EStG1988: § 23 Z 2 , EStG1988: § 27 Abs 1 Z 2
Selbst wenn nach dem Beteiligungsvertrag formal betrachtet eine Teilhabe der stillen Gesellschafter am Betriebsvermögen und den stillen Reserven gegeben ist, so kommt doch für die Annahme eines Unternehmerrisikos der kontinuierlichen Teilhabe am Verlust eine wesentliche Bedeutung zu. Wird eine Verlustbeteiligung lediglich für das erste Beteiligungsjahr vereinbart und nach 4 Jahren - wenn erstmals eine Kündigung dem Vertrag zufolge möglich ist - eine Abschichtung von 100 Prozent der Einlage garantiert (vgl VwGH 19. 12. 1990, 86/13/0136, ÖStZB 1991, 358) und wird darüber hinaus eine gewinnunabhängige Entnahmeberechtigung von 3 Prozent des Kapitalkontos pa gewährt, dann kann von einer Mitunternehmerschaft mangels Vorliegens eines echten Unternehmerrisikos nicht ausgegangen werden. Wenn darüber hinaus die Geschäftsherrin eine Rückstellung für Abschichtungsverpflichtungen in Höhe der für das erste Jahr gewährten Verlustzuweisung bildet, so bringt sie zum Ausdruck, dass sie mit einem Verbleiben der stillen Gesellschafter nach erstmöglicher Kündigungsoption nicht rechnet und es sich bei den stillen Einlagen letztlich um Fremdkapital handelt (vgl Doralt/Ruppe, Grundriss des österr Steuerrechts I, 5. Auflage, 132). Das sog "Bandbreitenerkenntnis" (VwGH 23. 2. 1994, 93/15/0163, ÖStZB 1994, 581) ist nach Ansicht des Berufungssenates VII deshalb hier nicht anwendbar, da in dem vom VwGH zu beurteilenden Beschwerdefall die stille Gesellschaft für mindestens 7 Jahren und eine kontinuierliche Verlustbeteiligung vereinbart waren. Eine Patronatserklärung der deutschen Muttergesellschaft gegenüber den Stillen, diese im Fall des Konkurses der Tochtergesellschaft schadlos zu halten, hat deshalb einen zusätzlichen Stellenwert für die Frage des Vorliegens des Unternehmerrisikos, da wirtschaftlich gesehen ein großes Bankinstitut, welches als Treuhänderin der Stillen sämtliche Verträge abwickelte, schon aus Gründen der eigenen Kreditwürdigkeit und der Bonität dafür Sorge tragen würde, dass klagbare wie auch nicht einklagbare Zusagen eingehalten werden.
