§ 2 Z 15 lit a sublit gg BVergG 2018, Art 2 lit h VO (EG) 1370/2007 , Art 5 Abs 6 VO (EG) 1370/2007 , Art 5 Abs 7 VO (EG) 1370/2007 , Art 7 Abs 2 VO (EG) 1370/2007 , Art 7 Abs 4 VO (EG) 1370/2007
VwGH, 08.02.2023, Ro 2019/04/0230
16 Wie der Verwaltungsgerichtshof zum obigen Vorbringen der Revisionswerberin bereits ausgesprochen hat, stellt die Entscheidung, einen Auftrag „direkt zu vergeben“ die Entscheidung über die Wahl der Verfahrensart „Direktvergabe“ dar, die nach § 2 Z 15 lit a Sublit gg BVergG 2018 gesondert anfechtbar ist. Gegen die von der Revisionswerberin offenbar vertretene Auffassung, auch die Entscheidung über die Auswahl des Auftragnehmers müsse anfechtbar sein, spricht – abgesehen vom Wortlaut der Regelung – auch der Umstand, dass die Entscheidung über die Auswahl des Vertragspartners nach Art 7 Abs 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 in der Vorinformation nicht bekannt gegeben werden muss. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, der Verordnung (EG) 1370/2007 die Normierung einer Anfechtungsmöglichkeit hinsichtlich einer Entscheidung zu unterstellen, die gar nicht vorab bekannt gegeben werden muss. Auch die Regelung des Art 7 Abs 4 der Verordnung (EG) 1370/2007 betreffend die Offenlegung der Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe bezieht sich nur auf die Gründe, die die zuständige Behörde (Auftraggeberin) veranlasst haben, eine Direktvergabe vorzunehmen (siehe EuGH 24.10.2019, C-515/18 , Autorità Garante, Rn 26; siehe in diesem Zusammenhang auch Rn 29 dieses Urteils, wonach die Direktvergabe jedes vorherige wettbewerbliche Vergabeverfahren ausschließt). Schließlich nimmt Art 5 Abs 7 der Verordnung (EG) 1370/2007 auf einen Verstoß der Entscheidungen gemäß Art 5 Abs 2 bis 6 der Verordnung (EG) 1370/2007 gegen Unionsrecht oder (dieses durchführendes) nationales Recht Bezug. Weder das BVergG 2018 (siehe dessen § 151 Abs 2 letzter Satz) noch die Verordnung (EG) 1370/2007 (siehe die Definition der Direktvergabe in deren Art 2 lit h sowie die einschlägige Ausnahmebestimmung in deren Art 5 Abs 6) enthalten allerdings diesbezüglich bei der Auswahl des Vertragspartners einzuhaltende Vorgaben (vgl zu alldem VwGH 9.6.2021, Ra 2019/04/0004, und VwGH 14.10.2022, Ra 2019/04/0040, sowie zuletzt VwGH 27.1.2023, Ra 2019/04/0130).
