Allfälliger Auftrag zur Berufung bis ... (Datum) !
An die
(Mandantschaft zH Kontaktperson ...)
per E-Mail ...
Wien, am ...
Betr.: (Bezeichnung der causa); ... des BG/LG ...; GZ (Klient/in): ...
... Beilagen
Sehr geehrte/r ...!
Im Nachhang zur Vorkorrespondenz, zuletzt zum Schreiben vom ... übermitteln wir das nunmehr eingelangte Protokoll der Verhandlung vom ... sowie das (Teil-Zwischen-)Urteil vom ... zu Ihrer gefälligen Kenntnisnahme und teilen mit:
Bedauerlicherweise hat das BG/LG ... festgestellt, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht besteht. Insoweit handelt es sich also um ein Zwischenurteil. Gleichzeitig liegt auch ein Teilurteil vor, da die Entscheidung über das Feststellungsbegehren (ebenso wie die Kostenentscheidung) der Endentscheidung vorbehalten worden ist.
Das Urteil ist bei unserer Kanzlei am ... eingelangt, sodass die vierwöchige Berufungsfrist am ... ablaufen wird. Eine allfällige Berufung wäre daher spätestens bis zum ... im elektronischen Rechtsverkehr an das BG/LG ... zu übermitteln. Wir empfehlen jedoch, von einer Berufung abzusehen. Dieses Rechtsmittel wird daher nicht eingebracht, es sei denn, Ihr gegenteiliger Auftrag langt bis spätestens ... hier per E-Mail ein. Diesfalls mögen auch die geltend zu machenden Rechtsmittelgründe angeführt und Ausführungen zu den zu relevierenden Punkten aufgenommen werden.
Die Begründung für die oben mitgeteilte Empfehlung, von einer Berufung Abstand zu nehmen, liegt darin, dass der Schwerpunkt des Urteils in der Lösung der Tatfrage liegt: Auf Seite 4 unten und fünf oben des übermittelten Urteiles traf das Erstgericht folgende Feststellungen:
„... (ausführliche Schilderung der entscheidungswesentlichen Feststellungen durch Übernahme aus dem Urteil: „copy and paste“)“
Das Gericht begründete diese von ihm getroffenen Feststellungen mit der Glaubwürdigkeit des/r Klägers/in sowie der ZeugInnen .... Demgegenüber erachtete es die Aussage der ZeugInnen ... als weniger überzeugend. Für die Rechtsposition der beklagten Partei war insbesondere der fett hervorgehobene Teil der Feststellungen schädlich.
Erfahrungsgemäß bestehen kaum realistische Möglichkeiten, im Rahmen der Berufung die Tatfrage einer anderen Lösung zuzuführen. Üblicherweise besteht nämlich bei Berufungsinstanzen, hier konkret dem Oberlandesgericht Wien die Tendenz, die Feststellungen der ersten Instanz zu übernehmen. Ausnahmen gelten nur dann, wenn die Feststellungen erheblichste Zweifel hinsichtlich ihrer Plausibilität aufwerfen. Derartiges kann vorliegend nicht konstatiert werden. Die Beweiswürdigung wurde von der Richterin zwar gegen den Standpunkt der beklagten Partei vorgenommen, jedoch durchaus nachvollziehbar und logisch begründet. Die Ausführung des Berufungsgrundes der unrichtigen Tatsachenfeststellungen wegen mangelhafter Beweiswürdigung wäre zwar möglich, jedoch müssen die Erfolgsaussichten einer derartigen Beweisrüge realistischerweise sehr niedrig angesetzt werden.
In rechtlicher Hinsicht erachtete das Amtshaftungsgericht ... für haftungsbegründend. Wenn Rechtsmittel Erfolge verzeichnen, so bezieht sich das erfahrungsgemäß auf die Rechtsrüge. Im vorliegenden Fall dominiert das Urteil jedoch die Lösung der Tat- und nicht jene der Rechtsfrage. Allenfalls könnte dahingehend argumentiert werden, dass das Gericht noch keine Feststellungen zur Frage getroffen hat, inwieweit ..., doch erscheint auch dieser Punkt wenig(er) erfolgversprechend. Für die Darstellung eines sekundären Verfahrensmangels bedarf es der Herausarbeitung, dass dem Gericht ein Rechtsirrtum unterlaufen ist, aufgrund dessen es dann entsprechende Feststellungsdefizite herbeigeführt hat. Nun mag es sein, dass es zweckmäßiger gewesen wäre, wenn ..., doch lassen sich hinsichtlich der Kausalität einer gänzlichen oder teilweisen Schadensvermeidung noch keine verlässlichen Aussagen treffen. Diesbezüglich fehlen im Urteil tatsächlich noch Feststellungen. Wohl aber lässt sich den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen der Umstand entnehmen, dass ....
