Mit der WRN 2009 hat der Gesetzgeber für Mietverhältnisse im Voll- und Teilanwendungsbereich des MRG einen gesetzlichen Rahmen für die Kaution geschaffen und die Entscheidung über die "Höhe des rückforderbaren Kautionsbetrags" in das Außerstreitverfahren verwiesen (§ 16b und § 37 Abs 1 Z 8b MRG). Die strittige Frage, ob für das Begehren auf Rückzahlung der Kaution weiterhin uneingeschränkt der streitige Rechtsweg zulässig ist, hat der OGH bisher offengelassen (5 Ob 26/10z = Zak 2010/443, 255; siehe auch Zak 2009/312, 200 und Zak 2009/616, 380). Nach überwiegender Auffassung hat der Mieter die Wahl, ob er im Außerstreitverfahren die Feststellung der rückforderbaren Kaution beantragt oder eine Klage auf Rückzahlung erhebt. Demgegenüber leiten die Autoren aus einer teleologischen Interpretation den Vorrang des Außerstreitverfahrens ab. Der Feststellungsantrag bringe für den Mieter keine Nachteile mit sich, weil ein Obsiegen gem § 37 Abs 4 MRG zur amtswegigen Schaffung eines Rückzahlungstitels führe. Die Auffassung, dass die Aufnahme einer Zahlungsverpflichtung in die Entscheidung einen zusätzlichen Antrag des Mieters voraussetze, sei falsch.
