Berufung beim Arbeitsgericht	Aktenzeichen/R-Code:	123.456		G006007	
Berufung beim ASG	Erstellt am/um/von:	1. 3. 2016,	11:34	tipler	
	übertragen am/um/von:	1. 3. 2016,	14:00	admin	
	Rückmeldung am/um:	1. 3. 2016,	14:15	OK	
	Eingebracht am/um:	1. 3. 2016,	14:00		
	Kosten/Auslagen/PG:	0,00	0,00	0,00	
	mit ERV:	0,00	0,00	0,00	
Rechtsanwalt
Dr. Friedrich Sampel
An das
Landesgericht Eisenstadt
als Arbeits- und Sozialgericht
Wienerstraße 9

7001 Eisenstadt	eingebracht per webERV!		
GZ 30 Cga 59/15f
Gebühreneinzug gem AEV
Abbuchungsermächtigung erteilt

Klagende Partei:	Mag. Günther Müller, ehemaliger Vertragslehrer,	
	Bachsteg 26, 7001 Eisenstadt	

vertreten durch	Dr. Ernst Grotte, Rechtsanwalt	
	Marburger Kai 107, 8010 Graz	

Beklagte Partei:	Privatschule „Academic Excellence-Wien“ GmbH,	
	Moospromenade 2-4A, 7001 Eisenstadt	

vertreten durch:	Dr. Friedrich Sampel, Rechtsanwalt,	
	Lerchenallee 12/4, 1010 Wien	

wegen:	(Berufungsinteresse der beklagten Partei) € 5.000,00 sA	
Berufung
Das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom … zur GZ … wurde der beklagten Partei am … zugestellt. In offener Frist erhebt die beklagte Partei dagegen
Berufung:
I.
A. Anfechtungserklärung
Das Urteil wird in den Spruchpunkten 1. und 3. angefochten. Demgegenüber bleibt der Spruchpunkt 2. unangefochten. Als Berufungsgrund wird unrichtige rechtliche Beurteilung im engeren Sinn und unrichtige rechtliche Beurteilung im weiteren Sinn (sekundärer Verfahrensmangel) geltend gemacht.
B. Einleitung mit Urteilsreferat
1. Das Gericht hat zwar festgestellt, dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien über den Entlassungszeitpunkt (…) hinaus weiterbestanden hat, jedoch nur bis zum …. Bei diesem zuletzt genannten Datum handelt es sich um das Beendigungsdatum des Dienstverhältnisses infolge Konversion der Entlassung in eine Kündigung. Das Gericht ist nämlich von der Anwendbarkeit der Konversionsbestimmung des § 30 Abs 3 VBG ausgegangen. Ein Entlassungsgrund hatte nach Meinung des Gerichtes nicht vorgelegen, da der Kläger bei der Seminarteilnahme in … doch nicht zu Unrecht einen Krankenstand in Anspruch genommen hatte. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Seite … des eingelangten Urteiles verwiesen und dort insbesondere auf den Satz: „Aber die Angaben seines behandelnden Arztes sprachen doch für seine Version der Verletzung.“ Daher kam das Gericht wenige Zeilen später zum Schluss: „Es kann aber dahingestellt bleiben, ob der Kläger die Heimreise gleich antreten hätte können, da ihm jedenfalls nach der Krankenstandsbestätigung an diesem Tag kein Unterricht zumutbar war.“
2. Hinsichtlich der Beweiswürdigung hat das Gericht auf Seite … hinsichtlich des Klägers festgehalten, dass dieser einen sehr nervösen und unsicheren Eindruck hinterlassen hatte. Seine Einvernahme musste auch mehrmals kurz für Toilettengänge unterbrochen werden. Dies stand ganz im Gegenteil zu dem sonstigen Gehabe des Klägers während der langen Einvernahme der übrigen Zeugen, wo der Kläger vermehrt von Zwischenbemerkungen abgehalten werden musste. Insgesamt folgte das Gericht daher den Angaben des Klägers nur insoweit, als sie durch andere Beweismittel Deckung fanden oder gar keine anderen Beweismittel zur Verfügung standen.
