§ 347 Abs 3 BVergG 2018
BVwG, 21.03.2024, W187 2285829-2/34E
3.3.1.11 In dem Erkenntnis vom 3. November 2023, W187 2278331-2/32E, erklärte das Bundesverwaltungsgericht die Zuschlagsentscheidung vom im gegenständlichen Vergabeverfahren für nichtig. In der Begründung ist ausgeführt, dass der Verdacht auftritt, „dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beabsichtigt Subunternehmer einzusetzen. Da sie im Zuge des gesamten Verhandlungsverfahrens keine Subunternehmer genannt hat, wäre es denkbar, dass sie ihre Verpflichtung zur Nennung von Subunternehmern nicht nachgekommen ist. Darüber hinaus wäre der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit sowohl hinsichtlich des herangezogenen Personals als auch hinsichtlich der Fahrzeuge und Särge anders zu prüfen gewesen und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hätte die entsprechenden Nachweise auch für ihre Subunternehmer erbringen müssen.“ „Im fortgesetzten Vergabeverfahren wird die Auftraggeberin gemäß § 347 Abs 3 BVergG 2018 klären müssen, ob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beabsichtigt, bei der Auftragsdurchführung im Rahmen ihres ‚Netzwerks‘ Subunternehmer einzusetzen.“ Die Auftraggeberin war daher gemäß § 347 Abs 3 BVergG 2018 verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Diese Regelung ist an § 28 Abs 6 VwGVG angelehnt (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 202). Diese Rechtsanschauung stellt die sogenannten tragendenden Gründe dar, an die die Auftraggeberin im fortgesetzten Vergabeverfahren gemäß § 347 Abs 3 BVergG 2018 gebunden ist (zu § 28 Abs 5 VwGVG VwGH 17. 11. 2015, Ra 2015/22/0076; VwGH 5. 10. 2021, Ra 2020/03/0120). Entsprechend der Rechtsprechung zur Bindung an tragende Gründe, sofern diese gesetzlich angeordnet ist, ist das Bundesverwaltungsgericht im weiteren Verfahren auch daran gebunden (zu § 28 Abs 5 VwGVG VwGH 15. 3. 2018, Ra 2018/21/0011; VwGH 10. 9. 2018, Ra 2018/19/0172), auch wenn die geäußerte Rechtsansicht rechtswidrig sein sollte (zu § 28 Abs 5 VwGVG VwGH 16. 12. 2015, Ra 2015/21/0166), was auch für den VwGH gilt (zu § 28 Abs 5 VwGVG VwGH 17. 11. 2015, Ra 2015/22/0076; VwGH 19. 4. 2016, Ra 2014/01/0049).
