KARTELLRECHTSWIDRIGE BIETERGEMEINSCHAFTEN IM VERGABEVERFAHREN

​​1. Das Problem, Gang der Untersuchung

§ 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 (für klassische Auftraggeber) und § 269 Abs 1 Z 6 BVergG 2006 (für Sektorenauftraggeber) ordnen an, dass Angebote von Bietern auszuscheiden sind, die mit anderen Unternehmen für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden getroffen haben. Gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßen insbesondere solche Abreden, die kartellrechtswidrig sind.¹⁾¹⁾Vgl nur Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 20062 (2009), Loseblatt, § 269 Rn 100. Für die Praxis²⁾²⁾Die Beschäftigung mit diesem Thema beruht auf einer Anfrage aus der Praxis. stellt sich dabei zunächst die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Bildung einer Bietergemeinschaft für eine bestimmte Ausschreibung dem Kartellverbot unterfällt. Prima facie beschränkt ja der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft als solcher den Wettbewerb, weil ja die Konsortialmitglieder für sich allein kein Angebot mehr legen (dürfen). Gegebenenfalls ist zu fragen, ob eine solche Wettbewerbsbeschränkung vom Kartellverbot freigestellt ist. Dabei stellt sich auch die Frage, wer beweispflichtig dafür ist, ob eine tatbestandsmäßige Wettbewerbsbeschränkung, gegebenenfalls die Freistellungsvoraussetzungen vorliegen. Für das Vergabeverfahren selbst kann man zwar nicht von (zivilprozessualer) Beweislast im engeren Sinn sprechen. Doch geht es auch hier darum, ob es den Mitgliedern der Bietergemeinschaft oder dem Auftraggeber obliegt, die Tatbestandsmäßigkeit der Wettbewerbsbeschränkung oder der Freistellungsvoraussetzungen nachzuweisen. Schließlich ist noch das Beweismaß fraglich, also welche Anforderungen an den Nachweis der die Wettbewerbsbeschränkung oder die Freistellung konstituierenden Tatbestandsmerkmale gestellt werden.