Nach stRsp greift die Haftung aus einem Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter nur subsidiär ein. Wenn der Geschädigte ohnehin einen deckungsgleichen Schadenersatzanspruch gegen seinen Vertragspartner geltend machen kann, weil dieser den Schädiger als Erfüllungsgehilfen eingesetzt hat, kann er sich nicht auf Schutzwirkungen des zwischen seinem Vertragspartner und dem Schädiger bestehenden Vertragsverhältnisses berufen und den Schädiger auf vertraglicher Grundlage auf Schadenersatz in Anspruch nehmen (zB 8 Ob 53/14y = Zak 2014/605, 317). Der Autor geht davon aus, dass sich die Erfüllungsgehilfeneigenschaft anhand der vorliegenden Rsp oft nicht sicher vorab beurteilen lässt und der Geschädigte in solchen Fällen daher vor dem Dilemma steht, ob er seinen Vertragspartner oder den Schädiger klagen soll. Bei falscher Wahl treffe ihn aufgrund der fehlenden Passivlegitimation nicht nur eine Prozesskostenersatzpflicht, sondern es bestehe auch die Gefahr der Verjährung sowie - mangels Bindungswirkung - das Risiko, dass er auch den Folgeprozess gegen seinen anderen Gegner verliert. Durch prozessrechtliche Mittel (insb auch durch Streitverkündung) lasse sich diese Problematik nicht vermeiden. Der Autor fordert deshalb, vom Subsidiaritätsprinzip beim Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter abzugehen.