Zu den erfahrungsgemäß generell schlechten Aussichten von Beweisrügen darf beispielhaft auf die nachstehenden Rechtssätze aus der insbesondere rezente(re)n Judikatur verwiesen werden:
●	OGH 19. 1. 2012, 2 Ob 30/11t, RS0127625: Das Berufungsgericht darf keine neue Sachgrundlage für seine Entscheidung schaffen, sondern es kann lediglich den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt im Rahmen einer ordnungsgemäß ausgeführten Beweisrüge anders feststellen. Die Feststellung von in erster Instanz gar nicht behaupteten Tatsachen, die in eine Richtung zielen, in die der Prozess gar nicht geführt wurde, ist ihm hingegen verwehrt.
●	2 Ob 50/18v; 2 Ob 216/18f; 2 Ob 30/19d uva; RS0118891: Die Auslegung der Urteilsfeststellungen im Einzelfall ist regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO; ebenso wenig die Auslegung der Begründung einer gerichtlichen Entscheidung (OGH 18. 1. 2012, 3 Ob 209/11y). OGH 10. 9. 2014, 7 Ob 132/14h: Die Auslegung der in einer gerichtlichen Entscheidung enthaltenen Feststellungen ist jeweils einzelfallbezogen und bildet regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage. Nur wenn die Auslegung der erstrichterlichen Feststellungen durch die zweite Instanz eine unvertretbare Fehlbeurteilung darstellt, ist die Anrufung des Obersten Gerichtshofs zur Korrektur zulässig. – Daher müssen Berufungsinstanzen auch zumeist keine erfolgreiche Revision gegen ihre Berufungsurteile befürchten, zumal die Beweiswürdigung irrevisibel ist.
●	RS0041835, 3 Ob 26/17w; 7 Ob 66/18h; 3 Ob 118/18a; 9 ObA 95/18p; 4 Ob 48/19s uva: Die Geltendmachung des Berufungsgrundes der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären. Mit der der Berufung vorangestellten allgemeinen Erklärung, das Ersturteil seinem gesamten Inhalte nach anzufechten, soweit es nicht ausdrücklich als richtig anerkannt werde, wird § 467 Z 3 ZPO für die Beweisrüge nicht Genüge getan.
●	OGH 13. 11. 1997, 8 Ob 337/97k: Es genügt nicht die „ersatzlose“ Streichung einer Feststellung anzustreben.
●	OGH 3. 11. 1999, 9 ObA 262/99s: Eine ordnungsgemäße Beweisrüge liegt nur dann vor, wenn klar ersichtlich ist, durch welche Tatsachen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurden, welcheFeststellungen stattdessen begehrt werden und auf Grund welcher Beweismittel die begehrten Feststellungen getroffen werden könnten.
●	RS0043162, 8 ObA 65/18v; 4 Ob 164/18y; 5 Ob 71/19f uva: Das Berufungsgericht ist nicht verpflichtet, sich im Rahmen der Überprüfung der vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen mit jedem einzelnen Beweisergebnis bzw mit jedem einzelnen Argument des Berufungswerbers auseinanderzusetzen.
●	OGH 4. 9. 2002, 9 ObA 155/02p: Ein Mangel des Berufungsverfahrens läge nur vor, wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweisrüge überhaupt nicht auseinandergesetzt hätte.
●	RS0043150, OGH 9. 6. 2009, 5 Ob 111/09y; OGH 19. 12. 2018, 7 Ob 213/18a; OGH 20. 2. 2019, 3 Ob 15/19f; OGH 25. 3. 2019, 8 Ob 9/19k uva: Die Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Beweisrüge ist schon dann mängelfrei, wenn es dazu nachvollziehbare Überlegungen anstellt und in seinem Urteil festhält.
●	OGH 27. 2. 2017, 6 Ob 17/17v: Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat zudem wiederholt ausgesprochen, dass die sich aus Art 6 EMRK ergebende Pflicht zur Begründung von Gerichtsentscheidungen nicht so weit verstanden werden kann, dass das Gericht auf jedes einzelne Argument einer Partei eine detaillierte Antwort geben müsste; die Anforderungen an die Begründungspflicht sind zudem sehr stark vom Einzelfall abhängig.
●	OGH 13. 11. 2008, 8 Ob 126/08z: Vom Revisionsgericht ist nicht zu überprüfen, ob eine vom Berufungsgericht (im Rahmen seiner Beweiswürdigung) gezogene Schlussfolgerung richtig oder fehlerhaft ist.
●	OGH 11. 4. 1973, 5 Ob 57/73 = ZfRV 1973 H4, 303 (mit zust Anm Schinnerer); OGH 8. 11. 1978, 8 Ob 557/78; OGH 17. 4. 2007, 10 ObS 22/07v; RS0043190: Der Grundsatz, dass das Berufungsverfahren an einem Mangel leide, wenn sich das Berufungsgericht mit dem Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung nicht befasst hat, kommt nur dann zum Tragen, wenn die Beweisrüge entscheidungserhebliche Feststellungen betrifft. Werden dagegen Feststellungen des Erstrichters angefochten, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung der Sache ohne Bedeutung sind, ist das Berufungsgericht nicht verpflichtet, dazu Stellung zu nehmen.
