Neuere Rechtsprechung und Lehre zu § 1298 ABGB (2. Teil)

​​VII. Auffassungen in der Lehre

​1. Im allgemeinen

Eine Bestandsaufnahme der österr Lehre zu § 1298 ABGB zeigt, daß ein sehr großer, ja der überwiegende Teil meine Auffassung teilt. Man vgl zB Spielbüchler ^111)111)Arbeitsrecht³ I 159 und ZAS 1983, 109., Gruber ^112)112)DRdA 1981, 253 ff., Jabornegg ^113)113)Zurückbehaltungsrecht (1982) 81 FN 35., Apathy ^114)114)In Schwimann ² § 1040 Rz 18., Kerschner ^115)115)DHG § 2 Rz 24; DRdA 1996, 524 und zB in Jabornegg, HGB § 379 Rz 8. , Rummel ^116)116)JBl 1995, 179 (Anm)., Lukas ^117)117)Anwaltshaftung und Beweislast, JBl 1994, 62., Grillberger ^118)118)DRdA 1993, 326., Dullinger ^119)119)Anm zu JBl 1993, 389 und JBl 1998, 6 ff, insb auch 7 FN 47.Dullinger führt auch aus, daß zwischen meiner und F. Bydlinskis Meinung im Ergebnis wohl kein wesentlicher Unterschied mehr liege (393). - S dazu unten B. VII. 2. insb b) und g). , Juen ^120)120)Arzthaftungsrecht (1997) 106 ff., Schwarz/Löschnigg ^121)121)Arbeitsrecht⁶(1997) 504. und Eypeltauer ^122)122)DRdA 1992, 51 unter Berufung aufSchwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht⁴(1989), die sich auf mich berufen.. Daß - wie in Koziol/Welser ^123)123)Grundriß¹⁰ I 457. behauptet - nur manche meinen, die Beweislastumkehr greife nur bei Erfolgsverbindlichkeiten ein, wenn der geschuldete Erfolg ausbleibe, geht am Stand der Lehre vorbei. Daß meine Lehre zur bisherigen Rsp und Lehre in scharfem Gegensatz stehe, war schon zur Zeit der ersten Stellungnahme Wilhelms im Jahre 1990^124)124)Verwirrrung um die Beweislastumkehr, ecolex 1990, 733; vgl weiters Wilhelm, Anm zu ecolex 1991, 241; denselben, Wieder Verwirrung um § 1298 ABGB, ecolex 1993, 73; Diskriminierung und Beweislast, ecolex 1993, 217; Anm zu ecolex 1993, 733. Zum Thema „Verwirrung“ vgl Rummel, JBl 1995, 179. - Wilhelms Ausführungen verleiten nicht selten zum Schmunzeln, so wenn er zB dem OGH ein „feierliches Bekenntnis des Prinzips der Beweislastumkehr nach Gefahrenbereichen“ unterstellt (ecolex 1991, 241) oder eine seiner Ausführungen „mit fünfzehn roten Rufzeichen“ versieht (ecolex 1993, 73). unrichtig. Zu dieser Zeit hatte sich außer mir noch niemand auch nur einigermaßen grundlegend mit § 1298 ABGB beschäftigt^125)125)Vgl dazuReischauer in Rummel ² § 1298 Rz 3, insb S 278, 280 und 281.. Wilhelm meidet eine Auseinandersetzung mit meiner Lehre^126)126)In ecolex 1990, 733 entschuldigt er dies als „Glück und Unglück des editorials“. und der umfassenden Rsp zu § 1298 ABGB. Ich hatte schon damals die - von Wilhelm ohne fundierte Begründung ins Treffen geführten - Argumente des Beweisnotstandes^127)127)VglWilhelm, ecolex 1990, 733. und die Sphärentheorie^128)128)VglWilhelm, ecolex 1990, 733; ecolex 1991, 241; ecolex 1993, 73. widerlegt^129)129) Reischauer, Entlastungsbeweis, insb 87 - 94, 97 - 111 und 167 ff; derselbe, ZVR 1978, 129 ff und in Rummel ¹ § 1298 Rz 3. S dazu auch unten B. VII. 2. d). und die ratio des § 1298 ABGB begründet^130)130) Reischauer, Entlastungsbeweis und ZVR 1978, 129 sowie in Rummel ¹ § 1298 Rz 3.. Dies ficht Wilhelm nicht an. Insb auf die unwiderlegbare Aussage, daß das Beweisnotstandsargument und die Sphärentheorie - wären sie richtig - gleichermaßen für die Beweislastverteilung im Deliktsrecht gelten müßten, geht er nicht ein. Welser - auf den sich Wilhelm mehrmals berufen hat^131)131)Vgl ecolex 1991, 241 und ecolex 1993, 73. - hat inzwischen längst die Untauglichkeit dieser Theorien erkannt^132)132)Schadenersatz 68. - S dazu auch unten B. VII. 2. d).. Auch für Welser ist inzwischen maßgebend, ob eine Erfolgs- oder Sorgfaltsverbindlichkeit vorliegt. Und anknüpfend an den Schuldinhalt nimmt er - im Haftungsansatzpunkt und im Ergebnis gleich - die Beweislastverteilung vor (s unten 3. a)). So ist es nur selbstverständlich, daß Welser die im Ergebnis richtige E des 6. Senats im Anwaltsfall 2 (JBl 1994, 47 - s oben VI. 2.) begrüßt^133)133)Schadenersatz 70 f und 71 FN 238., Wilhelm sie aber ablehnt^134)134)ecolex 1993, 73. -Welser stellt ausdrücklich fest, daß er die E im Gegensatz zu Wilhelm für richtig hält (Schadenersatz 71 FN 238). .