BVA, 02.05.2007, N/0024-BVA/15/2007-33
BVergG § 68 Abs 1 Z 5
Es obliegt somit dem Auftraggeber, nachzuweisen, dass eine schwere berufliche Verfehlung vorliegt, die den Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren rechtfertigt. Wie dieser Nachweis durch den Auftraggeber zu erfolgen hat, regelt das BVergG nicht (vgl auch Estermann in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht (2005) Seite 306). Dem Gesetzeswortlaut des § 68 Abs 1 Z 5 BVergG ist nicht explizit zu entnehmen, wie der Nachweis einer beruflichen Verfehlung iSd § 68 Abs 1 Z 5 BVergG zu erfolgen hat bzw was unter einer nachweislichen Feststellung einer schweren beruflichen Verfehlung zu verstehen ist. Daher ist der Wille des Gesetzgebers anhand der Erläuterungen zu erforschen. Nach den Materialen zum BVergG 2006, 1171 der Beilagen XXII GP, Regierungsvorlage, ergibt sich aus der systematischen Interpretation mit den weiteren Ausschlusstatbeständen sowie den Regelungen des § 70, dass das Gesetz an diesen Nachweis strenge Kriterien bezüglich seiner Objektivierbarkeit legt. Der Nachweis muss daher objektiven Kriterien genügen und damit jenen Formen des Nachweises des Vorliegens eines Ausschließungsgrundes gleich zu halten sein, die in den anderen Tatbeständen des § 68 geregelt sind. Die Tatsache, dass der Auftraggeber ein bestimmtes in einem früheren Auftragsverhältnis gesetztes Verhalten des Bewerbers, über dessen Bewertung er gerade mit dem Bewerber im Rechtsstreit liegt, als schwere Verfehlung wertet, stellt keinen objektiven Kriterien genügenden Nachweis dar. Die Umstände, auf die sich der Nachweis der schweren beruflichen Verfehlung durch den Auftraggeber gründet, müssen wesentlich von objektiv vorliegenden und nicht erst künftiger gerichtlicher Klärung unterliegender und bedürftiger Umstände abhängen.
