§ 40 Abs 2 ZPO ordnet den Vorrang des Prozessrechts in Bezug auf den Ersatz von Prozesskosten an. Um unbillige Ergebnisse zu vermeiden, hat die Rsp in einigen Fällen die schadenersatzrechtliche Rückforderung eines rechtskräftig zugesprochenen Prozesskostenersatzes zugelassen und dies mit einer den Eigenheiten des Kostenrechts geschuldeten Durchbrechung der Rechtskraft begründet. So wurde zB in 2 Ob 535/95 ein Mitpächter, der dem Verpächter die Kündigung des Bestandverhältnisses durch alle Pächter vorgetäuscht und diesen dadurch zu einem Räumungsprozess verleitet hatte, den der Verpächter mangels wirksamer Kündigung kostenersatzpflichtig verlor, zu Schadenersatz für die Prozesskosten verpflichtet. Die Autorin wendet ein, dass es sich um kein Problem der Rechtskraft handelt, weil Kosten- und Schadenersatzverfahren unterschiedliche Streitgegenstände haben, und die Berufung auf die Eigenarten des Kostenrechts keine ausreichende Begründung darstellt, um von dessen Primat abzugehen. In vielen Fällen könnten die Umstände, die einen Schadenersatzanspruch begründen sollen, schon im Kostenverfahren berücksichtigt werden, weil auf Basis von Analogieschlüssen Ausnahmen vom formalen Erfolgsprinzip denkbar seien. Insb könne analog § 45 ZPO auf die Veranlassung des Prozesses Bedacht genommen werden.
