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Der Prokurist als faktischer Geschäftsführer (bei Umgehungskonstruktion zur Ermöglichung des Pensionsbezugs)

EntscheidungsbesprechungAufsatzHelene HerdaJAS 2024, 70 - 85 Heft 1 v. 29.3.2024

1. Nach stRsp ist dem Gesellschafter einer GmbH, der im Hinblick auf seinen Anteil wesentliche Gestaltungsmöglichkeiten auf die Beschlussfassung der Gesellschaft hat und weiterhin als Geschäftsführer tätig ist, alles das, was ihm unter welchem Titel auch immer von der Gesellschaft zufließt bzw worauf er Anspruch hat, als Einkommen aus dieser Tätigkeit anzurechnen.2. Entfaltet er ohne Anspruch auf ein angemessenes Entgelt eine Tätigkeit für die Gesellschaft, kann ein (nicht entnommener) Gewinn in dem Umfang als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zugerechnet werden, als er zusammen mit dem tatsächlichen Geschäftsführergehalt einem angemessenen Entgelt für seine Tätigkeit entspricht. Dies beruht auf der Überlegung, dass eine rechtsmissbräuchliche Ausübung der Möglichkeit zur Gestaltung von Einkünften nicht zu Lasten der Versichertengemeinschaft gehen darf. Konstruktionen, die im Zusammenhang mit § 253b ASVG aF nicht auf den Ersatz von verlorenem Erwerbseinkommen, sondern darauf abzielen, dem Anspruchswerber ein weiteres (zusätzliches) Einkommen zu verschaffen, sollen so verhindert werden.3. Die Konstruktion wurde allein deshalb gewählt, um dem Kl (Prokuristen) die Befugnisse zur (faktischen) Geschäftsführung zu vermitteln, ihm jedoch gleichzeitig den Bezug der vorzeitigen Alterspension zu ermöglichen.4. Konsequenz daraus ist, dass sich der Kl (Prokurist) nach § 539a Abs 3 ASVG wie ein formeller Geschäftsführer behandeln lassen müsste. Darauf aufbauend müsste er sich wie ein (Allein-)Gesellschafter-Geschäftsführer in dem Umfang etwaige nicht entnommene Gewinne anrechnen zu lassen, als diese zusammen mit dem tatsächlich bezogenen Einkommen einem angemessenen Entgelt für die von ihm entfaltete Tätigkeit entsprechen.

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