3. Der unmittelbare zur Entlassung führende Sachverhalt der unrechtmäßigen Krankenstandsinanspruchnahme wurde vom Gericht als nicht erwiesen angenommen. Zu diesem Ergebnis kam das Gericht insbesondere aufgrund der Angaben des behandelnden Arztes Dr. Kurt Khrankh-Shriver.
4. Das Gericht ging aber dennoch von der Beendigung des Dienstverhältnisses aus, dies im Hinblick auf andere Dienstpflichtverletzungen, welche jedoch nicht für eine Entlassung hinreichten, wohl aber für eine Kündigung. Es erachtet daher die Konversionsbestimmung des § 30 Abs 3 VBG für anwendbar.
5. Die für das Gericht die Umdeutung in eine Kündigung tragenden Gründe waren das unentschuldigte Nichtnachkommen seiner Unterrichtsverpflichtung am …, … und … und das unentschuldigte Nichtnachkommen seiner Anwesenheitspflicht am … und …. Weiters stützte sich das Gericht auf die unterlassene rechtzeitige Krankenstandsmeldung des Klägers am … und die Nichtbescheinigung des über 3 Tage dauernden Krankenstandes. Auch warf das Gericht dem Kläger vor, dass er es am … nicht schaffte, in angemessener Zeit nach einer Autopanne zur Schule zu gelangen, weshalb keine hinreichende Entschuldigung für seine Abwesenheit zwischen 9:00 und 12:00 Uhr bestanden hatte. Hingegen war der Kläger am … seiner Verpflichtung zur rechtzeitigen Bekanntgabe seiner Verletzung nach Meinung des Gerichtes nachgekommen. Dies betraf den Vorfall rund um das Seminar.
6. Weiters ging das Gericht (siehe Seite … des Urteiles) auch von gesetzten Ehrverletzungen des Klägers gegenüber dem Direktor der … Schule sowohl im Zuge der Semesterkonferenz als auch bei der Pressekonferenz und in Medien, der Nichtbefolgung der Weisung des Direktors vom …, dem Versuch einen Stundentausch zu erschleichen und die wahrheitswidrige Anwesenheitsbestätigung am … aus.
7. Hinsichtlich der Kostenentscheidung sprach das Gericht nicht die gesamten, sondern nur die halben Verfahrenskosten zu, dies im Hinblick auf einen Aufteilungsschlüssel 1:3 (siehe Seite 32 des Urteiles).
C. Standpunkt der beklagten Partei
1. Die beklagte Partei erachtet das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt in Arbeits- und Sozialrechtssachen für grundsätzlich rechtsrichtig. Weder sind dem Gericht Verfahrensfehler unterlaufen, noch hat es die Kostenentscheidung unrichtig begründet. Das Gericht hat dabei auch die Judikatur des OGH berücksichtigt, insbesondere etwa die „Ladendiebstähle einer Volkschullehrerin-Entscheidung“, OGH 10. 10. 2001, 9 ObA 140/01f. Auch bei dieser wurde eine Kostenentscheidung nach dem Verhältnis 1:3 vorgenommen. Die beklagte Partei hat sich daher ganz bewusst der Kostenentscheidung des Erstgerichts unterworfen und diese nicht mit Kostenrekurs bekämpft.
2. Wenn man allerdings nach genauer Analyse und Prüfen des erstinstanzlichen Urteils irgendwelche Fehler am Urteil finden wollte, so können diese äußerstenfalls bei der rechtlichen Beurteilung entdeckt werden. Zu verweisen ist auf die doch strenge arbeitsgerichtliche Judikatur rücksichtlich von Entlassungsgründen. In zahlreichen Fällen gehen nämlich die Arbeitsgerichte und hier insbesondere auch der OGH vom Vorliegen von Entlassungsgründen aus. Zu verweisen ist hierbei auf die Rechtsprechung zu § 27 Angestelltengesetz. Wohl verstanden ist selbstverständlich, dass es sich hier nicht um einen Fall des allgemeine Arbeitsrechtes handelt, sondern um einen solchen des Vertragsbedienstetenrechtes. Auch steht außer Streit, dass § 27 Angestelltengesetz nicht wortgleich formuliert ist mit § 34 VBG, welcher dort die Entlassung regelt.