●	OGH 21. 9. 2017, 7 Ob 37/17t; OGH 27. 9. 2017, 7 Ob 59/17b; OGH 19. 12. 2018, 7 Ob 213/18a; OGH 26. 3. 2019, 10 Ob 81/18m; RS0040165: Keine Mangelhaftigkeit bei der Entscheidung von Beweiswürdigungsfragen,wenn in der Begründung der Entscheidung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der hätte erwähnt werden können oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die hätte angestellt werden können.
●	OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 100/13v; OGH 24. 5. 2016, 8 ObA 59/15g; RS0043185: Der Ausspruch des Berufungsgerichts „die erstrichterlichen Feststellungen erscheinen unbedenklich“ ist knapp gehalten, lässt aber gerade noch erkennen, dass eine Überprüfung der Beweiswürdigung stattgefunden hat; dies schließt aber den Revisionsgrund des § 503 Z 2 ZPO aus, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Beweisrüge in zweiter Instanz überhaupt unerledigt geblieben sei.
●	OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 100/13v: Das Berufungsgericht hat auf einen etwa einseitigen Teil der insgesamt sieben Seiten umfassenden Beweiswürdigung des Erstgerichts verwiesen und ausgeführt, dass gegen die einschlägige Beweiswürdigung des Erstgerichts, die sich mit den Aussagen beider Parteien auseinandergesetzt und eine darauf basierende non liquet Feststellung getroffen hat, keine Bedenken bestehen.
●	OGH 25. 3. 2004, 6 Ob 63/04i: Das Berufungsgericht ist nicht verpflichtet, auf die einzelnen Zeugenaussagen einzugehen, wenn es gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts keine Bedenken hegt. Es muss sich nicht mit jedem einzelnen Beweisergebnis und jedem Argument des Berufungswerbers auseinandersetzen.
●	OLG Wien 13. 1. 2020, 14 R 69/19y:
S 13: „Voranzustellen ist, dass das Erstgericht zu diesem Thema unter anderem unangefochten festgestellt hat, dass ...“
S 15: „Soweit in den einzelnen Beweisrügen Ersatzfeststellungen begehrt werden, die diesen unangefochten gebliebenen Feststellungen widersprechen, ist die Berufung jedenfalls bereits unberechtigt.“
S 17: „Allein der Hinweis auf eine höhere Glaubwürdigkeit der Beklagten (gemeint: Klägerin) gegenüber ... vermag diese Beweiswürdigung nicht zu entkräften.“
S 19: „Bei der gewünschten (zusätzlichen) Feststellung handelt es sich nicht um eine Tatsachenfeststellung, sondern um eine (rechtliche) Beurteilung ...“
S 49 f: „Die Beweisrüge überzeugt nicht. ... gab als Zeuge einvernommen an, dass ... Die begehrte Ersatzfeststellung kann daraus nicht abgeleitet werden.
S 53 „Auch hier ist der Berufung entgegenzuhalten, dass die bloße Annahme der Klägerin, dass ... nicht bedeutet, dass mit der für ein gerichtliches Verfahren erforderlichen Sicherheit auch festzustellen war, dass ... bzw ... aus unsachlichen Motiven erfolgte. Durchaus nachvollziehbar konnte das Erstgericht dem mit vielerlei zum Teil sehr persönlichen Assoziationen versehenen Gedächtnisprotokoll der Klägerin vom ..., Beilage ... keinen ausreichenden Beweiswert für eine derartige Positivfeststellung zumessen.“
S 56 „Ein entscheidungswesentlicher Unterschied kann zwischen der bekämpften und der begehrten Feststellung nicht erkannt werden.“
S 65 „Die in der Berufung zu diesem Punkt hervorgehobenen Feststellungen (Berufung Punkt 2.2.1.) sind verkürzt zitiert, aus dem Zusammenhang gerissen und berücksichtigen vor allem nicht die ausführlichen Feststellungen zu den Gründen ...“
Wir ersuchen also um möglichst zeitnahe Bekanntgabe, ob Sie sich der Empfehlung anschließen, im vorliegenden Fall mangels hinreichender Erfolgsaussichten auf die Erhebung einer Berufung zu verzichten, oder aber die Rechtsmitteleinbringung gewünscht wird. Im letzteren Fall möge der Auftrag zur Berufungseinbringung bis spätestens ... hier per E-Mail einlangend übermittelt werden.
Wir werden über den weiteren Verfahrensverlauf berichten und stehen für allfällige Rückfragen selbstverständlich gerne zur Verfügung. Sollte das Teil-Zwischenurteil in Rechtskraft erwachsen, wird dann das Verfahren noch fortzusetzen sein hinsichtlich der Höhe der Klagsansprüche und der Entscheidung über das Feststellungsbegehren; weiters wird das Gericht dann auch die Kostenentscheidung zu treffen haben. Sowohl für die Höhe wie auch für die Frage der allfälligen Berechtigung des Feststellungsbegehrens (gesundheitliche Schäden für die Zukunft auszuschließen oder nicht; im ersteren Fall wäre das Feststellungsbegehren nicht, im zweiteren schon berechtigt) wird das Gericht dann ein (medizinisches) Sachverständigengutachten einzuholen haben.
Mit freundlichen Grüßen
(Dr. Sampel)