Rechtsanwalt
Dr. Friedrich Sampel
An das
Landesgericht Innsbruck
Maximilianstraße 4
6020 Innsbruck
GZ 42 Cga 209/09e

Klagende Partei:	Privatschule „Academic Excellence-Wien“ GmbH,	
	Moospromenade 2-4A, 1210 Wien	

vertreten durch:	Dr. Friedrich Sampel, Rechtsanwalt,	
	Lerchenallee 12/4, 1010 Wien	

Beklagte Partei:	Dipl.-Päd. Edith Lohmaier, Lehrerin,	
	Dr.-Enz-Straße 48a/12, 6020 Innsbruck	

vertreten durch	Mag. Egon Kuntz, Rechtsanwalt	
	Maximilianstraße 72/3, 6020 Innsbruck	

wegen:	€ 1.819,34 sA,	
Berufungsbeantwortung der klagenden Partei
1-fach
1 Rubrik
Eine Gleichschrift wird dem Beklagtenvertreter gemäß § 112 ZPO direkt zugestellt.
Die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des LG Innsbruck als ASG vom 8. 9. 2010 zur GZ 42 Cga 209/09e-19 wurde der klagenden Partei am 15. 10. 2010 zugestellt. Die klagende Partei erstattet hierzu in offener Frist nachstehende
Berufungsbeantwortung:
I.
A. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Gericht die Klagsforderung als mit € 1.819,34 zu Recht bestehend festgestellt. Im Spruch Teil 2 wurde die Gegenforderung der beklagten Partei als nicht zu Recht bestehend festgestellt. Spruchteil 3 enthielt sodann die Kostenfolgen. Das Feststellungsbegehren in Punkt 4. musste abgewiesen werden, da es bereits durch die Feststellung des Nichtbestehens der Gegenforderung der Beklagten abgehandelt war.
Mit seiner Berufung wendet sich nunmehr der Beklagtenvertreter gegen das Urteil unter der Behauptung sekundärer Feststellungsmängel und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Der Berufung kommt keine Berechtigung zu. Das angefochtene Urteil kam aufgrund eines mangelfreien Verfahrens zustande und ist rechtsrichtig begründet. In der Berufung kann die beklagte Partei dem Gericht auch keine Verfahrensfehler vorwerfen.
Im Einzelnen ist der beklagten Partei zu entgegnen:
B. Nicht prozessordnungsgemäße Ausführung:
1. Das Rechtsmittel ist nicht prozessordnungskonform ausgeführt. Es werden zwar die Berufungsgründe des sekundären Feststellungsmangel sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung behauptet, jedoch bei den Ausführungen unter Punkt 1. – 3. nicht zur Darstellung gebracht, in wieweit es sich also um derartige Gründe handeln sollte. Zudem sind die Rechtsrügen nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt. Bei den Rechtsrügen muss der Rechtsmittelwerber nämlich von den getroffenen Feststellungen ausgehen und darf nicht statt dessen seine eigenen Wunschfeststellungen zum Maßstab nehmen. Genau aber dies tut der Vertreter der Rechtsmittelwerberin.
Inhaltlich scheint es sich bei den Ausführungen der Beklagten und Punkt 1. der Berufung um eine Beweisrüge zu handeln, obwohl dies so nicht ausgeführt wurde, sondern die Anziehung explizit unter dem Titel des sekundären Feststellungsmangels bzw der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfolgt ist. Sofern es sich aber um eine Beweisrüge handeln sollte, gibt der Beklagtenvertreter nicht an, weshalb derartige Feststellungen vom Gericht zu treffen gewesen wären, nämlich insbesondere aufgrund welcher Ergebnisse des Beweisverfahrens. Auch vermisst der Leser bei der Lektüre des Rechtsmittels eine Auseinandersetzung mit den Ergebnissen des Beweisverfahrens. Wie das Erstgericht zutreffend feststellte, kam es im vorliegenden Fall zu einer irrtümlichen Ausbezahlung des Septemberbezuges, obwohl das Dienstverhältnis bereits mit Ende August 2009 geendet hatte. Dieses Umstandes war sich die Beklagte voll bewusst, andernfalls sie nicht bei der klagenden Partei per E-Mail, persönlich und telefonisch interveniert hätte, um sich über den Umstand der Nicht-Verlängerung ihres Dienstverhältnisses zu beschweren. Trotz dieses positiven Wissens um die Beendigung des Dienstverhältnisses hat die Beklagte die Überzahlung empfangen und verbraucht. Der Empfang und Verbrauch durch die Beklagte erfolgte also keineswegs gutgläubig, sondern geradezu in schlechtem Glauben. Daher musste das Erstgericht auch der Klägerin den Rückforderungsanspruch zubilligen. Es bestand und besteht kein Titel der Beklagten, die Überbezahlung behalten zu dürfen.