3. Es ist aber doch festzuhalten, dass gewisse Parallelitäten der Entlassungsgründe im Angestelltenrecht zu jenen des Vertragsbedienstetenrechtes bestehen. Auch im Angestelltengesetz besteht der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit. Siehe hierzu § 27 Z 4 Angestelltengesetz. Dieser praktisch wichtigste Tatbestand des § 27 Z 1 (siehe hierzu Pfeil im Zeller Kommentar2 § 27 Angestelltengesetz Rz 21 ff) berechtigt den Arbeitgeber dann zur Entlassung, wenn sich der Arbeitnehmer einer Handlung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Arbeitgebers unwürdig erscheinen lässt. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung dann der Fall, wenn infolge des Verhaltens des Arbeitnehmers vom Standpunkt vernünftigen kaufmännischen Ermessens für den Arbeitgeber die objektiv gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Interessen und Belange durch den Arbeitnehmer gefährdet seien. Vergleiche hierzu etwa ArbSlg 11.382, 11.047, 10.017, 9073 uva, siehe hierzu auch die Judikaturnachweise bei Pfeil am angegebenen Ort. Ein wichtiger Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses wird für den Arbeitgeber vor allem dann gegeben sein, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers pflichtwidrig und schuldhaft ist. Für die Erfüllung dieses Tatbestandes ist weder eine Schädigungsabsicht auf Seiten des Arbeitnehmers noch ein konkreter Schadenseintritt beim Arbeitgeber erforderlich. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung (vgl. ArbSlg 11.906, 10.017 uva, siehe auch die Nachweise bei Pfeil am angegebenen Ort Rz 23). Dies gilt insbesondere bei Vertrauenspositionen, insbesondere im Hinblick auf die fehlende Kontrollmöglichkeit für den Arbeitgeber.
4. Im vorliegenden Fall wird der Kläger unstrittig zugestehen müssen, dass er als Vertragslehrer eine Vertrauensposition bei der beklagten Partei eingenommen hat. Diese hat er aber leider nicht adäquat erfüllt. Statt die in ihn gesetzten Erwartungen zu erfüllen, hat der Kläger den Unterricht oftmals nicht gehalten und Verhinderungsgründe vorgeschoben bzw jedenfalls verspätet bekanntgegeben. Trotz der ihm gegenüber erfolgten häufigen Einmahnung rechtskonformen Verhaltens hat der Kläger beharrlich in seiner Fortsetzung dieser groben Dienstpflichtverletzungen verharrt.
5. Das Vertrauen in einen Dienstnehmer kann seitens des Arbeitgebers durch eine einzelne Handlung, aber auch durch wiederholte Verfehlungen verloren gehen. Beim Kläger lagen bedauerlicherweise wiederholte Verfehlungen vor. Diese erreichten ein beachtliches Ausmaß. Angesichts der zahlreichen erheblichen Dienstpflichtverletzungen kann dem Standpunkt des Erstgerichtes nicht entgegengetreten werden, wonach es sich jedenfalls um einen Beendigungsgrund gehandelt hat. Nach Meinung der beklagten Partei ist es aber sogar noch mehr überzeugend, in den vom Kläger gesetzten zahlreichen Dienstpflichtverletzungen nicht bloße Kündigungsgründe, sondern die Verwirklichung von Entlassungstatbeständen zu sehen. Dies gilt vor dem Hintergrund, dass der Kläger zahlreiche erhebliche Dienstpflichtverletzungen gesetzt hat, es damit nicht beim Einzelfall geblieben ist, und die Anzahl der erheblichen Dienstpflichtverletzungen und der vom Kläger bedauerlicherweise gebotene „Mix“ an erheblichen Dienstpflichtverletzungen eine Einordnung als Entlassungsgrund erfordert.
