In der Entscheidung 8 ObA 7/14h (ARD 6420/8/2014) hat der OGH erstmals zur Auslegung von § 4 Abs 2 AÜG Stellung genommen, der die Abgrenzung bzw Überschneidung von Werkvertragserfüllung durch Gehilfen einerseits und Arbeitskräfteüberlassung andererseits regelt. Schörghofer kritisiert die Ansicht des OGH, dass bereits die Erfüllung einer der vier Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG zur Qualifikation des Vertragsverhältnisses als Arbeitskräfteüberlassung führen soll, als überschießend. Notwendiges Merkmal der Arbeitskräfteüberlassung sei die Weisungsbefugnis des Beschäftigers. Prüfe man nun die Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG alternativ, sei die Übertragung der Weisungsbefugnis auf den Beschäftiger für das Vorliegen einer Überlassung nicht erforderlich. Auch stünden die Schutzzwecke des AÜG der Auslegung des OGH entgegen. Nach Schörghofer spreche dies dafür, auch bei Erfüllung einer der Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG zusätzlich zu prüfen, ob der Tatbestand der Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 3 Abs 1 AÜG ("Zurverfügungstellung von Arbeitskräften") erfüllt ist. Rechtsfolge der Ziffern 1, 2 und 4 wäre dann im Ergebnis eine widerlegbare Vermutung der Arbeitskräfteüberlassung. Obwohl dies vom Wortlaut des § 4 Abs 2 AÜG nicht umfasst ist, bejaht der Autor eine entsprechende Rechtsfortbildung. Zuletzt geht er noch auf die Rechtsfolgen und Sanktionen bei einer Fehleinordnung des Vertragsverhältnisses ein und empfiehlt im Zweifelsfall, zwischen Werkunternehmen und Werkbesteller zu vereinbaren, wer die Kosten einer Fehlqualifikation (Ansprüche der Arbeitnehmer) tragen soll.
