Erkrankt ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, zählen auf Werktage fallende Tage der Erkrankung gemäß § 5 Abs 1 UrlG grundsätzlich nicht als Urlaub, wenn die Erkrankung länger als drei Kalendertage gedauert hat. In Anbetracht zahlreicher Urteile des EuGH zu diesem Thema kommt der Autor zu dem Schluss, dass die österreichische Regelung dem Unionsrecht widerspricht, weil ein Urlaubsverbrauch im Krankenstand grundsätzlich nicht mit Art 7 Abs 1 der RL 2008/88/EG vereinbar ist (vgl EuGH 21. 6. 2012, C-78/11 , ANGED; EuGH 10. 9. 2009, C-277/08 , Vicente Pereda unter Bezugnahme auf das ILO-Übereinkommen über den bezahlten Jahresurlaub Nr 132). Statt einer gänzlichen Streichung des § 5 Abs 1 UrlG würde das Unionsrecht laut Erler auch die Möglichkeit zulassen, zwischen dem unionsrechtlichen Mindesturlaub von vier Wochen und dem höheren Urlaubsanspruch in § 2 Abs 1 UrlG von fünf Wochen bzw nach Vollendung des 25. Jahres von sechs Wochen zu differenzieren. Der Gesetzgeber könnte somit den Gesamturlaub von fünf bzw sechs Wochen dem Unionsrecht unterwerfen und für alle gesetzlichen Urlaubswochen eine unionsrechtskonforme Lösung beschließen oder nur hinsichtlich des Mindesturlaubs von vier Wochen. Im Hinblick darauf, dass der Urlaubsanspruch in Österreich als Gesamtanspruch konzipiert ist, der lediglich beim Verbrauch in zwei Teile (§ 4 Abs 3 UrlG) geteilt werden kann, würde der Autor eine einheitliche Lösung für alle Urlaubswochen empfehlen.