6. Dies gilt nach Meinung der beklagten Partei vor dem Hintergrund der völligen Uneinsichtigkeit des Klägers und der besonderen Umstände des Einzelfalles. Der Kläger hat nämlich nicht nur seinen Unterricht ohne Rechtfertigung mehrfach nicht gehalten und den Entfall nicht zeitgerecht der beklagten Partei bekanntgegeben, sodass Ersatz organisiert werden konnte, sondern den Dienstbetrieb an der Schule geradezu zu torpedieren versucht. Nicht anders kann das Verhalten des Klägers gewertet werden, der sich ja vom Schuldirektor eine Genehmigung zur Seminarteilnahme zu erschleichen versucht hatte. Dass der Plan des Klägers nicht aufgehen konnte, war nur dem wachsamen Auge der Schulleitung zu verdanken.
7. Der Kläger erwies sich in keiner Weise als „Teamplayer“. Statt die Autorität des Schuldirektors sowie der sonstigen Vorgesetzten, insbesondere des Fachvorstandes und des Abteilungsvorstandes zu akzeptieren, hat der Kläger seine Vorgesetzten und die Schulleitung in Pressekonferenzen verächtlich gemacht und beleidigt. Weder in der Privatwirtschaft noch im öffentlichen Dienst muss sich der Arbeitgeber gefallen lassen, dass ein Dienstnehmer Vorgesetzte und Kollegen beleidigt und erheblich in der Ehre kränkt. Es geht nicht an, dass ein Dienstnehmer seine Vorgesetzten wahrheitswidrig als inkompetent bezeichnet und diese beleidigt. Die Behauptungen des Klägers, zumal im Zuge von Pressekonferenzen waren objektiv geeignet, in erheblichem Maße ehrverletzend zu wirken. Sie haben im gegenständlichen Fall diese Wirkung auch hervorgerufen. Zum Entlassungsgrund der erheblichen Ehrverletzungen siehe auch Pfeil in Zeller Kommentar § 27 Angestelltengesetz Rz 163 ff.
8. Ausgehend von den erstgerichtlichen Feststellungen ist daher der Entlassungsausspruch zu Recht erfolgt. Völlig zutreffend ist das Gericht auch von der formellen Ordnungsgemäßheit der Entlassung ausgegangen.
9. In Verbesserung des bisher erzielten Urteilsergebnisses hätte das Urteil daher rechtsrichtig auf vollständige Klagsabweisung unter vollständigem Kostenzuspruch zu lauten gehabt.
D. Unrichtige rechtliche Beurteilung im weiteren Sinn
1. Das Gericht hat im Urteil auf Seite … festgehalten, dass Entlassungsgründe, die im Entlassungsschreiben nicht enthalten sind, nicht nachträglich als Kündigungsgründe geltend gemacht werden können und dabei ua auf den Rechtssatz in RIS-Justiz RS 008218 verwiesen. Dazu ist jedoch auszuführen, dass naturgemäß bei einer Konversion einer Entlassung in eine Kündigung nur mehr Kündigungsgründe zu prüfen sind. Geht es aber um die Überprüfung von Entlassungsgründen, wird in der Lehre, nämlich beispielsweise von Anzenberger/Kern VBG-Recht Steiermark (2002) 476 ein gänzliches Fehlen der Eventualmaxime bei der Entlassung im Vertragsbedienstetenrecht behauptet. Sie halten zur vergleichbaren Rechtslage des steirischen Vertragsbedienstetenrechtes fest:
„Weder ist Schriftlichkeit erforderlich, noch ist es notwendig, einen bestimmten Auflösungsgrund zu nennen. Wesentlich allein ist der Hinweis, dass die Lösung aus wichtigem Grunde erfolgt. Welcher dies ist, kann durchaus erst im Nachhinein – etwa im Rahmen einer Rechtsauseinandersetzung über die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder einen Schadenersatzanspruch – dargestellt werden. Wurde ein Auflösungsgrund genannt, können später weitere Gründe „nachgeschoben“ werden. Im Gegensatz zur Kündigung gilt die Eventualmaxime nicht.“
2. Der Judikatur (LG für ZRS Wien, 8. 10. 1973, 44 Cg 133/73 = ArbSlg 9812) lässt sich entnehmen, dass im Zeitpunkt des Entlassungsausspruches nicht bekannte Verfehlungen des Arbeitnehmers noch nachträglich zur Rechtfertigung der Entlassung vorgebracht werden können.