Das Rechtsmittel ist auf insoweit nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt, als der Beklagtenvertreter nicht anführt, wie das Gericht zu einer Klagsabweisung gelangen hätte sollen. Diese hätte nämlich den gutgläubigen Empfang und Verbrauch des Verfahrensgegenständlichen Betrages durch die Beklagte vorausgesetzt. Diese hat sich jedoch evident in schlechtem Glauben sowohl beim Empfang wie auch beim angeblichen Verbrauch des verfahrensgegenständlichen Betrages befunden. Im Hinblick auf ihre Zeitdisposition, welche sie im Zuge ihrer eigenen Parteienvernehmung eingeräumt hat, konnte die beklagte Partei auch gar nicht davon ausgehen, dass das Dienstverhältnis weiter fortdauert, andernfalls sie nicht ihre erkrankte Mutter in Kärnten hätte besuchen können und auch nicht dazu verpflichtet gewesen wäre bzw es auch nicht zweckmäßig gewesen wäre, beim Arbeitsamt sich wegen anderweitiger Beschäftigungen umzusehen. Wäre die beklagte Partei tatsächlich von einem fortdauernden Dienstverhältnis ausgegangen, hätte sie sich bei der klagenden Partei arbeitsbereit melden müssen.
Derartige Feststellungen konnte das Gericht jedoch nicht treffen, da sie sich nicht aus dem Beweisverfahren ergeben haben, sondern eben sich gerade das Gegenteil daraus ergeben hat. Daher musste das Gericht zum Ergebnis gelangen, dass kein gutgläubiger Empfang und Verbrauch vorgelegen hatte.
Auf Seite 3 des Rechtsmittels begehrt der Beklagtenvertreter die Feststellung:
„Da die Beklagte jedoch im September 2009 immer noch bei der klagenden Partei als Arbeitnehmerin gemeldet war und ihr von Seiten des zuständigen Mitarbeiters der klagenden Partei, Herrn Armbauer, auch bestätigt wurde, dass sie in der zweiten Septemberhälfte 2009 immer noch aufrecht bei der klagenden Partei gemeldet war, ist und konnte die Beklagte zumindest zu diesem Zeitpunkt, sohin auch zu dem Zeitpunkt, als ihr das Gehalt von der klagenden Partei überwiesen wurde, davon ausgegangen, dass das Dienstverhältnis zur klagenden Partei nach wie vor aufrecht ist und ihr Vertragsverhältnis verlängert wurde.“
Der Beklagtenvertreter vermeint, dass es sich dabei um eine Feststellung handeln sollte. Dies ist jedoch nicht zutreffend. Wovon die beklagte Partei ausgehen konnte oder nicht, stellt einen rechtlichen Schluss, also einen Teil der rechtlichen Beurteilung dar und keine Feststellung. Das Rechtsmittel ist also insoweit nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt.
C. Zur angeblichen unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
Der Beklagtenvertreter übersieht völlig, dass das VBG in § 18a Abs 3 eine Sonderregelung für die Rückforderung von Übergenüssen festgesetzt hat. Diese Bestimmung geht den ABGB-Bestimmungen vor, insbesondere auch der Kondiktion nach § 1431 ABGB wegen Zahlung einer Nichtschuld. Der Beklagtenvertreter wurde auf diesen Umstand mehrfach hingewiesen, auch auf die Kommentierung hierzu im VBG Praxiskommentar von Ziehensack, hat sich aber bislang geweigert, die Rechtslage in diesem Punkt nachzuvollziehen.
Würde der Standpunkt des Beklagtenvertreters zutreffen, wäre die Festsetzung einer dreijährigen Verjährungsfrist für Übergenussrückforderungsansprüche in § 18a VBG obsolet. Der Arbeitgeber könnte dann gestützt auf die allgemeinen Regelungen des ABGB und des Kondiktionenrechts im ABGB sich der 30-jährigen allgemeinen Verjährungsfrist nach § 1478 ABGB bedienen. Dies entsprach aber offenbar nicht dem Wunsch des Gesetzgebers.
Auch bei seinen Ausführungen auf Seite 4 f der Berufung entfernt sich der Beklagtenvertreter von den erstgerichtlichen Feststellungen, weshalb wiederum eine nicht prozessordnungsgemäße Ausführung des Rechtsmittels festgestellt werden muss.
