In OGH 18.1.2012, 3 Ob 198/11f wurde judiziert, dass im Falle des Unterbleibens der Errichtung des Werks der Werkunternehmer (WU) nur dann Anspruch auf das Werkentgelt hat, wenn er tatsächlich leistungsfähig war, was er nicht nur behaupten, sondern auch beweisen muss. „Leistungsbereit ist der Unternehmer, der über die für die Herstellung des Werks erforderlichen Fähigkeiten, Mittel, organisatorischen Möglichkeiten, Gehilfen und die nötige Zeit etc verfügt“. Es scheint, dass der OGH dabei auf die Ausstattung des Unternehmens mit Produktionsfaktoren abstellt. Was er aber völlig außer Acht lässt, dass natürlich auch die Gesamtleistung von einem Dritten als Subunternehmer erbracht werden kann. Es stellt sich die Frage, ob der WU tatsächlich beweisen muss, dass er gegebenenfalls einen Subunternehmer gefunden hätte, und wie dieser Beweis zu erbringen ist? Tatsache ist, dass für gewisse Bereiche in der Bauwirtschaft durchaus über Nacht Ersatz für eigene Kapazitätsinsuffizienzen gefunden werden kann.