3. Daraus wäre aber sehr wohl abzuleiten, dass auch die im Entlassungsverfahren weiter vorgebrachen Entlassungsgründe zum Verhalten des Klägers gegenüber Schülern als „militanter Nichtraucher“ und im Unterricht sehr wohl einzugehen gewesen wäre. Siehe dagegen aber Seite … des Urteiles.
4. Die beklagte Partei hat an zahlreichen Stellen vorgebracht, dass der Kläger ein absolut inakzeptables Verhalten gesetzt hat. Er hat Schülerinnen und Schüler, sogar behinderte Schüler wüst beschimpft und beleidigt, dies in der Meinung, auf diese Weise ein Rauchverbot durchsetzen zu müssen. Auch hat er sich beleidigend und grob ungehörig gegenüber Kollegen und der Schuldirektorin der benachbarten Schule verhalten. Ein Lehrer, der andere Schüler beschimpft, selbst wenn diese die Absicht verfolgen sollten, in einer Pause rauchen zu gehen, und dabei sogar handgreiflich wird, ist als Pädagoge nicht geeignet. Er kann von der beklagten Partei nicht mehr im Unterricht eingesetzt werden. Handgreiflichkeiten von Lehrern gegenüber Schülern sind grundweg abzulehnen. Bei zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte das Gericht daher auch diese Themen aufgreifen und zum Gegenstand des Beweisverfahrens machen müssen.
5. Die Relevanz auf das Urteil hätte sich dabei daraus ergeben, dass hier sehr wohl Entlassungsgründe hervorgekommen wären, welche die vollständige kostenpflichtige Klagsabweisung zur Folge gehabt hätten.
E. Zur Kostenentscheidung
Diese wird – wie gesagt – nicht angefochten, jedenfalls nicht eigenständig im Rahmen eines Kostenrekurses. Die Kostenentscheidung wurde nur insoweit bekämpft, als bei zutreffenderweise zu verfügender vollständiger Klagsabweisung der beklagten Partei die gesamten Kosten zuzuerkennen gewesen wären und nicht bloß im Ausmaß der Quote 1:3. Insoweit wird die Kostenentscheidung also sehr wohl angefochten, nämlich in Abhängigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichtes über das meritum der Berufung.
2. Nach zutreffender rechtlicher Beurteilung wäre daher das Klagebegehren zur Gänze kostenpflichtig abzuweisen gewesen.
II.
Die beklagte Partei beantragt daher:
1.	die Vorlage dieser Berufung an das Oberlandesgericht Wien in Arbeits- und Sozialrechtssachen als Berufungsgericht;
2.	dieses möge das Urteil dahingehend abändern, dass die Klage vollinhaltlich kostenpflichtig abgewiesen wird;
3.	in eventu das Urteil aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverweisen;
4.	in jedem Fall die klagende Partei zum Ersatz der Kosten des Verfahrens I. und II. Instanz (vollinhaltlich) verhalten, dies binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution
An Kosten werden verzeichnet:
Berufungsinteresse € 5.000,–

Berufung verfasst TP 3B	€	…	
180 % ES	€	…	
ERV-Zuschlag	€	2,10	
Pauschalgebühr	€	…	
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