partei in Besoldungsfragen hat.
15. Für die Frage, ob die empfangenen Übergenüsse rückgefordert werden können, ist die Situation im Zeitpunkt des erstmaligen Mehrbezuges von Bedeutung, nämlich ob für den Beamten der erstmalige Irrtum der Behörde bei der Anweisung der Bezüge objektiv erkennbar war oder ob er damals bei der Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt Zweifel an der Rechtmäßigkeit der von ihm fortlaufend bezogenen überhöhten Bezüge hätte haben müssen (VwGH 15. 10. 2009, 2008/09/0190).
16. Im Erkenntnis vom 17. 10. 2011 sprach der VwGH aus:
„Voraussetzung für das Entstehen eines Ersatzanspruches des Bundes nach § 13a Abs. 1 GehG sind das Vorliegen einer zu Unrecht empfangenen Leistung (eines Übergenusses) und das Fehlen des guten Glaubens. Zu Unrecht empfangene Leistungen sind solche, für deren Empfangnahme kein gültiger Titel (Gesetz, Verordnung, Bescheid) vorhanden ist (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/12/0010, mwN).
Für die Beurteilung der Frage, ob dem Empfänger eines Betrages (eines Übergenusses), dessen Zahlung auf einen Irrtum der auszahlenden Stelle zurückgeht, Gutgläubigkeit zuzubilligen ist, kommt es – wie der Verwaltungsgerichtshof seit einem (noch zur Rechtslage vor der Einfügung des § 13a in das Gehaltsgesetz 1956 durch die 15. Gehaltsgesetz-Novelle) von einem verstärkten Senat beschlossenen Erkenntnis vom 30. Juni 1965, Zl. 1278/63 = Slg. 6736/A, in ständiger Rechtsprechung erkennt – nicht auf das subjektive Wissen des Leistungsempfängers, sondern auf die objektive Erkennbarkeit des Übergenusses (des Irrtums der auszahlenden Stelle) an. Demnach ist die Gutgläubigkeit beim Empfang von Übergenüssen schon dann nicht anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger – nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt – bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen auch nur hätte Zweifel haben müssen.“
17. Nun bestehen zwischen der Judikatur des VwGH (betreffend Übergenüsse von Beamten) und jener des OGH (betreffend Übergenüsse von Vertragsbediensteten bzw Arbeitnehmern im allgemeinen Arbeitsrecht) keine so großen Differenzen, sondern in weiten Strecken Übereinstimmung. Dies zeigt die oben dargestellte Rechtsprechungsübersicht des OGH einerseits wie des VwGH andererseits.
18. Ausgehend von der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur hätte daher das Berufungsgericht der Berufung Folge zu geben und die Klagsstattgebung zu verfügen gehabt.
E.
Zusammengefasst vertritt die Klägerin daher den Standpunkt, dass bei richtiger rechtlicher Beurteilung eine kostenpflichtige Klagsstattgebung auszusprechen gewesen wäre, wie dies auch das Erstgericht im ersten Rechtsgang getan hat.
II.
Die klagende Partei
beantragt,
daher:
1. die Vorlage dieser außerordentlichen Revision an den OGH als Revisionsgericht;
2. dieser wolle die vorliegende außerordentliche Revision zulassen und
3. die angefochtene Entscheidung dahingehend abändern, dass dem Klagebegehren kostenpflichtig stattgegeben wird;
4. in eventu die erst- und zweitinstanzliche Entscheidung aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz verweisen;
5. eventualiter die Berufungsentscheidung aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die zweite Instanz verweisen;
6. in jedem Fall die beklagte Partei zum Ersatz der Kosten des Verfahrens erster und zweiter sowie dritter Instanz an die beklagte Partei verhalten.
An Kosten werden verzeichnet:
Revisionsinteresse: … s.A.

Außerordentliche Revision verfasst TP 3C	€		
+ 50% ES	€		
Zwischensumme	€		
+ Pauschalgebühr	€		
+ ERV-Zuschlag	€	2,10	
+ 20% USt aus Verdienst	€		
Gesamt sohin	€		
Wien, am ...