Im Übrigen ist die Beklagte und ihr Vertreter auf die überzeugenden Ausführungen des Erstgerichtes, insbesondere hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung auf Seite 11 des Urteils zu verweisen:
„Nach den getroffenen Feststellungen endete das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen am 31. 8. 2009. Davon ging auch die Beklagte aus. Der Zeitpunkt der Abmeldung bei der BVA ist für die tatsächliche Beendigung des Dienstverhältnisses nicht maßgeblich. Bei dem durch die klagende Partei im Monat September 2009 ausbezahlten Klagsbetrag handelt es sich sohin grundsätzlich um zu Unrecht ausbezahltes Entgelt (Übergenuss), weshalb zu prüfen war, ob die Beklagte dieses Entgelt in gutem Glauben empfing und verbrauchte. Für die Beurteilung, ob den Arbeitnehmer eine Rückzahlungsverpflichtung in Bezug auf zu viel ausbezahltes Arbeitsentgelt trifft, ist allein entscheidend, ob dieser sowohl im Zeitpunkt des Empfangs als auch des Verbrauchs des Überbezugs im guten Glauben war und gewesen sein durfte. „Unredlich“ – also nicht im guten Glauben – ist schon, wer nur aus den Umständen vermuten musste, dass die ihm zugekommene Leistung nicht ihm gehört, also auch, wer fahrlässig handelt. Gutgläubigkeit fehlt schon dann, wenn Bereicherte – nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern nach objektiven Kriterien – an der Rechtmäßigkeit des ihm ausbezahlten Bezugs zweifeln hätte müssen. Hätte also der Dienstnehmer bei Würdigung aller Umstände zu dem Schluss kommen müssen, dass ihm eine Leistung irrtümlich erbracht wurde, so mangelt es ihm am guten Glauben. In Anwendung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auf den konkreten Sachverhalt gelangte der erkennende Senat zu der Überzeugung, dass im vorliegenden Fall kein gutgläubiger Verbrauch durch die Beklagte vorliegt. Auch wenn die Benachrichtigung von der Nichtverlängerung des Dienstverhältnisses bzw Nichtweiterbestellung der Beklagten für das Schuljahr 2009/2010 erst verhältnismäßig spät, nämlich im Juni 2009, erfolgte, so ging die Beklagte ab dem Zeitpunkt des Erhalts dieses Schreibens selbst nicht davon aus, dass das Dienstverhältnis über den 31. 8. 2009 hinaus andauern würde. Dementsprechend bemühte sie sich um den Erhalt ihrer Unterlagen von der klagenden Partei und sprach am 1. September 2009 beim Arbeitsamt wegen des Bezugs von Arbeitslosengeld vor. Auch fand sie sich im September nicht zur Verrichtung ihres Dienstes in der Pädagogischen Hochschule ein. Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass für die Beklagte in diesem Zeitraum eine gewisse Unsicherheit bestand, weil ihre Abmeldung bei der BVA noch nicht Anfang September, sondern erst Mitte September erfolgt war, durfte die Beklagten nicht davon ausgehen, dass das Entgelt für den Monat September – als solches war es auf dem Kontoauszug ausdrücklich gewidmet – zu Recht empfangen wurde. Vielmehr hätte die Beklagte nach der getroffenen Feststellung im September 2009 zumindest erhebliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Gehaltsüberweisung haben müssen. Ihr hätte unter den gegebenen Umständen bewusst sein müssen, dass es sich um irrtümlich ausbezahltes Entgelt handeln könnte. Dementsprechend hätte sie mit einer Rückforderung durch die klagende Partei rechnen müssen. Damit ist jedoch die Gutgläubigkeit ausgeschlossen.“
Die von der Beklagten angezogenen Berufungsgründe entbehren daher der Grundlage.
II.
Die klagende Partei beantragt, daher:
1.	die Vorlage dieser Berufungsbeantwortung an das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht;
2.	dieses wolle die Berufung verwerfen und das Urteil bestätigen und
3.	die beklagte Partei zum Ersatz der Kosten auch des Berufungsverfahrens an die klagende Partei verpflichten.
An Kosten werden verzeichnet:
Entscheidungsgegenstand: € 1.819,34

Berufungsbeantwortung verfasst TP3B	€	145,10		
+ 180% ES	€	261,18		
Zwischensumme	€	406,28		
+ 20% USt	€	81,26		
gesamt sohin	€	487,54		
				
Wien, am 20. Oktober 2010